当今涉性案件的几点思考

马庆珍

摘 要：性犯罪作为最古老的一种犯罪形式，贯穿了人类文明发展史。随着时代的发展，性犯罪由传统的男性侵害女性性自主权的形式，逐渐发展为同性性侵害的形式，其中男性的性自主权保护的忽视渐渐成为各国刑法关注的重点。

关键词：同性恋文化；同性性侵害；立法现状；立法思考

随着新世纪的到来，世界各国都放宽了对自由的束缚，各种各样的文化、思想都得到了解放和广泛的认同。同性恋文化也慢慢的被大家所接受，尤其在西方发达国家，如西班牙、比利时等已经立法允许同性恋“结婚”，拥有合法的婚姻地位。而我国虽然没有在立法层面认同同性恋这种文化，但在道德层面上，国人也已经逐渐接受和理解同性恋的存在。但是随着我们认识的加深，同性恋文化所带来的问题也逐渐显现了出来。尤其是在同性性侵害问题上，有许多方面值得我们思考。

一、同性性侵害问题在我国的历史发展

可以说同性性侵害问题的产生是伴随着同性恋问题一同产生的，它们天生就是相伴相随的。《杂说》中的“娈童始于黄帝”是我国历史上最早关于同性恋的记载。[1]此后随着历朝历代的反复更迭，同性恋问题的发展也经历了起起伏伏的过程。如历史上有名的“龙阳之好”“断袖之癖”，经过魏晋南北朝时期的发展，到了唐代，市场上甚至出现了男妓，而明清时期，中国同性恋问题已经达到了顶峰。纵观历史，同性恋问题不仅在民间蔓延，很多帝王也是同性恋或者双性恋者，如卫灵公、齐景公、楚宣王、汉文帝、汉哀帝、晋废帝、陈文帝等。所以中国古代的立法很少关注同性性侵害问题，更不必说将其规定为犯罪。

同性性侵害行为在我国最早被规定为犯罪体现在清朝《大清律例》规定的鸡奸罪中。根据《大清律例》卷三十三刑律篇犯奸门规定，对同性强奸的处罚特点可以概括为：1、处罚及其严酷，基本上判处斩监候、绞监候，重者甚至判处斩立决；2、对双方自愿发生的同性性行为规定为犯罪，并严格实行反坐制；3、严惩同性强奸的犯罪团伙；4、严厉打击强奸男童的行为；5、处罚犯罪未遂犯。

二、我國现行刑法对性侵害问题的界定

性侵害问题主要包括强奸和猥亵两个方面。根据我国《刑法》第二百三十六条的相关规定，强奸是以暴力、胁迫或者其他手段强行与十四周岁以上妇女性交的行为。而之后的第二百三十七条又规定了强制猥亵、侮辱妇女的犯罪，即：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。

对于性权利的侵害的案件，犯罪主体必须是年龄为已满十四周岁的，具有辨认自己行为的性质和控制自己行为能力的自然人，而犯罪的客体必须是女性的性的自主权利。这就必然会造成这样一种情况，即如果一个男性强制性的与另一男性发生“性行为”或者强制猥亵另一男性的，在法律上因为缺乏法律规定的所侵害的犯罪客体而难以定性为传统意义上的强奸行为或者强制猥亵行为。因为“罪刑法定”这一刑法原则，使得我国司法领域在处理相关问题时，只能根据具体情况定性故意伤害行为或者侮辱行为等。如2009年，石家庄两名男子先抢劫后轮奸了一名外出打工男子，事后公安机关只能针对其抢劫事实逮捕犯罪嫌疑人，而强奸事实却因现行《刑法》中无相关规定而难以认定为强奸行为，从而无法将此行为定性为强奸罪来追究刑事责任。陕西潼关的一名10岁男孩被徐某强奸致死，但涉嫌罪名只是猥亵儿童与杀人罪。2011年，北京男保安李某强奸自己男同事张某造成张某肛裂，经法医鉴定构成轻伤，鉴于刑法对这种男性强奸男性的行为尚无立法规定，但不判处刑罚显然又是不合适的，朝阳区法院不得不在一个相对较为近似的犯罪行为之上对李某以故意伤害罪判处有期徒刑一年。

通过以上事例我们不难看出，在现行刑法的法律规范下，司法机关很难对同性性侵害行为作出客观、公正的判罚。性侵害行为不仅侵害了被害人生命健康的权利，更侵害了其他一般侵犯人身权利犯罪所无法涉及到的被害人的性自主权和性羞耻心。很多性侵害案件的被害人在被侵害之后精神受到创伤，精神失常，甚至自杀更是屡见不鲜。刑法作为惩罚犯罪，维护被害人权利的法律，如果不能对犯罪人予以合理的惩罚，保障被害人遭受的侵害得到合理的补偿，警示社会中的不安定分子不要妄图挑战法律，则失去了刑法作为法治社会基本法律而发挥的预防犯罪、惩罚犯罪、保障公民合法权益的作用。

三、同性性侵害问题在其他国家的体现

英国在《1956年性犯罪法》中第1条规定了，所谓强奸行为就是男子强行与妇女或者其他男子发生性行为的行为。第1条第2款同时规定：如果一名男子违背他人意志而强行与之他人发生性行为（无论是肛交还是阴道），并且该男子主观上还必须明知对方不同意与其发生性行为的也要认定为强奸罪。①对于未经同意而强行与他人发生的肛交行为构成强奸罪的可以被处以终身监禁。另外英国法律规定 “男人之间的猥亵罪”指以下三种形式之一：相互手淫；有某种交股接触；口交行为，即将生殖器插入对方口内（无论有无射精）。

虽然美国的《模范刑法典》规定的强奸的定义范围较窄，即规定强奸行为是男性针对女性强制性的、违背女性意志的性行为，但是规定的“以威力或强制为变态之性交”，没有对行为主体以及行为对象的犯罪作出确切的规定；而对于强制猥亵罪，在模范刑法典中却没有严格限定犯罪主体和对象的性别。1974年生效的美国密歇根州的《性犯罪法》中也将强奸罪的犯罪对象从女性扩展到了所有人，从而将所保护的法益由女性性自主权扩展到所有人的性自主权。

其实不光英美有着同性强奸的规定，加拿大、德国等都有着类似的规定，这种同性犯罪问题已然成为一种国际关注的热门问题，并逐步被各国政府所重视。

四、对同性性侵害问题的立法展望

鉴于同性性侵害案件难于认定，现有法律尚不足以完全维护受害者的合法权益，关于同性性侵害问题的立法，笔者认为是十分必要的。但对于是否要在现行刑法中加入新的条文，笔者认为应该维护现行刑法的稳定性，即通过对已有条文的修改来完善刑法。

1、将强奸罪、强制猥亵妇女、儿童罪的犯罪客体扩展到男性的性权利，即只要是违背他人意志（不论男女老幼），强行与其发生性行为或猥亵行为的，都构成犯罪，应付相应的法律责任。这样就扩大了法律所保护的范围。

2、将强奸罪中的犯罪行为扩展为包括肛交、口交在内的强制性交行为，即强制将生殖器或类生殖器的器具插入被害人口腔、肛门的行为。将性交行为进行广义的扩展，弥补了单纯将此种行为认定为故意伤害或侮辱对被害人权益保护的缺失。

随着时代的发展，社会的进步，过去曾经被人们长期忽略的男性性权益的维护也逐渐被人们所重视。同性性侵害案件数量随着同性恋问题的发展近年来也在逐步增加，完善现有法律制度，切实保护男性性权益已经刻不容缓了。（作者单位：中国人民公安大学）

参考文献

[1] 李银河.历史上的同性恋现象[J].百科知识，2004（5）：6.

[2] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999：532.

[3] 安翱，杨彩霞.侵犯公民人身权利罪比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：120.

注解：

① 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第532～533页。