孤残儿童民间收养的困境与出路研究

周丹琳+赵雨婷+蒲雪娟+连慧

摘要：民间收养问题日益凸显，孤残儿童作为社会上最需要关注的弱势群体，他们在政治、经济、文化生活中都面临了诸多困境，如何从法律制度上更好的保障他们的基本权利是现在亟需解决的问题。需要从分析孤残儿童的定义与现状入手，然后再通过对立法现状分析研究发现立法上的不足，对孤残儿童的法律保护提出完善立法的建议。

关键词：孤残儿童；法律保护；儿童福利；立法现状；完善建议

“袁厉害”案件将孤残儿童民间收养问题推到舆论的风口浪尖。孤残儿童作为最需要关注的社会弱势群体，法律应为其提供更加完善的保护。但是从实际情况看来，我国并没有针对儿童保护颁布专门的法律，许多现实问题得不到解决，民间收养很大程度上可以归因于法律制度的缺失。只有完善法律制度，为孤残儿童提供有效的法律保护，民间收养才能走出困境。

一、孤残儿童的界定

联合国《儿童权利公约》第1条规定：“为本公约之目的，儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄少于18岁。”在我国，根据《未成年人保护法》第2条规定：“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。”另外，《宪法》、《民法》、《刑法》等相关法律规范中，十八周岁都作为划分完全行为能力的重要标准，如《宪法》第34条。由此可以看出，我国法律上所指的儿童是指未年满十八周岁的公民。孤残主要是指的孤儿和残疾两个方面。从国家统计孤儿数的要求来看，孤儿是指失去父母或查找不到生父母的未满十八周岁的未成年人。综上结合《残疾人保障法》第2条关于残疾人的定义，笔者认为孤残儿童这一概念可分广义与狭义，广义上的孤残儿童指失去父母或查找不到父母或在心理、生理、人体结构上存在问题难以正常方式从事某种活动能力的未满十八周岁的公民，即孤残儿童只需满足孤儿与残疾中任意一个条件。狭义的孤残儿童则是指同时满足孤儿与残疾两个条件的未满十八周岁的公民。本文中所的孤残儿童概念是广义的。

二、我国孤残儿童保护所面临的困境

（一）法律保护机制薄弱

1、缺乏专门的法律保护。我国关于儿童权利保护的法律主要分为五个层次：一是参与的联合国等国际组织机构发布的宣言、公约等法律文件，如《儿童权利公约》；二是全国人大及常委通关的相关法律，如《收养法》等；三是国务院及其各部门颁布的行政法规、部门规章、政策规定，如《家庭寄养管理暂行办法》；四是地方性行政法规、部门规章、政策规定；五是国际与国内各种非政府组织制定的规定与声明等。[1]不难看出，我国关于儿童保护的法律层次较多，但是严格地说，至今我国没有关于儿童福利的基本法，缺乏完善的相关福利政策，现有的孤残儿童权益保护的法规不成体系，散见于各个法律之中。[2]这些法律难以统一，其分散性导致法律规定出现重叠、冲突与缺失等问题。同时有关孤残儿童的大部分的规定，都是以政府文件的形式发布出来，层次较低，司法性、权威性不足。尽管在2011年北京青少年法律援助与研究中心曾受民政部委托起草《儿童福利条例》（建议稿），但是，这个条例只是列入民政部的规章制定规划，并没有进入国务院的行政法规或全国人大的立法规划，层级不够。[3]而从现实状况可以看出，散见的各个法律规范与政策文件的保护规定不能满足现实需求，我国的孤残儿童缺少专门的法律保护。

2、现行法律适应性不强。现今不仅法律缺失，出台的法律规章也不能完全适应现实情况要求，存在着执行难的问题。收养能够让儿童重新融入家庭生活，是孤残儿童的重要出路之一。因此笔者就以《收养法》为例，简要的分析一下我国关于孤残儿童收养方面法律规定的不足。第一，法律条文规定不够细致，比如《收养法》第4条第3款规定与第5条第3款规定中提到的“特殊困难”，法条里并未进行解释说明，我们不能确定其具体所指。第二，我国现行法律只规定了收养程序，但是收养后的监督没有制度可循。第三，我国《收养法》对收养人的资格限制过于严苛死板，例如《收养法》第8条规定“收养人只能收养一名子女”；第9条规定当没有配偶的男性想要收养女性，必须与被收养儿童相差四十周岁以上，这样的严苛规定减少了适格收养人的数量，许多收养人因为不符合严苛的条件而选择民间收养或者是放弃收养，这样实际上更不利于孤残儿童的生存与发展。以上分析的问题并不只存在于《收养法》之中，现行的许多条款都存在着，规定过于原则，法律条文模糊与空白的问题。不能适用的法律相当于一纸空文，立法不是最终的目的，能够适应现实情况解决现实问题，才是立法的意义所在。

（二）法律实施的监督体制不完善

我国在孤残儿童保护上存在缺失，不仅仅体现在法律法规的缺失，还体现在没有完善的监督体制。

1、民政内部监督机制缺乏。《收养法》第15条规定收养需到民政部办理登记，收养关系自登记之日起成立。《中国公民收养子女登记办法》第7条、《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第11条规定登记机关在规定时间内对收养申请人的资格与材料进行审查，符合条件的才能依法办理登记，收养关系自登记时成立。从上述条文中可以得知我国收养关系成立的审查机关和审批机关都是县级以上民政部门。依据《民法通则》的规定，儿童福利院系被收养儿童的监护人、送养人，而福利院是隶属于民政部门的事业单位，并由其指导，两者有直接行政关系。[4]综上所述，收养过程中，民政部门显然系自己送养、自己审查，这严重违背相互制约的法制原则。监督机制缺乏，必然造成权利的滥用，在实践中，也曾发生过民政部门办理“人情登记”的事件。更有违法犯罪分子与民政部门的工作人员相互勾结，进行贩卖儿童的违法犯罪活动。

2、政策执行后续监督缺乏。政策执行之后，缺乏后续监督，儿童后续利益得不到保护。如儿童被收养后，对于收养的家庭是否对儿童进行了良好的照顾，儿童对新的环境是否适应都缺少回访关注，导致被收养儿童受到虐待等案件时有的发生，甚至存在收养后转卖的情况。另外分散孤儿的补助金直接下发到监护人账户之中，而民政部门对监护人是否真实的履行了监护义务，补助金是否用于抚养孤残儿童没有完备的监督体制。这就导致一些监护人拿着政府的补助金，却不履行监护义务，资金用不到孤残儿童的身上，监护儿童沦为了某些人获利的途径。

三、孤残儿童法律保护相关建议

（一）完善相关法律制度

1、基本法律制度的完善。为了更好的保护儿童的权益，我国迫切需要一部专门的法律。各国相继出台《儿童福利保护法》，甚至一些国家的法律已经相对完善，而我国却在这方面无所发展。从国际形势来看，出台关于儿童保护的特别法是必然趋势，我们应该顺应时代，将儿童保护的相关规定从政策层面提升到司法层面，提高孤残儿童法律保护的权威性。《儿童福利保护法》作为一部特别法，有较强的适用性与可操作性。同时该法可以使孤残儿童福利的内容、责任主体、资金渠道、财政划拨比例与执行标准、管理和监督体制等事项进一步明确，这势必对行政效率提高、管理的集中化、资源的节约起到推动作用。[5]此外，原有的相关法律规定也需要进一步完善，将法律条文中过于原则、模糊性的规定作出适当的解释，把握好宏观与微观，让有关部门在适用时有一个相对清晰的评判标准，避免过度的自由裁量权，导致儿童的权益受到损害。另一方面，对一些过度苛刻的要求进行放宽，拓宽孤残儿童得到帮助的途径，防止苛刻的法律条件阻碍儿童获得救助。我们需要从政策向司法转变，通过对基本的法律进行完善，保障孤残儿童最基本的生存权利。

2、发展性法律保护制度的构建与完善。作为应当特别关注的对象，孤残儿童面临的不仅是生存问题，还有发展问题。他们正处于树立人生观、世界观、价值观的重要阶段。如果只重视他们基本生存的保护，而忽视了孤残儿童未来发展的需求，这不符合保护的初衷。生存权与发展权是最基本的人权，都应该引起我们的重视。例如对孤残儿童的学费予以减免，提供相关的教育补助、设立专门的助学基金；在医疗保障上为其提供更多的便利，构造一个良好的医疗环境；在法律中给予他们更多的照顾，实行倾斜保护。我国对于孤残儿童的保护还处于较低水平，但是随着法律制度的不断完善，对其的保护应该从基本生活慢慢的扩展到推动个体发展上来。[6]

（三）改革创新体制

1、法规支持，创新我国家庭寄养模式。通过借鉴英美两国的家庭寄养模式经验，我国已经对家庭寄养模式做出相关规定，2014年12月1日我国出台了《家庭寄养管理办法》，有些地区已开始试行。但是我国的家庭寄养模式仍旧处于发展初期，存在许多的不足，需要更多的法律进行规制。我们应该借鉴国外的经验，结合我国国情，对家庭寄养做出进一步的规范。首先要完善家庭家养评估体系，通过测评，了解孩子对其的寄养家庭的真实看法，更加清晰把握每个寄养家庭的情况。其次重视寄养中断问题，做好承接工作，避免对儿童的再次伤害。第一，法规中增加寄养家庭的违约成本，让寄养家庭能够更加重视孩子的寄养问题，在寄养之前做好充分准备，减少寄养中断情况的发生。第二，适当保留相关的福利政策，以此增强寄养家庭的稳定性。第三，补充完善家庭寄养向收养过度的相关法律法规，在寄养转收养的情况下，放宽寄养家庭的法定收养条件，减小其经济压力。

2、完善相关监督管理制度。首先内部监督，如上文所提及，我国收养关系成立的审查机关和审批机关都是县级以上民政部门，中国收养中心、儿童福利院则隶属于民政部门的事业单位。如果要说内部监督，仅仅就只有上级部门对下级部门的监督，内部没有相对独立的监察机构，这严重违背了相互制约的法治原则。因此完善内部监督需要打破民政局在儿童收养过程中的垄断地位，设立单独的监督部门，对日常活动进行监管，纵向与横向监督同时进行，以此来保障工作的有效开展。[7]其次是社会监督，儿童补助资金由民政部门直接发放，但是民政部门对于资金的数额与走向并未向公众进行公示。此外，许多数据以国家机密为由拒绝透露，并不符合信息公开原则。大量的信息不公开，社会公众无法进行监督，工作权威性必然会受到质疑。有关部门应将更多的信息向社会发布，保障公众的知情权，用社会监督的力量来提高部门工作效率，促进工作的清正廉洁。最后要完善回访监督制度，虽然我国在这方面有相关规定，但是过于松散，力度薄弱，实施效果并不理想。有关部门应当对其作出的决定负责，关注决定的实施情况。有效的回访制度能够对孤残儿童进行追踪了解，更好的保护儿童的权益，这也有利于相关部门更好的履行自身的职责，对错误的决定作出及时调整。

综上所述，孤残儿童作为社会上的特殊群体，在政治、经济、文化生活中都处于弱势地位，他们需要社会更多的关注。只有完善我国法律体制，为孤残儿童提供有效的法律保护，更好的保障他们合法的权益，才能更好的建设以人为本、民主法治的和谐社会。（作者单位：西南政法大学）

参考文献：

[1]刘继同.当代儿童福利政策框架与儿童福利服务体系（上）[C].理论研究.2008.9

[2]孙莹.儿童福利政策与措施的探讨[J].长沙民政职业技术学院学报，2002（12）：6-10

[3]韩柳洁.孤残儿童救助如何走出困境[N].人民政协报/2013年/1月/21日/第B01版

[4]陈杰.涉外收养儿童权益保护问题研究[D].云南财经大学.2013

[5]仇雨临.我国儿童福利保障政策的评析与展望[J].社会保障研究.2007，（2）

[6]陈静.孤残儿童社会保障现状及发展路径研究[J].残疾人研究.2012（2）

[7]蒋新苗.中国残疾儿童收养的法律机制透析[J].中国法学.2009.6