论亲属强制出庭豁免权——由“薄熙来案”中薄谷开来拒绝出庭问题引发思考

刘保珠

（中国政法大学，北京100088）

论亲属强制出庭豁免权
——由“薄熙来案”中薄谷开来拒绝出庭问题引发思考

刘保珠

（中国政法大学，北京100088）

《刑事诉讼法》第188条在规定强制证人出庭制度的同时也赋予了亲属强制出庭豁免权，有人认为这标志着我国亲属拒证特权制度的建立；有人认为这仅仅是证人强制出庭制度下的例外情况，众说纷纭。我们在肯定第188条解决了证人出庭难问题的同时，其所规定的亲属强制出庭豁免制度的弊病也在实践中逐渐显露。因为此规定，以至于出现了被告人希望亲属证人出庭而亲属证人拒不出庭，被告人无能为力的尴尬局面。这一制度建立的初衷并没有达到，反而引起对这一制度存在意义的讨论。

强制出庭；豁免权；亲属拒证特权；交叉询问

“薄熙来案”已经尘埃落定，薄谷开来出庭问题一度成为热点问题。薄熙来两次强烈要求薄谷开来出庭作证①“薄熙来两次要求薄谷开来出庭作证”，“审判长：你刚才提到申请薄谷开来做证的问题，公诉人及辩护人也向本庭提出申请薄谷开来到庭作证的申请，庭前本庭也将意见给双方进行反馈，根据双方的申请，本庭也经过审查，认为薄谷开来应该到庭作证，本庭同时派法官到羁押的监狱面见薄谷开来，但薄谷开来明确表示拒绝到庭参加出庭。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第一款的规定，证人没有正当理由不出庭作证，法院可强制其出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外。所以说薄谷开来在本庭依法通知她之后，她明确表示拒绝出庭作证，本庭不能强制她出庭。”腾讯新闻，http：//news.qq.com／a／20130823／017036.htm。，但薄谷开来在法庭依法通知之后，明确表示拒绝出庭，法庭依据《刑事诉讼法》第188条第一款②《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第一款：证人没有正当理由不出庭作证，法院可强制其出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外。规定，未能强制她出庭，因此法律所规定的亲属强制出庭豁免权制度引起广泛讨论。

刑诉法所确立的亲属强制出庭豁免权既不是亲属证人拒证特免权，也不能完全保证被告人质证权利，反而在逻辑上存在巨大缺陷，使得在某些情况下面临尴尬。亲属强制出庭豁免，就其字面含义，亲属证人仅可就出庭被强制这一司法行为提出具有法律依据的抗辩，而其若想拒绝指证亲属被告人却得不到法律的支持。被告人面临证人指证时，能够印证其申辩的最有效的方式莫过于直接与证人当面对质。但在“薄熙来案”中，薄谷开来作为亲属证人依据法律拒绝出庭，控方仅依靠薄谷开来的视频证言和书面证言来证明被告人薄熙来罪行，被告人与其当庭对质的诉求不能得到法律支持。普通证人况且必须出庭接受质证，最亲密且更为了解被告人的亲属通过证言指证被告人罪行，却可以拒绝出庭接受被告人质证。在此情况下，亲属证人强制出庭豁免权的规定到底意义何在？值得我们深思。

一、证人不出庭问题的对策规定

我国1996年《刑事诉讼法》第48条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”这一条文，抽象规定了所有知道案件情况的人都有作证义务。第47条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。陈光中先生认为，依据本条可推知“证人出庭是证人证言作为定案根据的前提”［1］。但是此处虽规定证人证言需要在法庭上查证属实才能作为定案依据，但对于查证属实的方式包括讯问和质证，讯问即讯问被告人，质证即质证证人证言，此处并未明确表达证人必须到庭接受口头质证，因此我们也可理解为其中包括书面质证，即对书面证言进行质证。也就是说未出庭证人是可以通过提供书面证言来代替出庭作证的，并且证人书面证言经过查证属实可以作为定案依据。法律规定了可以不出庭的4种例外情况，即有正当理由不出庭的情况。我们可以肯定立法本意上还是以出庭为原则以不出庭为例外的。但是可惜的是，法律既没有对无正当理由不出庭的证人规定惩罚性的条款，也没有对无正当理由不出庭作证的证人所作证言作出削弱其效力的规定。这就使得司法实践中，证人不出庭作证并不会对自身产生什么不利后果，反而在出庭作证时，可能会因为伪证等问题受到法律的惩罚［2］。证人所作证言仍可在所谓的查证属实的情况下采纳，证人不出庭并没有对其人身及证言有不利影响，如此证人怀着“多一事不如少一事”的心态，“作证不出庭”就变得顺理成章。

为了解决证人不出庭这一痼疾，2013年《刑事诉讼法》第188条立场明确地规定了证人强制出庭制度，对于经法院通知无正当理由又不出庭的证人，依法院规定可以强制其到庭进行作证，并对无正当理由不出庭作证和出庭后拒绝作证的证人规定了训诫、拘留等惩罚性措施。同时规定应当出庭作证却没有正当理由而拒绝出庭的证人所作证言不得作为定案依据。并且第62条①《中华人民共和国刑事诉讼法》第62条：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。与第63条②《中华人民共和国刑事诉讼法》第63条：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。配套规定了对证人及其亲属提供保护和经济补偿，消除了证人惧怕遭到报复和经济利益受到损失的顾虑。可以说这一规定是解决历来困扰我国司法工作中证人不出庭这一痼疾的一剂良方。

但是我国立法也考虑到，作为证人的被告人近亲属这一类人不出庭的主要原因具有其特殊性。近亲属面对的是法律与亲情的权衡，法谚有言“法律不应强人所难”，强人所难的法律导致的结果只能是让人从内心产生一种抵触情绪，因此我们为了不强迫亲属“直面指证亲人”之所难，第188条第一款但书又规定了“被告人的配偶、父母、子女除外”的条款，于是这三类亲属被赋予了强制出庭豁免的权利。

二、亲属强制出庭豁免权面临尴尬

我们在庆幸证人终于能够按时出庭的同时，不得不深刻思考赋予亲属证人强制出庭豁免权这一制度所追求的目的和价值到底是什么？

我们可以善意地从两个递进层面来揣测第188条立法所追求的目的和价值。首先，规定证人强制出庭制度，是为了保证在法庭审判中对需要出庭作证的证人进行交叉询问，也是对程序正义价值的关照；其次，规定“配偶、父母、子女”不被强制出庭，我们善意地推断立法是为了眷顾伦理亲情，遵循人性使然。但是我们发现以上两个价值难以经受推敲。

（一）交叉询问制度的目的难以实现

我们知道证人出庭背后最重要的价值就是为了保证控诉双方能够对有异议的证人证言进行交叉询问，是对被告人质证权的保障。证人出庭是为了消除当事人对证人证言存在的疑问，如果诉讼双方对于证人证言都采取认可的态度证人出庭就没有价值，反而会浪费司法资源，所以只有当事人对证人证言存在疑问，双方当庭对证人进行发问以消除疑点、查明事实、检验证言的真实性和可靠性，证人出庭才是必要的。

审查证据真伪的一种重要方法就是，由争议双方对证言真伪不明的证人从不同的角度进行询问和质证，使提供虚假、不实证言者因思虑不周暴露出证言中的矛盾、冲突以及违反情理之处，从而协助事实认定者正确判断证据的真伪［3］。因此促使证人在法庭上接受交叉询问才是证人出庭的直接目标。正如威格默曾经断言：如果不考虑政治制度等更加广泛的因素，则交叉询问制度而不是陪审团审判制度才是英美法系的法律制度对改善审判程序的方法的最伟大、最长久的贡献［4］。这足以表明要求证人出庭接受交叉询问这一制度的重要性。

如果说第188条规定是为了改变证人不出庭的局面，从而使证人当庭接受控诉双方的交叉询问，以达到澄清案件事实的目的。那么我们必须清楚的认识，我国职权主义模式下的司法实践表明，我国司法对证人证言的依赖程度是其他证据种类所不能比拟的。然而在相当一部分案件中，近亲属作为犯罪嫌疑人及被告人在社会中最为亲密的人，成为了最为明了案件情况的知情人，其往往知道很多“关键细节”，这些对于侦查、起诉乃至审判都起着关键作用的证据，因此对亲属证人的证言历来就有了很大程度的依赖。

反观我国刑诉法，赋予亲属作证的义务，却同时也赋予了其免于被强制出庭的权利。我们必须清楚地认识到，亲属证人也是证人，其做出的证人证言也如一般证人一样，不一定是忠于客观真实的，尽管其并非作伪证。长期的司法实践表明，在不少案件中，被告人的近亲属都做出了对其不利的证言［5］。在法律的允许下，仅让其对自己所看到或者听到的相关事实进行陈述得出证言，并且经过书面质证而不是经过当庭口头质证就作为证据使用，可想而知，相比不享有强制出庭豁免权的一般证人，所作出的证人证言因难以当庭接受质询，更容易偏离客观真实。如此规定强制证人出庭作证，以保证对证人交叉询问的价值追求势必大打折扣。

然而我们更应警惕的是，在家庭关系破裂，某些被告人对其亲属虐待、遗弃案件中或者某些关系国家社会重大利益的案件中，被告亲属如果有意做出对被告人不利的证人证言，法律赋予其免于被强制出庭作证的权利往往成为避免当庭接受质证的盾牌，即便被告主动要求与亲属证人当庭对质，司法机关面对法律赋予亲属证人的免于强制出庭作证的权利，只能表示无奈。这种情况下更难以保证被告人的质证权，导致交叉询问制度的目的难以实现。

（二）对亲情维系并无作用

在大力倡导恢复性司法的今天，刑罚实施的目的从报应刑转变为目的刑势必引起刑事诉讼制度的改变。我们逐渐从恶有恶报的理念中走出来，刑罚更为强调恢复被破坏的社会关系。

然而我们依靠被告人亲属所提供的证言查明被告人犯罪事实的规定未能得到改变。被告人面对一般证人的不利证言享有当庭质证的权利，面对亲属证人的不利证言却无法予以当庭质证，这反而使亲属证人于更加不义的地位。表面上看是查明了案件事实，实现了实体正义，恢复了被破坏的社会关系，但是亲属关系却往往受到了难以修复的创伤。家庭作为社会组成的基本单位，“无论人类的社会财富增长到什么程度，以家庭为单位还是最基本的生活方式”［6］。如果一个国家的法律制度总是在鼓励甚至强迫配偶之间，近亲属之间相互揭发，指证犯罪，大义灭亲，则很难想象这个社会还有什么伦理亲情存在［7］。当被告人刑满释放，面临的是回归社会，回归家庭，面对曾经相互伤害的亲情，势必丧失了其回归家庭的愿望和信心。面对来自社会的歧视和讥讽，被告人很容易心灵扭曲，没有家庭的包容，社会也难以接受，报复社会心态容易滋生，再次走上犯罪的道路就不足为奇。因此难以理解我国立法关于第188条第一款但书之用意，着实难以理性推出有关照家庭、眷顾亲情的功效。对亲属的指证难以质证，埋怨、仇视便会随之而来，对于被告更是一种痛苦，对于家人也是一种无奈，但不容置疑的是亲情关系势必会受到了这一规定带来的伤害。

对于家庭关系破裂的案件，亲属证人若故意仅提供书面作证，这一权利反而提供了其避免与被告人正面交锋，在书面证言上大胆陈列不利证言的机会。在这种情况下，即便被告人要求其当面质证，司法机关在法律规定面前只能驳回被告的要求。如此本身就破裂的家庭关系更是无可挽回。这一规定显然陷被告人于更为不利的境地，对亲情的维系恐怕是无任何裨益。

三、对现行规定的修改建议

针对亲属强制出庭豁免权所面临的问题，笔者提出以下两种改良设想：

（一）确立亲属拒证特权制度的设想

1.赋予亲属拒证特权具有可行性

我国刑事诉讼法并没有真正设立亲属拒证特权，并不能说我国设立亲属拒证特权制度是不可行的。

（1）从历史的角度来讲，我国存在着设立亲属拒证特权制度的文化基础。中国历朝历代都有着“亲亲相隐”的法律传统。《论语·子路》中记载：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”一定范围内的亲属或者家庭成员之间相互隐瞒罪行的义务而不受法律制裁也为历代法律所沿用。虽然在封建社会把“亲亲相隐”纳入立法是为了统治集团利益考虑，但是不可否认的是在长期的文化积淀中这也内化成中华民族亲情伦理制度的一部分，早已深深根植于人们的心中。尊重亲情人伦是法律所应当加以正视、映射或妥协的［8］。这足以证明我国拥有设立亲属拒证特权的历史土壤。

（2）从司法实践的角度设立亲属拒证特权制度是可行的。在证据种类中，证人证言对于侦破案件、查明案件事实确实扮演了重要角色，并不是排除了亲属证人的证人证言案件侦破就无法进行，我们还有其他手段可以发现线索。通过其他种类证据相互印证，使民众对司法结果更易接受，也有助于司法公信力提升。当然，我们必须承认的是，没有了亲属证人的证人证言这一可靠线索及证据来源，无疑提高了公安司法机关侦破案件的难度，但是这一点我们可以通过提高司法队伍的办案能力和办案人员的司法经验与技巧得到弥补。

（3）从价值选择的角度，除了各国法律规定亲属拒证特权制度所普遍追求的家庭关系和谐，设立亲属拒证特权制度也与刑事诉讼法新增的“尊重和保障人权”条款相符合。尊重和保障人权的人权对象，不仅包括被告人而且还包括具有作证资格的亲属，而亲权则是人身权的一个重要方面。我国刑事诉讼制度开始从追求实体正义，向更为关注程序正义转变，程序正义要求越是中立的证人的证言所证明的案件事实更为客观，亲属拒证特权符合程序正义的要求，保证了证据来源的纯洁性，也符合了证据制度的要求。

2.具体制度设计

在我国还没有全面引入证人拒证特权制度的情况下，首先确立亲属举证特免权制度是一个好的切入点，可以成为全面规定证人拒证特免权制度的尝试和探索。同时考虑到我国长期的司法实践对证人证言的依赖，还不能一时全面禁止亲属作证，可以先设定缓冲性规定，在立法设计上适当缩小亲属的范围。

我们可以首先维护小家庭范围内的亲属关系，拥有拒证特权的亲属范围仅包括配偶、父母与子女。至于第106条规定的“同胞兄弟姊妹”可以暂时排除在外。因此在废除188条第一款但书的前提下，可以在证据一节规定：“犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母与子女有权拒绝提供证言以及针对被告人犯罪事实的相关证据和材料。”

根据这一立法建议，法律规定范围内的亲属证人享有拒证特权，即亲属证人作为特权享有主体有权拒绝提供针对被告人罪行的相关证据和资料。当然如果亲属证人不行使拒证特权，司法机关应当将其视为一般证人，在没有正当理由的情况下必须出庭接受交叉询问，否则法院有权强制其到庭。这样，我们可以避免出现亲属只提供书面证言而不出庭接受质证，同时为真正维护亲情关系奠定了法律基础。

（二）从立法技术上以现行规定为基础改良的设想

当然仅仅弥补被告人完整质证权的实现和维护亲情关系的法律漏洞，也可以从另一种角度来解决亲属强制出庭豁免权所带来的问题。第188条其直接目的就是为了解决“证人出庭难”问题，同时又想保护家庭关系的和谐状态。正是因为第一款但书，把强制出庭豁免权的权利行使主体设定为“配偶、父母、子女”，才导致亲属证人作证不出庭，即便被告人要求其出庭质证，他也无权主张的现状。弥补以上漏洞我们可采取以下方式：

1.对适用亲属出庭豁免权的案件进行细化

（1）对于一般性案件，即未能对家庭关系和谐造成不良影响的案件，应赋予亲属证人强制出庭豁免权。因为亲属证人一般会做出有利于被告人的证人证言，即便作出有失客观或者被告人认为不利的证言，被告人要求亲属证人出庭，亲属证人也必定为维护被告人利益出庭作证。亲属证人做出的有利于被告人的证言，赋予亲属强制出庭豁免权，即使在公诉机关有异议的情况下，法院也不能在亲属不愿意出庭的情况下对其采取强制措施。

（2）对于实施家庭暴力等导致家庭关系已经破裂的案件、亲属作为犯罪行为受害者的案件或者贪污贿赂等涉及国家、社会重大利益的案件，亲属证人更容易作出对被告人不利证言的情况，亲属证人应当作为一般证人出庭接受被告人的质证。因为此时，我们制度设计所保护的家庭和谐关系已经不复存在，或者有更大的社会价值需要维护，没有了赋予亲属免于强制出庭接受质证的必要。因此所有证人在法庭要求出庭作证时，如果没有正当理由不出庭作证，法院可以采取强制措施，强制证人到庭作证。

2.亲属证人强制出庭豁权免行使主体变更

基于“薄熙来案”所引发思考，为了保障被告人在遭受即使是来自家人的不利证言时仍然有权力充分行使其质证权。在刑事诉讼过程中，被告人作为刑事诉讼证据利害关系主体，是最有资格判断什么证言是对其不利，什么情况下需要证人出庭当面对质。因此可以仅从立法技术上考虑，赋予被告人对亲属证人是否出庭的主导权，在第188条第一款但书“但是被告人的配偶、父母、子女除外”之后增加“被告人要求以上亲属出庭的，应当强制出庭”的规定。赋予被告人在其认为需要亲属证人出庭的情形下对亲属出庭豁免权的一种抗辩权，防止亲属强制出庭豁免权造成的无意伤害，甚至恶意伤害，才能保证被告人的质证权得以充分行使，家庭亲情关系也能得到切实保障。

“薄熙来案”中薄谷开来出庭问题已经充分暴露出的“亲属强制出庭豁免权”所带来的弊病值得警醒。但是我们应该明确，解决证人出庭难问题与保障被告人质证权充分行使以及维持家庭关系和谐稳定是并行不悖的。

［1］陈光中，肖沛权，王迎龙.我国刑事审判制度改革若干问题之探讨——以《刑事诉讼法》再修改为视角［J］.法学杂志，2011，（9）.

［2］陈光中.证据法学［M］.北京：法律出版社，2011：5.

［3］陈永生.逮捕的中国问题与制度应对——以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心［J］.政法论坛，2013，（7）.

［4］John Henry Wigmore，Evidence in Trials at Common Law，vol.5，p.32.

［5］李奋飞.从“近亲属出庭作证豁免”说开去［N］.法制日报，2012－03－14（10）.

［6］李龙.人本法律观研究［M］.北京：中国社会科学出版社，2006：212.

［7］汪建成.理想与现实——刑事证据理论的新探索［M］.北京：北京大学出版，2006：169.

［8］陈士伟.论我国近亲属出庭作证豁免权［J］.法制博览（中旬刊），2013，（3）.

［责任编辑：王泽宇］

Immunity of Relatives to Testify in the Court——In perspective of BOGU Koulai refuse to appear in court

LIU Bao-zhu

Article 188 of the new Criminal Procedural Law constituted the system of witness compulsorily appearing in courtand gave the relatives the immunity to testify in the court.Opinions of this are different.Some argue that this in dicates the establishment of China's permition of relatives'privilege to refuse to testify,while others consider that it is only an exception under the compulsory attendance of witnesses system.We agree that it solve this problem,however,we also see the drawbacks of immunity of relatives to testify before the court.Anyhow,it is this stipulation that lead to an embarrass mentsituation in which the defendant is helpless when his relatives refuse his request to enter an appearance.Thus this system didn'tachieve its purpose,but aroseahitd is cussion about whether it should exist.

Compulsorily appearing in court;Privilege Relatives Refusing Testimony;Embarrassment

DF73

：A

：1008-7966（2014）04-0094-04

2014－04－11

刘保珠（1989－），男，山东临清人，刑事司法学院2013级刑事诉讼法学专业硕士研究生。