关于挪用犯罪几个问题的思考

耿国美

（华东政法大学教育研究生院，上海200042）

关于挪用犯罪几个问题的思考

耿国美

（华东政法大学教育研究生院，上海200042）

挪用特定款物罪是我国刑法最早规制的挪用犯罪，随着经济发达和社会进步，刑法规定了挪用公款罪和挪用资金罪。挪用公款和挪用资金罪都属于挪用类型的犯罪，两者主要区别是主体不同。国家工作人员为了个人使用目的而挪用特定款物的应当认定为挪用公款罪。从犯罪主体的重要性，即身份犯的原则出发，非国家工作人员挪用特定款物应该定为挪用资金罪。“挪用”一词在三个罪名中大同小异，挪用公款罪和挪用资金罪的显著特点是挪用的私利性和有归还的意思，而挪用特定款物则不具有私利性且不以有归还的意思为前提。

挪用犯罪；犯罪主体；个人使用；私利性

一国某个时期的法律是对社会和经济状况在上层建筑的反映，经济发展状况和社会进步的程度决定了挪用类的犯罪在我国刑法规定和实践中经历了一个从无到有的过程，现如今我国刑法分别在第272条、第273条和第384条规定了挪用资金罪、挪用特定款物罪和挪用公款罪，三罪在理论上还有一些需要厘清的热烈争论。

一、挪用公款罪和挪用资金罪的联系与区别

（一）挪用公款罪和挪用资金罪的联系

根据1997年刑法的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的；或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的；或者进行非法活动的行为[1]670。虽然两罪分别属于贪污贿赂犯罪和侵犯财产犯罪，但是都属于挪用类犯罪，有许多共同点和紧密联系[2]。

1.两罪的主体均是特殊主体，即主管、经手和管理财产的人员。刑法第384条和第272条规定的挪用公款罪和挪用资金罪的构成要件都明确设定了行为人利用职务的便利性。之所以能够利用职务便利，是因为正是源于行为主体是主管、经手和管理财产的人员，在现实生活中表现为在国家机关、公司、企业、事业单位和人民团体中担任一定领导职务的人员，或者是会计、出纳以及保管财产等非领导职务的人员。

2.两罪在主观上均为故意的罪过，表现为直接故意并具有一定的私利性，过失和间接故意是不可能构成挪用资金罪和挪用公款罪的。挪用公款罪和挪用资金罪的行为人，不论是将公款或单位资金挪归他人使用还是归本人使用，其主观目的都是谋取个人利益，包括直接谋取各种经济利益、满足个人生活需要、碍于人缘情面或追求其他利益等。

3.两罪在行为上均为利用职务便利，擅自挪用款物以作他用。第一，构成要件中明确规定以利用职务便利为前提。第二，挪用行为所具有的擅自性，即挪用行为人没有经过批准或者许可，违反国家法律、行政法规、规章或其他有关财经管理制度的规定，为谋取自己的个人利益或单位内部小团体利益私自把款物挪用。第三，两罪行为人都是把原本款物的用途置之不顾而挪作他用。

4.两罪都在本质上的行为时将原本属于国家或者单位的财物私自地、没有合法根据地进行挪用，既侵犯了财产原所有人的占有权和使用权，又妨碍财物所有人、占有人或者控制人对财物合法的收益权的行使。此外，身为国家工作人员和非国家工作人员，职务行为本身都应该具有天然的正直和廉洁性，除非是商业活动，任何职务行为都不应该被任何财物和利益所进行任何形式的收买，所以，两罪除了侵犯财产方面的危害性也玷污了职务行为的廉洁性。

综上所述，两罪主体都属于特殊主体的犯罪，主观上均是直接故意，都侵犯了国家或者单位财产的占有、使用、收益权和各自职务的廉洁性。但是两罪必定不是完全相同的，如果完全相同的话，就没有必要规定为两个罪名，且分别规定在刑法的两章犯罪中了。

（二）挪用公款罪和挪用资金罪区别

区别此物与彼物的关键是找到两者的本质上的不同，找到挪用公款罪和挪用资金罪的本质上的区别和重大的不同点就是区分此罪与彼罪的关键。

1.两罪的犯罪主体不同。虽然两罪在刑法上均是特殊主体的犯罪，但是具体到特殊主体的内容和范围，却又不一样。挪用公款罪的主体[1]839包括：（1）国家工作人员。（2）当村民委员会等村基层组织人员为协助人民政府而从事行政管理工作时，应当包括在国家工作人员的范围内，如果此时利用此行政管理工作上的便利，挪用了属于国家属于政府的公款，也可以构成挪用公款罪。（3）根据《刑法》第185条第二款和1999年全国人大常委会的规定，“国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到非国有的商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构从事公务的人员”，利用职务上的便利，挪用客户或者本单位的资金，依照挪用公款罪定罪处罚。（4）《刑法》第272条第二款规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，进行非法活动，或者挪用资金数额较大，进行营利活动，后者挪用资金数额较大，超过3个月未还的，也以挪用公款罪定罪处罚”。

需要引起我们注意的是，在贪污罪的规定中，受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为贪污罪的犯罪主体。但是，此类人员却不是挪用公款罪的主体。如果有挪用公款或者资金的行为，构成犯罪的，也只能按照挪用资金罪进行定罪处罚①参见2002年最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》。。

挪用资金罪的犯罪主体则是“公司、企业、或者其他单位的工作人员，不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位中从事公务的人员”。对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用从而构成犯罪的，定挪用资金罪。

2.犯罪客体不同。尽管对挪用公款罪与挪用资金罪客体的具体内容争议颇多，但对两者在客体上有区别，理论界并没有太多争议。

3.两罪侵犯的对象不同。在挪用公款罪中，行为人挪用的是公款，包括国有、集体钱款以及国家、集体（包括国有、集体公司、企业投资）参股的单位钱款[3]。但在挪用资金罪中，行为人挪用的对象则未被上述范围所限制。

4.两罪的法定刑不同[4]。根据《刑法》第384条的规定，挪用公款罪法定的量刑档次有：“行为人构成挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑；数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”而根据刑法第272条的规定，挪用资金罪法定的量刑档次：一般构成挪用资金，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

二、挪用特定款物归个人使用而定为挪用公款罪的原因

名称 拨发者 接受者 是否专项 拨发内容救灾款物 国家 自然灾害区 专项 资金、物资抢险款物 国家 自然灾害区 专项 资金、物资防汛款物 国家 防备水灾区 专项 资金、物资优抚款物 国家 优待/抚恤者 专项 资金、物资扶贫款物 国家 贫困区 专项 资金、物资移民款物 国家 移民 专项 资金、物资救济款物 国家 社会救济、自然灾害救济 专项 资金、物资

一般认为，挪用公款罪的对象仅仅是指公款而并不包括公物，但刑法同时还规定了“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等七种特定的款物归个人使用的”，定为挪用公款罪。如果行为人挪用特定款项归个人使用，定挪用公款罪没有什么异议，特定款项只是特定专用，毕竟也属于公款的范畴。但将挪用特定物的行为按照挪用公款罪定罪惩处貌似不合理，其实不然。笔者认为，挪用特定款物归个人使用，定挪用公款罪的规定是合理的，符合刑法对擅自挪用国家和单位公款的行为进行惩处的本意。

1.特定款物来源于国库，根本上是公款的一种特定表现形式。

通过图表，我们可以看到特定款物来源于国家，是存在于国家财政预算中的国家的钱，国家出于维护社会稳定，进行自然灾害的预防和救济、对特殊人员进行优待抚恤而将公款部分明确为特定款项，部分公款转换成特定的物资。此外，为了救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等方面的需要，国家临时调拨、募捐或者用上述专款购置的食品、被服、药品、器材、设备以及其他物资也属于本罪犯罪对象的特定专用物资[5]。这些特定款物都是政府从国库拨款或者由国家拨款而购买的物品，其所有权的主体原本就是国家和政府。虽然有时候原本属于劳动群众集体所有及其他个人所有，但经过集体和个人主体的捐赠、赞助等过程成为特定款物之后，捐赠财产的所有权就应当归于管理和使用这些款物的单位，集体财产的性质消失而转变成公共财产。虽然公款最直接的表现形式是人民币，但在救灾、抢险的时候根据当时的需要，有必要用部分公款购买一些物资，对这些特定物的挪用在本质上还是对公款的挪用。笔者认为，可以将特定款物理解为广义上的公款。否则，将在一定程度上造成公款转变为公物之后再擅自挪用便不构成犯罪的假象，无形中会导致国有资产的流失，放纵无合法根据地转移国有资产的犯罪现象。

2.挪用特定款物的社会危害性要大于挪用一般公款的社会危害性。特定款物都是国家为了救灾、抢险等用途和需要而拨款专设的，如果行为人将这些看似“闲置”的款物挪作个人所用，但是突然出现紧急情况而需要使用的时候，钱款却不能及时到位，致使国家和人民群众的利益遭受重大的损失，侵犯人们的生命安全和基本生活保障等合法权益。相比一般情况下的挪用公款的危害程度，挪用特定款物归个人使用的社会危害性有过之而无不及。只有那些具有重大社会危害性的行为才会被刑法规定为犯罪，如果行为人将特定款物挪作其他公用，只是侵犯了公共财产天然的使用权和财经管理制度的专款专用秩序，其主观恶性比挪作私用相对小一些，而且法律明文规定为挪用特定款物罪。那么挪特定款物归个人使用，不仅仅只是侵害了财经管理制度特定款物专款专用的秩序，而且关键的是侵犯了公共财产的神圣的所有权，所以，无论在法理上还是在情理上，将特定款物挪作私用定为挪用公款罪，都是说得通的。

三、非国家工作人员挪用特定款物的定性

挪用特定款物罪的犯罪主体并未在法律中被明确规定和表述，但是我们可以从该罪的犯罪构成及其本身的特征以及司法实践经验得出总结和归纳，即“只能由主管、经营、经手上述特定款物的工作人员，包括国家工作人员、集体经济组织工作人员，以及其他经手、管理上述特定款物的人员”。我国刑法并未在条文中明确规定非国家工作人员挪用特定款物的行为应该如何定罪，笔者认为非国家工作人员挪用特定款物，无论是挪作其他公用还是归个人使用，都应该定为挪用资金罪。

首先，挪用公款罪的主体主要限定于利用职务便利的国家工作人员，挪用公款罪要受到刑罚处罚的重要原理和根据就是国家工作人员把公款挪作私人使用，无合法根据地转移所有权和占有关系，使国家合法财产所有权丧失的同时，玷污了其身为国家工作人员的职务的廉洁性和良好的人民公仆形象。挪用公款罪作为一个身份犯，法律明文规定了构成该罪名的身份条件，不具有该身份资格的人理所当然地不能构成挪用公款罪。非国家工作人员并非挪用公款罪的主体范围，不具有挪用公款罪的身份条件，法律规定受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金的行为不能认定为挪用公款罪，那么非国家工作人员挪用特定款物归个人使用也不能定为挪用公款罪。但是最高院的批复规定：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，定挪用资金罪”，我们从该规定中可以看到，行为主体是非国家工作人员，对象是国有资产，定罪的主要根据是行为人的主体身份而非对象的性质，也就是说在身份犯罪中，犯罪对象的不同不能作为区分犯罪性质的依据。这也为我们将非国家工作人员挪用特定款物的行为定为挪用资金罪提供了有力的依据。

其次，非国家工作人员是挪用资金罪的犯罪主体，主要包括公司、企业或者其他单位的工作人员。该罪的对象是单位资金，单位资金包括单位所有的资金以及归单位管理的资金和财物。特定款物的管理单位对特定款物拥有合法的管理权，如果该单位中的非国家工作人员将特定款物挪作个人使用，那么其同样侵犯了单位的财产使用、管理权利，也破坏了我国财经管理制度的专款专用秩序，虽然此处的犯罪客体跟国家工作人员挪用特定款物归个人使用相同，但是由于行为人为非国家工作人员，犯罪主体不适格，所以不能认定为挪用公款罪。因而，我们仍应该按照主体身份来进行定罪处罚。

将非国家工作人员挪用特定款物定为挪用资金罪，符合法律的一般逻辑思维规律，且与非国家工作人员的相关犯罪相应，如果将非国家工作人员挪用特定款物定为挪用公款罪，那么就会造成法律前后规定不一致的混乱现象，不利于理论的前后系统性和实践中的公正司法。

四、对“挪用”的理解

无行为则无犯罪，行为是犯罪的基础，挪用犯罪的基础是挪用行为，挪用犯罪名间最具有共性的地方就是挪用，所以，厘清“挪用”一词的含义是研究挪用犯罪必须面对的一个问题。

（一）一般意义

所谓的“挪用”，日常生活中有两种含义：（1）原定用于一方面的钱转移到另外的方面来用；（2）私自用(公家的钱)[6]。对于“挪”与“用”的关系问题，学界的讨论较多，主要有“可分论”和“不可分论”两种观点。“可分论”认为，“挪”与“用”是可以分开的，有学者认为，“挪用”即是“挪”+“用”。“挪”的意思指移动，“用”指使用[7]。还有学者认为，“挪”是前提，“用”是目的[8]。“不可分论”认为，“挪用”两字是不能分开的，挪用出去未用也叫“挪用”[9]。

笔者更赞同“不可分论”的观点，因为“挪用”二字里面其实隐含着两用，一个是“挪用”，一个是“使用”。其中“挪而未用”的“挪”强调的是“挪用”，“挪而未用”的“用”强调的是“使用”[10]。挪用犯罪的立法目的是保护单位资金、公款以及特定款物的所有权、使用权或者是管理制度，以及工作人员职务的廉洁性。一旦发生公款、物资被“挪”的情形，犯罪客体就被侵犯了，即构成了刑法所规定的构成要件。最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中第4条(七)规定，挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，这一规定也印证了上述“不可分论”对于“挪用”的理解。

挪用行为作为挪用犯的实行行为，其特征有[10]：（1）职务性；（2）擅自性和私利性（挪用特定款物中不具私利性）；（3）秘密性；（4）社会危害性与刑事违法性。

（二）在三个罪名中的定义

1.挪用公款罪中的“挪用”具有私利性，改变公款法定公共用途后归个人使用，但其挪用是以归还为前提，不能归还为意外[11]，如果本来就没有归还的打算，那就不是挪用公款罪而是贪污罪了。

2.挪用特定款物罪中的“挪用”指擅自将专用款物挪作其他公用，如用于搞经济开发项目、炒房地产、建楼堂馆所等违反专款专用的行为，一般没有归还[11]。如果行为人（专指国家工作人员）为了个人使用而挪用特定款物的，不构成本罪，应以挪用公款罪处罚。

3.挪用资金罪中的“挪用”倾向于挪用公款中的“挪用”，将单位资金挪归个人使用或者借贷给他人，也具有私利性且应具有归还的意思。如果没有归还的意思，则不构成挪用资金而构成职务侵占罪。

五、结语

挪用犯罪在我国经历了从无到有的过程，在实践生活中，此类犯罪也是多发的类型，因此有必要对一些有争议的问题给予更加深入的讨论和更加清晰的界定，以便更好地指导司法实践。对于挪用公款罪和挪用资金罪的联系和区别需准确把握，此罪与彼罪不可混淆，造成错判。关于非国家工作人员在职务活动中的犯罪应当进一步完善，尽量将各种实践中需要惩罚的行为进行合法规制。

［1］刘宪权.刑法学（下）［M］.上海:上海人民出版社，2008.

［2］吴耿亮.论挪用性犯罪及其立法完善［D］.重庆：西南政法大学，2008.

［3］马克昌，杨春洗，吕继贵.刑法学全书［M］.上海:上海科学文献出版社，1996：359.

［4］赵能文.我国挪用犯罪立法评析及其完善［D］.上海：华东政法大学，2002.

［5］赵秉志.侵犯财产罪研究［M］.北京:中国法制出版社，1998：408.

［6］中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(修订本)［K］.北京:商务印书馆，2000：939-940.

［7］田宏杰.挪用公款罪司法认定中的疑难问题研究［J］.人民检察，2001，(7).

［8］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2000：526.

［9］北京市东城区人民检察院.王作富教授谈挪用公款罪的认定［N］.检察日报，2002-12-11.

［10］罗猛.挪用犯罪研究［D］.北京：中国政法大学，2008.

［11］刘勇龙.挪用公款罪与挪用特定款物罪有何区别［N］.西部法制报，2010-05-13（04）.

［责任编辑：李洪杰］

Several Problems about the Crime of Embezzlement

GENG Guo-mei

The earliest regulation of the crime of embezzlement in our country is appropriation of particular money and goods,then along with the development of economic and society,defines the crime of embezzlement and misappropriation of funds.The crime of misappropriation of funds and embezzlement belong to appropriate types of crime,the main difference is the subject.The crime of misappropriation of particular money and goods specified in the state personnel to specific funds for personal use as embezzlement is legitimate and reasonable.On the importance of crime subject,namely the principle of status crime,non-state staff misappropriation of particular money and goods should be as the crime of embezzlement.The term"appropriation"in three charges is same,the distinctive features of the crime of embezzlement and misappropriation of funds is appropriation of self-interest and the sense of the return,and the misappropriation of particular money and goods are not selfish and not on the premise of the sense of the return.

the crime of embezzlement；subject；personal use；interested ness

DF625

：A

：1008-7966（2014）04-0046-04

2014-04-28

耿国美（1988-），女，山东淄博人，2012级刑法学专业硕士研究生。