论法理学的实践功能

刘苏文

（上海师范大学法政学院，上海200234）

论法理学的实践功能

刘苏文

（上海师范大学法政学院，上海200234）

法理学作为一门理论法学在实践运用上与其他部门法学如民法、刑法等学科存在巨大的差别。尤其在近年随着部门法理学的兴起，传统法理学的作用受到了质疑。但是，我们不能为此而否定法理学的重要地位。实践可以分为直接的实践和间接的实践。对于法理学，特别是传统意义上的法理学，我们往往只聚焦其有限的直接实践功能，甚至连直接实践功能也忽视，而忽略其无处不在的间接实践功能。而正是法理学的间接实践功能才是法理学对司法的不可取代的理论支撑。

法理学；实践功能；部门法理学

法理学作为一门基础性的法学学科与普通公民的距离较其他部门法学远了许多。那么作为一部没有法条的法学学科，法理学存在的作用或者说功能又何在？这不仅让非法学专业的人困惑，甚至在学界对此也有过争论。人们当然希望把存在的东西为己所用，这不仅是人的天性也是物价值的所在。如果说科学是人类认识世界和改造世界的有力的工具，那么法理学作为社会科学的一部分，其为人们认识世界和改造世界的实践中又能做些什么？

一、法理学实践功能的辨析

法理学是从整体上研究法本体和法现象的普遍规律、基本原理及法与法治追求的基本目标和价值的学科［1］。笔者认为这是一个较为完整的法理学概念。从这个概念中可以得知，法理学的研究对象不是某个或者某几个部门法，而是把法视为一个整体，在这个整体中探寻规律、原理、目标和价值。但是法理学又不是一个凌驾于其他部门法之上的一门学科，它也是部门法的一员。基于这个特点，法理学与其他部门法学的关系是非常紧密的。因为没有部门法的存在，法理学就是无源之水无本之木，其存在与发展都是不可能的；但同时如果没有法理学的支撑，部门法的统筹、适用与发展也是没有灵魂与目标的。基于此，有这样一个说法：一个成功的法理学家本身也是一个部门法学家［2］。

法理学究竟能为部门法学做些什么？笔者认为，首先它能为部门法带来新的、不同的理念。法理学研究的视角应该立足本土，放眼全球。汲取他国有益、先进的法律思想和理念，经过改造使其能逐渐融入本土的法制体系。典型的例子在于人权概念和权利意识的兴起。西方国家自二战后，人权活动兴起，公民的权利意识日益高涨，此时我国的权利意识还比较淡薄。随着市场经济的启动和建立，基于政治国家和市民社会二元结构建立的要求，权利进入人们视野。但是其他任何一个部门法都不可能对权利作出全面而深刻的剖析进而通过对自身的改造来达到维护权利的目的，因为对权利的解读和剖析需要从法整体的角度，而这正是法理学的层面。经过法理学的剖析，权利的本质、权利的存在形态、权利不同形态的转化和权利与义务的关系为人们所知晓，进而通过诸如民法、刑法、刑诉法等部门法的具体规定来保障公民的权利。其次，它能通过对法本体的剖析，探寻法的本源、内容和形式进而发现法的价值与追求。对法本体的把握，对法价值的追求与信仰之于部门法的学者、法官等部门法运行的参与者都是非常重要的，尤其是法官。如有学者就认为：每一个法律里面，都有法理问题。不管是一个制度，一个法令，一条规则，或者法官的一个判决，都有其背后的法理，否则，无法解释它成立和存在的根据和理由［3］。因为部门法的制定与现实生活并非完美无瑕的契合，法律从制定完成的那一刻就是落后于社会生活的，故当法官面对的案件没有直接的法律规则对应时，就要通过对法本源、内容的把握，对法所追求价值诸如正义的信仰，运用法理来裁判。最后，法理学通过对部门法整体上规律、内容的研究，把一国现行法律分类组合形成体系化的有机整体，使一国法律体系门类齐全、结构严密、内在协调。而这样内在协调的法律体系无论是在法学研究抑或法律适用上都是有很大裨益的。

法理学有一种分类：法理学与部门法理学。早在十多年前就有学者指出［4］：“部门法学的应用性不应成为理论浅显性的遁词，实践性也不应成为理论零碎性的借口。”进而“部门法学应当注重基础理论的研究，量力将部门法学提升为部门法理学”。其实无论在司法实践还是在学者的论文专著中，我们经常可以看到这样的字眼“从法理上说……”，但在法理学中却找不到这种关于某个部门法的具体的理论知识。这是由于法理学的基础性与部门法学的专业性所造成的，毕竟部门法学有其法理念上的个性，有其特殊的保护范围和独特的话语体系，这与法理学是有区别的。以法官的自由裁量权为例，在刑法上法官就必须严格遵照罪刑法定的原则，亦即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；但是在民法上，法官就可以根据各种因素如地方风俗、利益的平衡来行使其自由裁量权，最典型的就是德国法上的对利益的保护并非像权利一样，侵犯即征引违法，而是要根据个案情况进行利益衡量进而得出保护与否的结论。即使各个部门法的部门法理学是有其不同的个性，但是笔者仍然认为，部门法理学是属于法理学的一部分，因为他们之间最基本的东西是相同的。所以将法理学分为我们一般意义上的法理学和部门法理学后，就可以更明显的看出法理学并不是空有理论没有实践。因为，实践可分为直接的实践和间接的实践。毫无疑问，部门法理学紧紧依托着部门法，其实践性更为直接和明显，这是一种直接的实践。而法理学，研究的对象更为基础更为广泛，但这并不能阻碍其在法运行中的实践。如前所述，法律的应用、法律的解释其实都是法理学的实践，只不过这种实践是间接的不明显的容易被忽视的，或者更多时候是以部门法为实践载体的。

二、法理学实践功能的现状

法理学的性质决定了法理学实践功能与其他部门法学实践功能的不同。同时法理学容易沦为闭门造车式的空洞［5］。法理学与其他部门法学的相互关系要求法理学必须紧紧贴近其他的部门法学，然而在实践中，法理学却有日益封闭日益与其他部门法学分离之嫌。这体现在两个方面。

（一）理论上

按照上述分类，把法理学分为法理学与部门法理学。这是不是就意味着，法理学是法理学，部门法理学是部门法理学呢？当然不是，在部门法理学出现后，传统法理学更应该主动贴近部门法理学，研究不同部门法的理论与适用。其实，在部门法理学出现后，也是给传统法理学学者提供了一个更好的研究平台。

但是现实却不是这样。当越来越多的部门法理学专著出现如《民法哲学》、《民法解释学》、《法律解释学导论》、《刑法哲学》、《刑法的价值构造》等，传统法理学似乎仍然无动于衷。以法律解释领域为例，有学者认为：“法律解释学的理论性和实践性都很强，本可以成为沟通法理学与部门法学的一座桥梁，但在中国法理学界，法律解释学却基本或主要是一个纯法理学的问题，而这就埋下了中国法律学在法律解释问题上走向山穷水尽的祸因。”［6］法律解释作为法学方法论的一部分本身就是属于传统法理学，如公丕祥老师就认为本体论、价值论、认识论和方法论就是法理学领域的基本问题［7］。但是诸多部门法的解释方法、法律依据的寻找方法都是由部门法学者完成，如民法学界的王利明老师和刑法学界的张明楷老师。前者的一次关于民事裁判“找法”即法律适用的依据的讲座令笔者印象深刻，其逻辑之清晰、内容之丰富映衬出其法学理论的深厚功力；后者曾有一套专著，是关于刑法分论的解释问题，上下两册，刑法分论如何解释甚至要求到标点符号的解读。部门法理学的蓬勃发展却反映出传统法理学的“不作为”。这种“不作为”会导致一个问题：当个别部门法理学日益发展，传统法理学不对此作出统一而细致的研究，那么会不会造成法律适用上的混乱？以法律的解释及适用方法为例，一个待决案件可以适用的法律可能不只一部。如民法上产品导致的人身损害赔偿的案件，既可以适用《侵权责任法》，也可以适用《消费者权益保护法》，当然《合同法》也是可以适用的，这就会造成不同的审判结果，会让人们对同案不同判的裁判结果产生质疑。同时，部门法学者的解释毕竟是一家之言，影响力比不上所有部门法形成统一的法律解释和法律适用的方法，这恰恰是法律传统法理学应该做的。

另外一个可以体现对法理学实践功能质疑的领域是在法理学的年会选题上。众所周知，法理学年会是法理学学科的一个重要的前沿理论研究平台，其权威性是全国范围内其他法理学会议难以比拟的。但是即使是在这样一个高水平高层次的平台上，每年研究的前沿课题却显得那么高深，有让人看后有云里雾里的感觉。以下是最近四年来法理学年会的主题：2013年是法律权威与法制体系，2012年是科技、文化与法律，2011年是法治发展与社会管理创新，2010是社会主义法治理念与中国法治之路。这些都是较为宏观、较为大处着眼的命题。笔者曾在一篇文章中看到过日本法哲学协会历年的年会主题，包括：试管婴儿的法哲学问题、同性恋和非婚姻家庭中的法哲学问题、法人犯罪的问题、知识产权保护是否合理的问题、安乐死问题［8］。而这些主题已经是上世纪90年代日本法哲学协会的年会主题。我们可以发现，日本法哲学协会的年会主题虽从小处立意，但其所研究的问题毫无疑问都是当时社会实践最前沿的问题。笔者记得刘作翔老师说过这样一段话：我们需要的法理学既要能够顺应时代潮流，对发展变化着的社会实践作出合理的、科学的分析和说明，又要保持法理学相对独立的，相对“超现实”超时代的理论法学学科属性［9］。对比我国和邻国的研究主题，似乎我们离刘作翔老师所期许的那样的法理学还有很长的路要走。

（二）实践上

理论上的脱离实际同时也造成了实践中的司法运行的困境。

大陆法上的司法三段论是法官司法实践的指导性思维，也是法律职业共同体之内的人与共同体之外的人在思维上的显著区别。司法三段论的公式是：T→R（如果具备T的要件，则适用R的法律效果）；S＝T（特定的案件事实符合T的要件）；S→R（得出结论即适用R的法律效果）。传统法理学学者所期许的是这样一个过程：法官了解了案件的事实S，然后寻找相关法律，当然这期间也有“目光在规范与事实之间来回穿梭”，最后在大前提T与案件事实S的契合后得到结论。但也有学者却对这样的期许做出质疑，认为这是一种“美好的神话”［6］，因为在实践中往往是法官了解完案件事实后，已然有了裁判的思路甚至结果，这样一来他所要做的却是找到支持其裁判思路或结果的相关法条规定。即法官了解了案件事实S，然后就得出了结论R，最后再返回法条中寻找大前提T来支持自己的结论。按照这种裁判思路，法官的裁量权就很大了。以之前所举产品致人伤害一例，当法官了解完案情后可能心中已有了裁判的结果，那么他返回法条寻找依据，此时法官的选择就不只一个了。有《侵权法》的相关规定可以选择，有《消费者权益保护法》的规定可以选择，甚至《民法通则》也可以选择。可能这种选择总会有符合裁判结果的，但是这样的由果到因的裁判模式能最大限度上维护当事人的利益吗？

其实，这种情况的出现反映了两个问题：首先是上文已述的“找法”上的困惑；其次是法理中的“理”没有说好。这两个问题归根溯源就是法理的实践功能出现障碍，区别在于前者是理论性略强即法理学的间接实践出现障碍，而后者则是法理的直接实践作用出现了障碍。

我们羡慕英美法系法官充满诗意光辉的判词，其实我们对其洋洋洒洒的说理更为向往。“我认为，无论是判例法传统，还是制定法国家，一个完整的判决，不能没有判决理由，判决理由集合了法官对案件事实的分析，适用的法律条文，以及为什么作如此裁断而不作其他裁断的理由和根据，全部法律判决的理就体现在这个判决理由之中。”

裁判理由的缺失是法理学实践功能障碍的又一个表象。

三、法理学是实践的学科

孙笑侠老师认为：“相对稳定的核心理论范畴与范畴体系；适宜而多样的理论方法；批判性的服务于实践的理论思想。”是法理学成熟的三个标志。笔者认为，相对于理论范畴和理论方法，我们更缺少服务于实践的理论思想。任何一门法学学科的实践功能都是毋庸置疑的，所存在的差别如前文所述，因为实践分为直接实践和间接实践，我们不仅仅看到直接实践，更应该看到直接实践后面的支撑——间接实践。法理学具有实践性不仅仅是法理学本身性质所决定的也是其研究对象所要求的。但是我们不能也不应该像绕圈跑一样，一圈一圈的环绕下去，我们应该寻找出口寻找与实践的接口。

部门法理学的出现是传统法理学发展的缺憾但也是契机。我们承认部门法理学所展现出的紧贴实践的特性，但是我们反思一下，这种为部门法做法理支撑的任务其实不正是法理学所要做的吗？我们更需要警惕一点：即认为部门法理学的出现把传统法理学从不同的部门法学的实践中解脱出来。笔者这里所说的契机指的是部门法理学的出现给了传统法理学研究的一个新的平台，一个可以通过对部门法理学的研究发现与社会生活更加贴近的其他部门法在运行中出现的问题和法理上的需求，而这种问题和需求是部门法学所不能解决不能自给自足的。

“只要有不同文化的存在，法律就必然具有地方性。因此法律一定要以解决中国的或与中国有关的法律问题。”随着全球一体化进程，任何一门学科的研究和发展都必须开阔视野、紧跟潮流、紧贴实践，法理学也不例外。但是在学习国外先进知识的同时，其最终目的还是要回归本国，回归本国的实践，解决本国的问题。就像苏力老师所说，法律具有地方性的特点这就意味着我们学习国外的理论知识，最终的归宿是解决本国法律运行中出现的问题，而这种知识的移植是需要改造的，是需要与本国国情相符合的，否则书桌上的理论没有实践的意义其本身的价值又何在呢？

四、结语

法理学的实践是无处不在的。但是法理学的实践并不都是很外显的，当部门法理学的出现支撑了相应的部门法更好的运转时，传统法理学对于实践的参与不应该止步不前。诚如前文所述，部门法理学的出现是传统法理学发展的契机，但同时契机把握不住却也是倒退。诚然，法理学在司法上的运作大多体现在其间接的实践功能当中，但是这只是法理学或者传统法理学的基本功能，如果说连这个功能都舍弃的话，那么法理学就不能称之为是一个法学学科。我们所希望的法理学是对现实充满高度敏感性与贴合性的法理学，是能够时刻关注实践、研究实践进而指导实践的法理学。

［1］郭道辉.法理学精义［M］.湖南：湖南人民出版社，2005：31.

［2］朱景文.法理学关键问题［M］.中国人民大学出版社，2011：3.

［3］刘作翔.法理学的定位［J］.环球法律评论，2008，（4）.

［4］陈兴良.部门法理学之提倡［J］.法律科学，2003，（5）.

［5］孙笑侠.法理学的真假实践观［J］.法律科学，1995，（3）.

［6］韩思阳.法理学还要与部门法学疏离多久——以桑本谦先生的法律解释理论为分析视角［J］.西南政法大学学报，2010，（1）.

［7］公丕祥.法理学［M］.上海：复旦大学出版社，2010：5.

［8］朱景文.关于法理学向何处去的一点看法［J］.法学，2000，（2）.

［9］刘作翔.我们需要什么样的法理学［J］.法学，1994，（8）.

［责任编辑：赵天睿］

The Practice Function of Jurisprudence

LIU Su-wen

There is a huge difference between Jurisprudence and other departments of law such as civil law, criminal law, and so on. Especially in recent years, with the development of the department of jurisprudence, the function of jurisprudence has been questioned. However, we can't deny the importance of jurisprudence. Practice can be divided into two sides:direct and indirect. In jurisprudence, especially the jurisprudence in the traditional sense,we often only focus on its limited direct practical function, some times we even ignore it,while ignoring its ubiquitous indirect practice function. It is the indirect practical function of jurisprudence which is the fundamental of justice ,which is irreplaceable.

Jurisprudence;Practical function;Branch Jurisprudence

DF03

：A

：1008-7966（2014）05-0146-03

2014-06-12

刘苏文（1990－），男，江苏宿迁人，2013级法律硕士（法学专业）研究生。