论养子女最佳利益原则

褚雪霏

（北京师范大学法学院，北京100875）

论养子女最佳利益原则

褚雪霏

（北京师范大学法学院，北京100875）

随着现代收养核心的转变，养子女最佳利益原则逐渐成为诸多国家收养制度中的基本原则。养子女最佳利益发展自子女最佳利益，但却不尽相同。我国《收养法》未明确规定该原则，导致在收养实践当中极易造成对未成年人权益保护的不当。作为《儿童权利公约》的签约国，我国应当将养子女最佳利益原则作为收养制度的原则之一，并进一步完善我国收养法的具体规定，使该项原则作为整个收养法在立法、司法、执法中的原则。

儿童利益；儿童人权；养子女；子女最佳利益

一、养子女最佳利益原则的提出

现代社会收养制度改革的基本指导思想是以保护儿童的最大利益为目的和出发点，而不是以“传宗接代”为目的和归宿［1］。这一目的倾向在相关的国际条约或公约中得到了体现和反映。例如，联合国1986年通过的《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》中明确规定：“收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提供一个永久的家庭。”①联合国《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》(1986).第13条.联合国1989年《儿童权利公约》第21条规定：“凡承认和（或）许可收养制度的国家就确保儿童的最大利益为首要考虑……”②States Parties that recognize and/ or permit the system of adoption shallensure that the best interests of the child shall be the paramount consideration and they shall.这些规定都充分反映了现代国际社会收养立法以保护儿童利益为目的的发展趋势。

综观世界各国有关收养制度的立法，很多国家将养子女的最佳利益规定为其收养制度的原则。哥伦比亚1989年颁布的《哥伦比亚未成年人保护法》就非常具有代表性，该法第88条明确规定：“收养是保护在国家监督下以不可撤销的方式建立拟制亲子关系的一项最基本的、最重要的措施，应以保护儿童利益为基础。”我国台湾地区2010年修正《民法》第1079条之一及第1080条第（三）项，分别规定法院为未成年人被收养之认可与终止收养之认可时，应依据养子女最佳利益为之③我国台湾《民法典》第1079条之1规定，法院为未成年人被收养之认可时，应依养子女最佳利益为之；第1080条规定，养父母与养子女之关系，得由双方合意终止之。前项终止，应以书面为之。养子女为未成年人者，并应向法院声请认可。法院依前项规定为认可时，应依养子女最佳利益为之。。一些国家虽未明确将养子女最佳利益作为其收养制度的原则，但是其收养制度中的很多规定都体现了这一原则。例如，为了更好的保护儿童利益，英国和美国的法律规定收养分为两个阶段，第一个阶段由法院决定儿童是否适合于收养，第二个阶段被称为试养期或者收养磨合期，儿童与预期收养的父母共同生活一段时间，如果双方相处融洽，才可最后成立收养关系。也有一些国家的法律并未将收养分成两个阶段，但仍主张在收养成立以前应当有一段试收养的过程，只是以法院给出监护令的方式确立儿童与预期收养的父母之间的监护关系，以保证试养期间儿童的身份或法律地位处于一个稳定的状态。荷兰即采用此种方式成立收养关系。通过对有关收养的国际条约和公约以及各国的立法总结可以看出，将养子女最佳利益作为收养制度的原则已经成为收养制度中的立法趋势，收养制度的目的已经从以往的传宗接代逐渐向保护被收养人转变。其最终目的应为在原家庭无法提供子女需求时，通过收养使子女得到妥适的照顾。现代收养制度的核心已逐步发展为维护养子女的最佳利益。

二、养子女最佳利益内涵之分析

（一）养子女最佳利益之独立性分析

养子女最佳利益是子女最佳利益原则在收养关系中的体现，那么二者的内涵是否等同，养子女最佳利益内涵是否有独立探讨的必要性，本文将于下文进行分析。

1.养子女与生子女之差异

我国现行民法将父母子女关系分为两种：一种是自然血亲，即生父母子女关系；另一种是拟制血亲，即养父母子女关系和形成抚养关系的继父母子女关系。我国亲属法律当中，对子女的解释包括亲生子女、养子女和形成抚养关系的继子女。《婚姻法》第26条和《收养法》第23条均对养子女与养父母、养子女与生父母的权利义务关系做了明确规定，即自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。由此看来，一旦合法的收养关系形成之后，似乎养子女与生子女的法律地位是相同的，他们享有同样的权利，履行同样的义务。

但是，养子女与生子女并非完全相同，这种差异即来源于血缘。生子女由于与父母存在自然血缘关系，因此即使生父母对其子女或者生子女对其父母有虐待或更为严重之行为，法律上并不存在断绝父母子女关系之规定；但是如果养父母对养子女或者养子女对养父母有虐待行为或无法共同生活之时，法律明文规定可以解除收养关系。我国《收养法》第26条第二款明确规定：“收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院起诉。”第27条规定：“养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，可以协议解除收养关系。不能达成协议的，可以向人民法院起诉。”第29条规定：“收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除，与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复，但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。”

从法律的规定中可以得出，父母子女所形成的血缘关系，产生了生父母子女与养父母子女之间权利义务内涵的不同。正是由于生子女与养子女有着本质的差异，养子女最佳利益与子女最佳利益的内涵并非完全相同。

2.子女最佳利益之分析

随着现代社会的不断发展和进步，亲子关系立法原则已经由原来的父本位转换为子女本位。未成年子女的权益越来越受到广泛的重视，国际组织制定并通过了一系列保护未成年子女的公约，国外法院也相继以子女最佳利益为原则作为未成年子女的收养、监护案件的判决依据。究竟何为子女最佳利益，下文将对该原则进行分析。

子女利益，即对子女的生存和发展有裨益、有帮助的因素。能够满足子女的生存和发展需要的子女利益大致可以分为两类：一类是物质利益，一类是精神利益。大多数国家在制定满足或复合子女利益的判断标准时更为注重的是子女精神上、心灵上的利益的实现，并未把父、母能够满足子女经济利益的经济能力、财产状况作为必备的考虑要件。［2］

我国现行立法并未规定子女最佳利益，学界对于此问题的讨论也并不是很多。但是很多国家已经将子女最佳利益作为一项原则规定在法律当中，并明确列举了具体的适用条件。综合外国立法、学说及判例，子女最佳利益的内涵可分为积极事由、消极事由以及其他事由。其中，积极事由包括：监护人的监护能力、监护儿童的意愿以及对于儿童的感情与态度、子女受教育环境的继续性与适应性、儿童的年龄与性别、儿童的意愿；消极事由包括：监护人道德上的不当行为、对子女的不当行为；其他事由包括：第三人协助照顾的可能性、兄弟姐妹的共同相处、宗教、种族的异同［3］。

子女最佳利益作为亲子法领域中的一项原则，在各制度中所体现的内容并非完全相同。例如在离婚制度中，子女最佳利益原则主要涉及父母离婚后对子女的抚养问题、无监护权一方父母的探望权问题等等。养子女最佳利益是子女最佳利益在收养制度中的体现，由于所处制度领域的特殊，养子女最佳利益呈现出一些与其他制度中的子女最佳利益不同的内涵，笔者将于下文对其进行分析。

（二）养子女最佳利益之内涵分析

前文已述，现代收养制度已经将养子女最佳利益作为一项原则。但是究竟养子女最佳利益的内涵是什么，理论界尚未达成权威性意见。前文已述，养子女最佳利益是子女最佳利益在收养制度中的体现，而子女最佳利益来源于儿童人权，因此，分析养子女最佳利益之内涵的前提，是对儿童人权与儿童最佳利益进行分析。下文将以此为脉络，对养子女最佳利益的内涵进行分析。

1.儿童人权与儿童最佳利益

儿童人权的内涵是指，儿童人权维护者应秉持“儿童是人”而非“儿童也是人”的基本理念，儿童享有与成人完全相同的人权与人性尊严。惟基于儿童智能尚未成熟的事实，认知其无法充分有效地维护其本身权益的困难，因此在促成儿童健全成长发展的目的下，监督或限制儿童行使其权利。维护儿童人权是成人的责任而非慈善，因此促使其成长发展之各种儿童人权皆具有资源使用之优先性［4］。儿童人权有三项要点：第一，儿童是权利的主体，除享有与成人相同的基本人权之外，还享有保障其成长和发展的权利；第二，所有人都有义务提供最好的资源给予儿童之成长和发展，在资源有限的情况下，儿童享有优先权；第三，家庭被认为是承担第一个照顾责任的单位，国家须协助家庭完成该照顾责任。

那么，儿童究竟需要什么？儿童最佳利益是什么？

首先，儿童的需求是什么。联合国《儿童权利公约》前言第六、七段即表明，为了儿童得以拥有健全的人格发展，并能成为一个可以独立于社会中生存的个体，儿童需要在一个幸福、被爱、与被理解的家庭，以及一个和平、尊严、宽容、自由、平等以及团队精神的环境下成长①Recognizing that the child,for the full and harmonious development of his orherpersonality,should grow up inafamilyenvironment, in an atmosphereofhappiness,loveand understanding.Considering thatthechild should be fully prepared to livean individuallifein society, and broughtup in thespirit of theideals proclaimed in the Charter of the United Nations,and in particular in the spirit of peace,dignity,tolerance,freedom,equality and solidarity.。而在发展儿童人权时必须注意各国的传统与文化。公约并以此需求发展出发展生存权、身份权、家庭生长权、普通人权、特殊保护、残疾者权利、社会福利与措施、受教育权、娱乐权等。需注意的是，儿童被认为不仅仅只是需要足够的照顾，更重要的是需要被爱等精神需求，这一需求应当是儿童所享有的权利。

儿童最佳利益，则是履行上述责任的认定标准。《联合国儿童权利公约》第3条明确规定：“（1）关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑；（2）缔约国承担确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人，或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施；（3）缔约国应确保负责照料或保护儿童的机构、服务部门及设施符合主管当局规定的标准，尤其是安全、卫生、工作人员数目和资格以及有效监督方面的标准。”可见，儿童有获得最佳照顾的权利，国家有义务规定最佳照顾规范、以最佳的照顾责任分配标准赋予国家与照顾者最妥适的照顾责任等，而照顾者则有义务以最佳的方式与物质履行其照顾义务。

2.儿童之家庭生长权

儿童人权的核心在于呼吁国家重视儿童的需求，以国家与家庭的力量促进儿童的健全发展，而儿童最佳利益则是国家与家庭履行儿童人权的判断标准。那么，家庭负担着何种程度的照顾责任，而此家庭应具备什么要件才能妥适履行上述责任，回答这些问题应对儿童人权中依照儿童最佳利益原则判断下的家庭生长权内涵进行分析。

儿童人权中非常重视家庭的权利与义务，联合国《儿童权利公约》前言第五段表明，“家庭作为社会的基本单元，作为家庭的所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任。”①Convinced that the family，as the fundamental group of society and the naturalenvironment for the growth and well－being of all its members and particularly children，should beafforded the necessary protection and assistance so that it can fully assume its responsibilities within the community。因此，家庭既有履行照顾子女的责任，又有权利被提供必要的保护和措施以使家庭得以履行其于社会中的责任。因此，家庭成长权的核心包括两方面：第一，如何构建与妥适分配国家与家庭间对于儿童的照顾责任。对此，家庭被认为应承担首要的照顾责任，国家协助家庭履行其照顾责任。第二，家庭应具备何种要件以达成儿童人权。原则上父母被认为具备要件以履行其对儿童之责任，但是若不符合子女最佳利益时，该子女将与父母分离。

那么，何种家庭是符合子女最佳利益的呢？笔者认为，符合子女最佳利益的家庭应具备以下要件：第一，父母婚姻符合法律规定并持续稳定；第二，子女是父母共同之生子女。第三，父母有照顾子女的能力，能够提供子女健康成长之所需。第四，父母有照顾子女的意愿并提供子女持续的照顾。

但是，现实生活中很多家庭并不符合上述要件，这里有两种救济方式，一是前文所述由国家对此类家庭进行协助照顾，如发放补助金等措施；二是若父母双方确实难以履行照顾子女之责任时，子女将于父母分离，如父母离婚之情形、收养之情形。

3.养子女最佳利益

数千年来，人类家庭生活流行如下观点，即“抚育儿童的最佳人选是其亲生父母，这与父母是明智或是愚昧、富有或者贫穷、有文化或者文盲无关，更重要的是儿童身心健康有保障，而不处于危险之中。”［5］因此，笔者认为，养子女最佳利益的核心包括：第一，国家与家庭应当共同承担提供养子女稳定照顾的责任；第二，收养家庭提供首要的照顾责任，国家对收养家庭予以监督和协助；第三，收养儿童的照顾责任的重点在于使其得到收养家庭的认同，只有养子女被其养父母得以情感上的认同，该家庭才能符合养子女的最佳利益。

三、“养子女最佳利益”原则在中国

（一）养子女最佳利益原则的缺失

我国《收养法》第2条规定：“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。”根据法律规定可以看出，我国现行立法并未将“养子女最佳利益”作为收养制度的原则之一。近十余年来，未成年人保护不力成为我国社会广泛关注的热点问题。家庭是儿童成长的第一环境，如果缺乏法律对其进行引导，则很有可能对未成年人的成长产生不良影响。

1.收养成立条件过于严格

收养制度的最终目的是使待收养的子女有一个稳定的收养家庭和健康持续的收养关系。对收养的门槛限制的过高，会导致难以成立合法有效的收养关系，导致违法收养的泛滥；对收养门槛限制过低，又容易造成被收养儿童无法得到妥适的照顾。收养条件宽严适中，既可以鼓励收养关系的建立，又可以避免违法收养。我国现行立法对于收养条件的限制过于严格，使得很多儿童无法根据法律获得收养，不利于保护养子女的最佳利益。这也使得民间收养非常活跃，甚至导致了人口贩卖的问题。

2.试养期的缺失

前文已述，世界诸多国家在其收养制度中规定了试养期制度，这项制度旨在使儿童在收养前即与收养家庭建立感情，有利于形成健康稳定的收养关系。我国《收养法》第26条规定：“收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送样人双方协议解除的除外，养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。”该规定表明，在我国，一旦成立合法的收养关系，在养子女成年之前收养关系不得解除。那么，在此期间，若养父母与养子女关系恶化、无法正常生活，只能通过收养人和送养人的双方协商，不利于养子女的最佳利益，这种收养关系会对养子女的身心发展产生极大的负面作用。

3.养子女收养关系解除权的缺失

前文已述，在我国收养制度的规定之下，收养人不履行收养义务，有侵害未成年养子女的行为之时，送养人有权提出解除收养关系，但未成年的养子女却没有该项权利。这种规定并不符合养子女的最佳利益。在收养关系合法成立后，养子女的生父母和养子女的权利义务解除。那么，送养人是基于何种原因享有收养关系的解除权，这种权利的设置是否符合养子女最佳利益原则，这些问题都值得探讨。

（二）我国应引入“养子女最佳利益原则”

前文已列举了部分由于养子女最佳利益原则之缺失导致的立法和实践中的问题。将养子女最佳利益作为收养制度的一项基本原则，对于引导、干预、救济养父母子女之间的关系有着积极的作用。作为《联合国儿童权利公约》的签约国，我国更应当将养子女最佳利益原则作为收养制度的原则之一，并进一步完善我国收养法的具体规定，使该项原则作为整个收养法在立法、司法、执法中的原则。

参考文献：

［1］蒋新苗.现代收养法趋同化取向［J］.湖南师范大学社会科学学报，2000，（6）.

［2］刘颖.论子女最佳利益原则［D］.厦门大学，2007.

［3］王洪.论子女最佳利益原则［J］.现代法学，2003，（12）.

［4］施慧玲.论我国儿童人权法制之发展——兼谈落实《联合国儿童权利公约》之社会运动［G］.家庭法律社会学论文集，2004：284.

［5］蒋月.从父母权利到父母责任：英国儿童权利保护法的发展及其对中国的启示［G］.家事法研究，2011：330.

［责任编辑：刘 庆］

On the Principle of Best Interests for the Adoptive Children

CHU Xue-fei

With the trans formation of the core of modern adoption, principle of best interests for the adoptive children has gradually became the basic principle in the Adoption of the system of many country. Principle of best interests for the adoptive children developed from principle of best interests for children, but not the same. China's Adoption law haven't clearly stipulated the principle, cause it's extremely easily lead to the minor rights and interests improper protection in practice. As the member of the signatory of Convention on the rights of the child, China should make the principle of best interests for the adoptive children be one of the principle adoption systems, and further improve the specific provisions of the adoption law of our country, and make it be the principle in the Adoption law's legislative, judicial and law enforcement.

the interests of children; children's personal rights; adoptive children; best interests for children

DF529

：A

：1008-7966（2014）05-0142-04

2014-06-04

褚雪霏（1985-），女，河北任丘人，2011级民商法学专业博士研究生。