合同转让制度中权利义务责任的平衡观

姚虹

（黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080）

合同转让制度中权利义务责任的平衡观

姚虹

（黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080）

合同转让包括合同权利的转让与合同义务的转让。合同债权转让不应以通知债务人为生效条件，以出让人与受让人达成转让合意为条件才符合合同法的基本原理，通知债务人是出让人转让债权的附随义务。在债权双重让与时，由于债权请求权属性与物权的不同，无法通过公示制度保护第三人利益，唯有强化受让人的注意义务才有助于实现当事人之间权益的平衡。合同义务的转让主要包括免责的债务承担与并存的债务承担，并存的债务承担在实务中的界定是较难把握的，免责的债务承担第三人承受移转债务负有给付义务。

合同转让；通知；免责的债务承担；并存的债务承担

依据《合同法》规定，合同的转让包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的概括转让。合同转让实质上是合同主体的变更，即合同内容不变，享受权利或承担义务的主体变更［1］。合同转让制度是市场经济的伴生物，市场经济的发展使财产利益的形式愈发具有多样性，被早期罗马法所禁止移转的债也逐渐具有了财产性、流转性，正因为如此，近现代各国均承认并积极鼓励合同转让的行为。在合同转让的动态过程中，当事人角色、地位的改变反映在民事法律关系中即为权利义务责任的转换，例如债权人甲将债权转让于乙从而产生其应尽的通知附随义务，再如债权人甲未尽通知义务致使债务人仍向原债权人甲清偿，则乙在这一关联法律关系中可以追究哪一主体的何种责任。合同转让的事实为我们提出一个新的研究论题：如何通过权利义务责任理论平衡各方当事人之间的利益关系。

一、合同权利转让的法律构造分析

依据我国《民法通则》和《合同法》规定，合同权利的转让即为合同债权的转让。在债权转让的法律构造中，债权人通知的效力以及债权转让对第三人的效力一直是判例、学说不断争议的焦点。

（一）债权人通知的效力

纵观债权转让的发展历史及各国立法实际，债权转让的效力大致有自由主义、严格限制主义、通知主义三种不同立法例。不同立法例的选择既表达了立法者对合同自由干预的态度，又反映出立法对合同权利转让中当事人利益保护进行权衡的结果。我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这一通知主义立法例的选择可谓是一条中间道路，既保障了债权人的意思自由又兼顾及对债务人利益的保护。然而债权转让制度中某些相关问题的探讨未尽深入削减了立法例宏观选择的积极作用。

债权转让协议发生于转让人与受让人之间，如何能够实现转让后该债权对原债务人的拘束力？也即债权人通知义务的履行是债权转让的对抗要件抑或生效要件？有学者提出，债权转让一成立或其原因行为一生效，在通知债务人之前即产生债权让与的效力，受让人即成为新的债权人，只是未经通知债务人，对债务人不生效力而已。“盖债务人不知有债权之让与”，却要受其拘束，“难免蒙不测之损害”［2］。此种将通知义务的履行作为债权转让的对抗要件而非生效要件的观点其对合同法基本原理的背离是笔者无法接受的。

合同成立的本质是当事人关于债的关系而表达的意思取得一致［3］。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”由此可见，当事人意思表示一致是合同成立与生效的前提。债权转让协议是转让人与受让人之间的合同，转让人与受让人意思取得一致合同即成立，这一点不容置疑。只是债权转让协议成立时对债务人是否有效？一份转让人与受让人之间的契约如何拘束契约以外的第三人——债务人？这是否是对合同相对性理论的突破？一方面，债权转让协议成立并生效，受让人可以向债务人主张履行；另一方面，在未通知债务人之前，债权转让又不宜对债务人生效。这一尴尬境况出现的原因在于债权是请求权，与其他财产利益不同，能够随着转让行为而发生权属转移。债的终止决定性地取决于权利主体向其对应的义务主体主张履行。因此，如果在债权转让之时，受让人不知债务人为谁，债务人也不知新债权人的变动，则这一债权转让协议是不完全的，也是不具有可操作性的。既然如此，我们是否可以将债务人受通知作为债权转让协议生效的条件呢？有学者提出，在债务人受通知之前，债权人与债务人达成的债权转让协议只是成立，并没有生效，债务人受通知是该债权转让协议生效的条件。从这个意义上看，将债权转让协议看作为附条件的合同未尝不可。笔者以为不可。因为，附条件的民事法律行为，是指在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定当事人的民事行为发生法律效力或者失去法律效力的根据的民事法律行为［4］。也就是说，法律行为的生效或失效取决于将来一定的客观事实。如果我们将债务人受通知看作为债权转让协议的条件就相当于否认“承诺生效时合同成立”的基本论断，这一具有颠覆性的观点恐怕实难为权宜之计。因此，沿着债权请求权属性的思路，我们以为债权转让之后对债务人的通知义务是与债权人转让债权的权利相对应的义务，是债权人应尽的附随义务，债权人如果不对债务人尽通知义务，则受让人无法真正实现对债权的受让，其所受让的债权不具有履行效力。债务人也可能因不知该债权已经转让的事实，而继续向原债权人履行以消灭与债权人之间的债权债务关系，转让债权协议因标的不存在而无效。附随义务说既可以保持合同法原有体系的稳定性，又解释了债权转让协议为何能约束第三人——债务人。

（二）债权转让对第三人的效力

基于债权关系的相对性，无论出让人与受让人之间，还是出让人、受让人与债务人之间，都不存在债权转让对第三人的效力问题。较为常见的债权让与可能涉及第三人的情形是双重让与，即出让人将债权让与受让人后再次让与债权于他人。依据前文观点，双重让与情形中债权转让都是有效的，因为债权具有相容性与平等性。然而，当其中某项债权转让债权人已向债务人做出通知而后再让与时，究竟第一受让人取得受让债权，还是第二受让人取得受让债权以及双重让与债权转让对第三人效力如何是值得我们研究的。

在第一次转让后，转让人已作出转让通知的，债权转让即产生完全效力，债权已转移至受让人处，此时转让人的再“处分行为”只能是“无权处分”。比较复杂的是，如果出让人第一次转让未作出通知，而在第二次转让时进行了通知，那么第一受让人与第二受让人谁将最终获得债权？我们应当明确的是已通知的债权再转让与未通知的债权再转让，其性质是不同的。前者再转让属于“无权处分”，后者再转让是“有权处分”。虽然我们将债权转让与物的处分作以平行比拟，但两者的近似也仅仅是“形似”，神却完全“不似”。在物权变动法律关系中，一物二卖是依赖于公示制度来协调第一买受人与第二买受人之间的权益的。在债权转让法律关系中，由于债权与物权性质的不同，对于债权的二重让与我们尚没有公示制度来保护第三人利益。正如台湾学者王泽鉴所言：“债权让与欠缺公示方法，民法未设债权让与善意取得制度，受让人无从主张善意受让取得债权。”［5］有人提出，如果通知不是债权移转的条件，未通知的债权转让有对第三人的效力——而债权转让又非要式行为——那么，出让人便可以在争议发生后，随意指认谁是第一受让人［6］。我们不赞成为债权转让强加条件，改变债的天然属性，但是面对第三人的保护问题又不得不思考将债权转让最终效力的确定完全交由转让人是否符合公平原则，对于未最终受让债权的受让人而言通过追究债权人的违约责任是否足以保护其受损利益。

经过仔细观察我们发现，债权转让无法通过公示手段来保护第三人。例如债权人甲将债权转让于乙而后又转让于丙，前后两个转让都是有效的。相对于第一受让人而言，第二受让人即为第三人，第一受让人的权属状态直接关系到第二受让人的利益。但是由于债权的转让与物的转让最大的区别在于没有占有表象，因此，债权人无法通过某种方式将债权的权属变化公示出来。通知是债权人相对于债务人而为的附随性义务，不具有对第二受让人（第三人）的公示性。如此看来，似乎第三人的命运只能为债权人掌控，债权人与受让人达成债权转让协议后的通知行为就像一道屏障将利益冲突的受让两方分置于两个领域。我们也曾试图为弱势的受让人寻求保护。例如，“第三人由原债权人受让债权时，应探询债务人是否已受让与之通知，以免蒙不利”［2］。然而，这种探询在第一受让人已受到通知，第二受让人未受到通知的情况下更有意义。如果第一受让人未受到通知，第二受让人已受到通知，或第一受让人与第二受让人都受到通知的情况下，探询将于事无补。此外，公告通知也并非权宜之计，既违背了公告设立的初衷，又可能以不经济的方式破坏法律体系的协调。公告通知应是在个别通知无法实现或实现有特别困难的时候才能够予以运用，公告通知的随意运用会无端的增加交易成本。因此，笔者只能无奈的如此结论：我们需要学会容忍债权转让法律关系中债权人、受让人与债务人之间的某些利益不平衡，对第三人利益的保护在不能削减债权人权利的时候，可以转由对其义务人义务的关注来实现平衡。

二、合同义务转让的法律构造分析

（一）免责的债务承担构成要件分析

首先，移转债务协议须有效成立。《中国民法典：债法总则编条文建议稿》第155条规定“债务人可以与第三人约定，将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担”。《合同法》第84条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。后者相对于前者似乎忽略了债务承担协议的主体。有人提出，只规定债务人与第三人的债务承担协议一种形式是有疏漏的，债权人与第三人之间的债务承担协议也是有效的。对此说法笔者不赞同。债务承担协议是以债务人对其所负债务的移转为主要内容的协议，是债务人与相对人之间的合意，债权人并非合同的相对方。债权人是以通知义务为契机加入债务承担协议法律关系中的。如果直接将债权人视为债务承担协议的当事人，不仅容易造成合同法理论上债权转让与债务承担制度间的不协调性，而且债权人的直接介入还会使债务承担协议内部关系愈加复杂化。如债权人与新债务人达成协议后，原债务人的地位如何？债务承担是否应经原债务人同意或通知即可？如果原债务人不同意债务承担，该债务承担协议是否无效？可见，债务承担协议还应以债务人与第三人为合意双方主体，债权人的同意作为债务承担协议生效的条件。与债权转让协议作以不同分析的原因在于债权转让要求的是“通知”，而债务承担要求的是“同意”，前者属于观念通知，后者属于意思表示。观念通知是一种事实上的告知行为，意思表示却是表明当事人意欲发生何种法律效果的意思表达。正因为如此，债务承担协议的有效要求其中应有债权人同意的意思表示，这是债务承担协议有效的必要条件。

其次，须债权人同意。其得请求给付的一方当事人，享有债权，称为债权人［7］，在债权法律关系中，债权人处于优势地位，其权益备受关注。免责的债务承担某些情况下转让债务不符合债权人利益，因此债务人与第三人达成债务承担协议须经债权人同意。同意应以明示方式做出，可以向债务人做出，也可以向第三人做出。为了兼顾及债务人与第三人的利益，在未来立法中为债务人确定相当的催告债权人期限是比较可行的。

（二）并存的债务承担与相近概念区分

实务中，第三人加入债的关系常常因为约定不明而无法确定第三人在债的关系中的法律地位，究竟为并存的债务承担还是履行承担。履行承担是指第三人承诺为债务人满足其债权人之债权。与并存的债务承担的共同之处在于都具有第三人加入债，履行主体发生变化的表象，但两者之间的主要区别在于履行承担中，承担人不直接对债权人负担债务，他只对债务人负担清偿债务的义务；而并存的债务承担一旦成立，承担人即成为新的债务人，与原债务人一同对债权人负有清偿义务。也就是说，并存的债务承担，债权人对承担人享有债权请求权，而履行承担债权人则没有直接债权请求权，只能通过原债务人行使。由于实务中当事人约定的形形色色，仅通过理论上的解释有时仍不足以明辨。因此，笔者建议应确定这样一项规则：当事人约定不明，根据合同条款或交易习惯也难以确定的，应按履行承担处理。因为，履行承担与并存的债务承担相比，如果第三人没有明确的意思表示加入债权人与债务人之间的债的关系，则不宜依并存的债务承担解释当事人之间的关系，防止无理由“加重”第三人义务，当然这里所谓“加重”并非量的意义上的加重，而是法律地位的改变。

并存的债务承担和保证也是极具相似性的一对概念，它们都是以原债务人的债务实现为目的，然而保证是为他人债务担保，并存的债务承担是为自身的债务；并存的债务承担在成立时以债务人之债为前提，但在并存之后两个债务却可以有不同的命运，债权人可以选择向承担人和原债务人主张债权，保证虽然也有主债、从债之分，但是在一般保证时两个债务却是有主张履行的先后顺序的。

［1］刘心稳，刘亚夫.合同法原理与适用［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1999：111.

［2］史尚宽.债法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：724.

［3］隋彭生.合同法要义［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：65.

［4］李开国.民法原理与实务［M］.北京：中国政法大学出版社，2007：60.

［5］王泽鉴.民法概要［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：292.

［6］张雪忠.通知：债权移转的生效要件——对传统立法与理论的反思［J］.法学，2005，（7）.

［7］王泽鉴.债法原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：

4.

［责任编辑：刘 庆］

rights shouldn't be an effective condition for noticing the debtor,which is just an affiliated duty of transfer assignment of creditor's rights. It will be accord with the basal principle if the transfer and assignee reach an agreement of assignment.When we assign creditor's right in double,because of the difference between claim attribute and property, we can't make use of publicity system to protect the interest of the third person.Only if we strengthen the attention duty of the assignee can it contribute to realize the balance of interest between the parties. The transfer of contractual obligations include exempt debt assumption and the coexistence, it's difficult to grasp the coexistence of debt assumption limits in practice,the third one of exemption of debt bears the transfer debt.

The Responsibility Assignment of Contract Obligations in the View of Equilibrium System

YAO Hong

assignment of a contract;notice;exemption from undertaking the debt;coexistence of undertaking the debt

DF525

：A

：1008-7966（2014）05-0076-03

2014－06－12

2013年度黑龙江省哲学社会科学研究规划项目“债权法视域下从合同义务扩张到合同责任扩张的实证研究”阶段性成果（13B057）

姚虹（1973－），女，江苏睢宁人，教授，从事民商法学研究。