自贸区“暂停实施”决定授权性质研究

周宇骏

（华东政法大学，上海200042）

自贸区“暂停实施”决定授权性质研究

周宇骏

（华东政法大学，上海200042）

2013年8月，全国人大常委会为自贸区改革的需要，作出授权国务院在上海自贸区的范围内暂停几部法律部分内容实施的决定。此种暂停实施与授权的性质引起了较大争议。暂停实施应是对法律的修改，全国人大常委会所做出的是授权修改法律决定。我国立法体制中并未规定授权修改的制度。根据授权的基本理论，全国人大常委会与国务院是合适的授权机关和被授权机关，只是其授权程序值得推敲。同时，我国的授权立法制度也需进一步地发展与创新。

自贸区;授权立法;暂停实施

2013年8月，全国人大常委会依据国务院的提案作出了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称“自贸区决定”），暂时调整《中华人民共和国外资企业法》等三部法律的部分规定。其实这种授权暂停实施的决定并不是此次才有的特例，早在2012年全国人大常委会就曾经作出决定，授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的25项行政审批。

可以预见，此授权决定在未来改革的大背景下，将不会是偶然个例，而会频繁出现，然而，关于此种暂停实施以及授权的性质，相关权限、主体等问题的答案都莫衷一是。因此，有必要以自贸区“授权暂停实施”决定研究为契机，深入地考察研究这种“授权暂停实施”中存在的各种困惑。

一、“暂停实施”的性质

研究对于自贸区的此份授权“暂停实施”决定，需要明晰的是所谓“暂停实施”的性质。依据我国现行的《立法法》的有关规定，我国的立法分为制定、修改、解释与废止四种。并不存在“暂停实施”这种立法模式，那么“暂停实施”是一种新的立法模式的创设，还是我国已有的四种立法模式中某一种的变形呢？

首先，“暂停实施”不应当是一种新的立法模式的创设，否则，其将是一种违宪违法的自我扩权行为。在我国现行宪法第67条以及相关组织法规定所列明的全国人大常委会职权中，并没有允许全国人大常委会创设一种新的立法模式的权力。且宪法第67条第二十一项关于“其他职权”的兜底条款中，也明文规定了必须有全国人民代表大会的专门授予。根据现代国家权力来源的相关理论，国家机关的一切权力都必须有宪法及法律的授予。如果将“暂停实施”视为一种新的立法模式的创设的话，即表明全国人大常委会获得了一种名为“暂停”法律的权力，这显然是违背法理，违背宪法法律的。因此，“暂停实施”不应当是一种新的立法模式的创设。

其次，关于“暂停实施”是否是法律“废止”。有观点认为“自贸区决定”中规定了几部法律的部分条款在自贸区内暂停实施，是这些条款在自贸区内被废止了。该观点表面看上去很有说服力。然而，笔者认为法律的“废止”是指绝对的终止法律的实际效力。“自贸区决定”并没有使用废止或废除字眼，应存特殊考量。第一，“暂停实施”仅限于自贸区内部，在全国的其他地方，这些条款依旧有效；第二，“暂停实施”并不意味着这些法律条款绝对的终止效力。无论是在“自贸区决定”还是“广东决定”中，全国人大常委会都附加时间限制以及“对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”的规定，表明相关条款规定并非绝对的被终止了效力，其效力亦有恢复可能。因此，“暂停实施”并非法律“废止”。

再次，关于“暂停实施”是否是法律制定。在“自贸区决定”及“广东决定”中，都存在有“暂时停止……调整……行政审批”的字眼。因此，有观点认为，“暂停实施”是一种新的法律规则的创制。认为“中国法律与国际经贸规则、特别是全球新兴的‘自由贸易区’相冲突”，需要不断探索，以国际通行的一些规则，取代我国某些“不合时宜”的规定[1]。然而，这种将“暂停实施”视为制定法律的观点，是明显错误的。所谓制定法律，是指国家机关通过立法活动产生新的法律规范，也就是创设出新的规范性法律文件。在“自贸区决定”以及“广东决定”中，显然没有制定出新的《中华人民共和国外资企业法》等法律来取代现行的法律。此种观点所谓的新规则取代旧制度，事实上应是一种法律的修改。因此，综上所述“暂停实施”并不是一种法律的制定。

最后，“暂停实施”应当是一种特殊法律的修改。刘松山教授认为“常委会决定三部法律中个别条款在自贸区的停止实施，从性质上说，是对三部法律进行修改的特殊方式”。法律修改“既包括常委会自己直接修改，也包括授权国务院及其部门或者地方有关国家机关进行修改；既包括现在将该条款的内容全部或者部分删除和废止，也包括将来某一时期再将该条款的内容全部或者部分恢复”。“由此看来……实际上就是对三部法律中个别条款的修改”[2]。法律的修改，事实上“是指国家有权机关依照法定程序对现行法律的某些部分加以变更、删除、补充的活动”[3]。如前文所述，“暂停实施”应当是以一部分新的法律规则取代了旧的法律规则。同时，在“自贸区决定”的原文中，人大常委会所采用的也有“暂时调整……规定”的语言。且在附录的行政审批目录中，全部序号的内容都直接表述为“暂时停止实施该项行政审批，改为备案管理”。综上所述，“暂停实施”在人大常委会看来，应当是在行使法律的修改权。我国相关立法制度规定，只限制立法职权的范围以及行使程序，其表现形式可自行决定。“暂停实施”从实质上看仍然是对法律中部分条文规则的修改调整，因此，其只是法律修改的一种特殊形式，不具备独立成为一种新职权的性质。如此，“暂停实施”也并未创设出一种新的权力，超越人大常委会其固有的职权权限。并非像前文所述的某些观点所认为的那样“自我扩权，违反宪法”。

二、“自贸区决定”暂停实施授权性质

研究对于自贸区的此份授权“暂停实施”决定，还需要明晰授权“暂停实施”之授权的相关性质。

根据我国现行《宪法》及《立法法》的有关规定，目前我国由法律所确认的授权仅有三类，一类为《宪法》中的兜底条款。分别为第67条第二十一项全国人民代表大会向其常委会的授权以及第89条第十八项全国人大及其常委会向国务院的授权。此类授权并无明文规定立法目的等特别限制，通常被称为“一般授权”。第二类为《立法法》第9条及第56条规定的，全国人大及其常委会可授权国务院对法定相对保留事项先行制定行政法规。第三类为《立法法》第65条规定，经济特区所在地省、市的人大及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定经济特区的地方性法规。那么此份授权“暂停实施”决定其授权是否可以被纳入现行确立的三类授权当中？其又属于哪一类的授权呢？

首先，此种授权“暂停实施”肯定不属于对经济特区的授权决定。虽上海自贸区具有试验的性质，与改革开放初我国经济特区有某种相似，但并不能因此认为此种授权是对经济特区授权的一种。第一，此二种授权的授权与被授权主体迥异。依照《立法法》的有关规定，对经济特区的授权，必须是由全国人民代表大会作出，而对自贸区的授权，是由全国人大常委会作出；同时，对经济特区的授权，其被授权对象是所在地省、市的人大及其常务委员会即地方人大机关，而对上海自贸区的授权，被授权对象是国务院。第二，此二种授权的内容目的也存在差别。对经济特区的授权，其基本内容是授权制定地方性法规，最终表现为地方性法规的出台，其目的是为适应经济特区的地方特殊性，因而可以对现行法律规定作出适当的变通；而对上海自贸区的授权，是一种授权在此地域范围内对现行法律的部分规定在一定期间内暂时调整修改，其目的是为未来的立法作先行的探索，证明探索不成功的，仍需恢复现行法律规定。

其次，“自贸区决定”的此种授权也不属于《立法法》第9条确立之对法定保留事项先行制定行政法规的授权。《立法法》第9条的授权存在多个前提，第一，授权必须针对《立法法》第8条规定的法律保留事项；第二，授权必须是这些事项尚未制定法律的情况下；第三，授权的内容是授权国务院先行制定行政法规。如此看来，其与“自贸区决定”的授权大有不同。虽然“自贸区决定”涉及的三部法律，属于第8条的法定保留事项的范围，但在有法律的前提下，肯定不属于“尚未制定法律”。同时，“自贸区决定”的授权内容是“暂停实施”、“暂时调整”，是一种对现行法律的修改，也与第9条确定的“授权国务院先行制定行政法规”存在较大差距。

综上来看，“自贸区决定”的授权，应属于《宪法》兜底条款设定的一般授权。《宪法》第89条第十八项规定，国务院还拥有全国人大及其常委会授予的其他职权。我国《宪法》并未对这种“其他职权”作出特别的限定内容。而根据宪法体制以及条文之间的关系，这种其他职权，应当是全国人大及其常委会自身所有的职权之一。因此，“自贸区决定”的此种授权并未超出对“其他职权”的限制，以一般授权来理解“自贸区决定”的授权，是合适恰当的。

三、自贸区授权决定的授权机关与被授权机关

关于此次“自贸区决定”的授权，还存在的一个较大的争议，便是该授权的授权机关与被授权机关的问题。这一问题也与此授权的合法性问题紧密联系，成为了学术界关于“自贸区决定”授权的最大疑虑。

（一）关于人大常委会是否是有权的授权机关问题

需要讨论的是关于做出此授权决定的授权机关是否是有权的授权机关的问题。“自贸区决定”是由全国人大常委会作出的决定，这一决定由全国人大常委会作出是否适当？一种倾向性的观点认为，这种决定应当由全国人大大会作出，常委会无权作出。认为自贸区是一种类似于经济特区的试验区，而根据《立法法》规定，对经济特区的立法授权决定应由全国人大作出，而非常委会。同时，此次“自贸区决定”中涉及三部法律是全国人民代表大会制定的基本法律，全国人大常委会无权作出“暂停实施”的决定，“甚至认为常委会的这个授权决定侵犯了全国人大的立法权”[2]。

要解决是否是有权的授权机关的问题，需要先解答以下两个问题：

第一，关于在“自贸区决定”授权中，作出授权的机关自身是否有相应的职权的问题。笔者已经在前文分析过，作出此决定的全国人大常委会显然拥有该职权。至于学者们争议的“基本法律”问题，全国人大常委会虽然无权制定基本法律，但依法享有对基本法律的修改权，在大会闭会期间，其有权作出暂停实施这种修改，只要这种部分补充与修改不同该法律的基本原则相抵触。

第二，关于作出“自贸区决定”授权的机关——全国人大常委会是否有权将此权力授予其他机关的问题。

从法理来看，研究授权立法的适当性问题，实际上是在讨论“立法权是否属于职权以及授出立法权是否应当遵循职权处分规则”[4]。而讨论全国人大常委会是否有权授权，其实质就是需要讨论“法律修改权是否属于职权以及授出法律修改权是否应当遵循职权处分规则”的问题。

关于法律修改权是否属于职权的问题。职权，就是指职务范围以内的权力。从我国的宪法制度的安排来看，全国人民代表大会作为全国人民行使国家权力的机关，行使包括立法权在内的最高国家权力，而全国人大常委会作为全国人民代表大会的常设机关行使着国家立法职权，在《宪法》第67条更是有明文规定体现：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（二）制定和修改……的其他法律”。因此作为立法权内容之一的法律修改权应当是一种职权。

关于授出法律修改权是否应当遵循职权处分规则。职权处分，是指职权机关对于自身职权的处理安排，授出即是其中的一种。但并非所有的职权都可以自行处分，例如对于行政职权，“理论界普遍认为行政主体的职权具有不可处分性”[5]。研究立法权可否授出，与其职权处分的可行性密切联系。在经典理论家们的论述中，他们对于授权立法大多采取否定的态度，即认为作为职权，立法权不具备可处分性。

首先，认为授权立法破坏立法权的民意基础。孟德斯鸠认为“即使是人民本身愿意,也决不能剥夺自己的这种不可转移的权利。但是,授权立法却使这一切都产生了例外”[6]。认为将立法权授予出去，违背了立法权的民主性原则。因此，立法权不得随意处分。

其次，认为授权立法破坏分权原则。洛克认为“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力,这就会给人们的弱点以绝大诱惑”[7]，汉密尔顿也认为分权是自由的保障，“美国宪政固有的普遍准则是……行政机关不能行使立法和司法权”[8]。权力的统一会带来风险，因此，为了制约国家权力，需要将国家权力分别授予不同机关行使。而授权立法，会导致不同权力被统一于一个机关。因此，基于权力分立的宪政原则，立法权不可被授出，尤其是被授予给行政机关。

再次，认为授权立法违背了“被授予的权力不得再委任”的法治原则。洛克认为立法权“既然它只是得自人民的一种委托权力,享有这种权力的人就不能把它让给他人”[8]。美国的最高法院也认为“禁止授权”是美国宪法的一项重要原则，“在20世纪30年代起,美国联邦最高法院甚至采用禁止授权原则,禁止立法机关将立法权以授权的方式交由行政机关行使”[4]。立法机关所享有的立法权，本就来源于人民的委托，如立法机关将这种来源于委托的权力授出，其违反了权力的原所有者——人民的意愿，背弃了人民对其的委任。

笔者以为，在我国宪制安排下授权立法合法性问题并不像西方理论家们所论证的，存在着如斯的违宪紧张境况。从我国宪法的文本及制度设计来看，其是允许授权立法存在的。

首先，便是关于授权立法对处分权原则的破坏问题。虽然我国也存在着不同国家机关之间的职权分配，但这种“分权”是一种分工配合，与西方意义上的“分权制衡”存在着很大的区别，我国强调人民主权至高无上，人民代表大会是权力机关，并非一般意义上的立法机关，其与行政、审判机关之间不存在制衡关系。认为授权立法破坏权力分立与制衡的原则，与我国的宪制安排不存在冲突。同时，关于不同权力被统一于一个机关行使的问题，我国宪法中本就规定有国务院的行政立法职权，并且《宪法》第89条的授权条款，也明确了国务院可获得全国人大及其常委会的授权。虽然行政机关所享有的职权可能因此过于强大，但防范行政机关权力过大，是监督的问题，所需的是加强监督。授权立法本就是在新时期立法机关无法适应立法需求而作出的妥协，以防范政府权力过大为理由质疑授权立法存在的意义，似乎有“因噎废食”之嫌疑。

其次，关于授权立法会破坏立法权民意基础的问题。诚然，立法权来源于人民主权，授权立法在一定程度上的确会破坏民意基础。但授权立法本身是应时而生，在当下“立法机关无论是在时间上、技术上、程序上等均难以适应新的情况”[6]，因此，授权立法是现代国家机关运转的必须。对于民意基础的破坏，只能通过其他方式加以弥补。

再次，关于授权立法违背了“被授予的权力不得再委任”原则的问题。关于立法机关属性及代议制的理解，我国在宪法制度设计与西方国家存在区别。西方国家理解的代议制，是民意代表机构接受人民对其权力的委托，行使立法权。而我国的人民代表大会是人民行使国家权力的主权机关，其“既是立法机关，同时也是制宪机关，宪法即是由全国人大制定或修改的，因此没有理由说要自己为自己授权”[3]。所以，我国的授权立法并不违背“被授予的权力不得再委任”的原则。同时我国宪法文本中，本存有授权的条款，这表明人民在约定立法机关职权时，就允许其进行授权。换言之，授权立法并不会违背人民的委托意愿。

因此，综上所述，授权立法应当具有可处分性，立法权作为职权是可以授出的，前提是其受到必要的限制与监督。而法律修改权作为立法权的一种，其当然可以被处分，可遵循职权处分的规则，自主决定授出。也即是表明，全国人大常委会有权将此权力授予给其他机关，全国人大常委会是适格的授权主体，其是有权的授权机关。

（二）关于国务院是否是适当的被授权机关问题

判断一个机关是否是适当的被授权机关，其事实上涉及两个问题，被授权机关可否被授权，以及将此种权力授予被授权机关是否合适。因此，研究国务院是否为适当的被授权机关的问题，实际上应从两个角度分别进行。

首先，关于国务院是否可被授权的问题。前文已经论述过，根据我国《宪法》及《立法法》的明文规定，国务院可接受来自于全国人大及其常委会的一般授权以及特别立法授权。其当然具有可被授权的资格。

其次，关于此决定中的权力是否应当授予国务院的问题。一种倾向性的观点认为，自贸区是在上海进行的试点试验，其理应同上世纪改革开放初期设置的经济特区等相类似。全国人大常委会作出授权，其应当同经济特区授权立法的规定一样，向经济特区所在地的人大及其常委会授权。笔者以为，“自贸区决定”之所以将此权力授予国务院而非地方人大机关，其考量有两点。第一，“自贸区决定”的授权与授权经济特区进行制定地方性法规的授权地方立法存在区别。“自贸区决定”的内容更是涉及对法律的修改以及行政管理制度的变革，不适宜授予地方人大机关进行。第二，“自贸区决定”所涉及的也并非单纯是地方事务，而是一种国家战略。“上海自贸区建设所要解决的不仅仅是上海自贸区本身的制度问题。更为重要是，通过试点来探索出一种新的制度模式来破除我国在社会转型过程中的所遇到的体制机制障碍问题。”[9]决定的内容更是直接点名目的：“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律。”①第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议：全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定因此，自贸区作出“授权暂停实施”的目的，是探究可复制可推广的模式，其并非是单纯地方事务意义上的改革创新。因此，将法律修改权授予国务院是适当的。

四、代结语：“自贸区决定”的启示——我国立法制度存在的不足与发展方向

“自贸区决定”所进行的改革，不仅仅具备了行政管理、经济政策的改革意义。其授权决定本身，也为我国的授权立法体制乃至立法体制带来新的启示。“自贸区决定”的授权，反映出了我国当前的立法制度中存在一些问题与不足，为已经提升到议事日程的我国《立法法》修订以及未来发展指明了改革的方向。

首先，我国当前的立法体制中，仅有关于授权制定规则的规定，未存在关于授权修改制度的任何设计。然而随着我国改革开放的深入，可以预见这种带有试点性质的，类似于“广东决定”、“自贸区决定”内容的授权将会不断出现。而当前关于此制度，我们仅能从《宪法》及《立法法》的法条关联中推理得出，缺乏具体的规则，将会给未来授权的实践带来诸多不便。因此，建议在《立法法》的修订中，将授权修改制度加以规定，防止授权修改“无法可依”。也防止此类授权出现随意性，损害法制统一。

其次，当前，我国的《立法法》中关于授权机关与被授权机关的规定相对模糊。法律明文规定的授权机关仅有全国人大及其常委会，被授权机关仅有国务院及经济特区地方人大机关，关于其他授权主体都未有规定。譬如在现行《立法法》的制定中，并没有对地方人大及其常委会的授权立法作出规定，立法者的考虑理由是“没有规定对地方的授权，并不是说就不存在对地方授权的可能。如果是因为个别地方特殊情况的需要，可以作为个案处理，但不能与对国务院和经济特区的授权那样，作为一项制度规定下来。这样有利于法制的统一”[10]。但发展至今，这种不规定的做法显然已经无法满足日益增加的地方立法需求，修订《立法法》的过程中，应当对授权机关以及被授权机关加以规定，明确其可授予的职权范围及可被授权的程度。

最后，应当对授权立法的程序性事项加以规定。程序是立法的灵魂，一部法律必须经过严格的立法程序才能被称为法律，具有相应法律效力。然而当前我国并没有关于授权立法的程序规定。自现行宪法运行以来，立法的授权几乎都是以一般的决议或决定方式作出的，并没有遵循《立法法》所确立的严格立法程序。未来《立法法》在修订时应考虑授权立法的授权程序问题，明确其应当遵循立法程序或特定程序，防止立法授权的民主性、科学性缺失。

［1］巩胜利.上海自贸区要“暂停”哪些法律?——评中国国务院提请全国“人大”授权在上海自贸区暂停实施部分法律［J］.财经界，2013，（25）.

［2］刘松山.自贸区建设与中国法治：论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题［J］.政治与法律，2014，（2）.

［3］吴大英，任允正，李林.比较立法制度［M］.北京：群众出版社，1992：749.

［4］柳砚涛，刘宏渭.授权立法的正当性质疑［J］.文史哲，2006，（3）.

［5］关保英.论行政主体的职权处分权［J］.东方法学，2008，（1）.

［6］周少青.论授权立法的合法性［J］.河北法学，2004，21（6）.

［7］约翰，洛克.政府论［J］.北京：商务印书馆，1964：88.

［8］［美］伯纳德·施瓦茨，行政法［M］.徐炳，译.北京：群众出版社，1986：30.

［9］沈国明.中国(上海)自由贸易实验区法律问题研究——法治创新：建设上海自贸区的基础要求［J］.东方法学，2013，（6）.

［10］刘松山.一部关于立法制度的重要法律（上）——《立法法》制定过程中争论的主要问题及其解决方式［J］.中国司法,2000，（5）.

［责任编辑：李 莹］

Properties of Authorized FTA " Suspend Decision"

ZHOU Yu-jun

For the need of reforms of free trade area, the NPC Standing Committee made a decision to authorize the state council the power to suspend several laws within the scope of the free trade area in Shanghai, August 2013.The character of the implementation and authorization of the suspension caused disputation. The implementation of the suspension should be a modification of laws, and the decision of NPC Standing Committee should be a authorization of modifying laws. But according to the basic theory of the authorization, the NPC Standing Committee and the State Council are the appropriate authority delegated authorities and authorized, but the procedure of the authorization worths more scrutiny. Meanwhile, the system of delegated legislation in our country also needs further development and innovation.

Free Trade Area;Suspend Decision;Delegated Legislation

DF01

：A

：1008-7966（2014）05-0004-04

2014-04-12

周宇骏（1971-），男，江西吉安人，博导科研助理，2012级宪法学和行政法学专业硕士研究生。