新形势下公民迁徙自由的保护及现实路径

张洪杰

（山东大学法学院，济南250100）

新形势下公民迁徙自由的保护及现实路径

张洪杰

（山东大学法学院，济南250100）

在国际社会和各国宪法中，迁徙自由一直作为一项基本权利得到保护。1982年宪法没有恢复1975年宪法删除的公民迁徙自由条款，我国公民迁徙自由经历了肯定——否定——松动的过程，迁徙自由条款的发展变化是和社会发展状况息息相关的，在社会主义市场经济和城镇化进程的新形势下，保障公民迁徙自由、改革不合理的户籍制度成为越来越紧迫的要求。恢复迁徙自由在宪法中的地位，废除户籍登记条例，制定新的户籍法，为保障公民迁徙自由提供法律保障和制度支撑。

迁徙自由；保护方式；现实路径；户籍制度改革

充分保障人权，是长期以来人类追求的理想。新中国建立以来，我国在保障公民的宪法权利方面取得了重大的进步，2004年增修了“国家尊重和保障人权”条款。在充分肯定成就的同时，还要看到我国在权利保障方面还有一些不足，如迁徙自由尚未得到宪法层面的确认和保障。保障公民迁徙自由权，改革我国户籍制度，既是保障公民基本权利的要求，也是新形势下发展的需要。

一、迁徙自由的历史渊源

英国是最早规定迁徙自由的国家，1215年《自由大宪章》在第41条规定：“除战时以及敌对国家的人民之外，一切商人，倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水道与旱道，出入英格兰，或在英格兰全境逗留或耽搁以经营商业。”这项规定是以后公民迁徙自由的雏形。18世纪古典自然法学派的兴起，使人们的权利观念发生巨大变化，“创立了迁徙自由和选择职业的自由，并开创了宗教和思想自由的时代”[1]。法国1791年宪法最早以根本法的形式规定了公民的迁徙自由权，在《法国宪法》第一篇第3条第二款明确规定了迁徙自由:“宪法也同样保障下列的自然权利和公民权利：各人都有行、止和迁徙的自由，除非按照宪法所规定的手续，不得遭受逮捕或居留。”迁徙自由进入宪法，此后的许多国家继承了法国宪法的这一做法，在宪法中确认和规定迁徙自由。

二、我国迁徙自由入宪的争论

在1982年制定宪法之时，关于迁徙自由入宪即引发了一场争论，但最终迁徙自由没有纳入宪法规定。关于居住和迁徙自由的问题，胡乔木说，迁徙自由这个问题要考虑到实际不可能实现。不仅目前有困难，将来也是无法采纳的。不能让农村人口自由进城。现在城市很困难，有了权利大家便都到城里住来了，那是不能规定的[2]。胡乔木是针对改革开放之初的社会情况而言，在城镇化的新形势下，已经不是拒斥农村人口进入城市，而是引导他们有序转为城镇人口，保障公民的迁徙自由是适应当前形势的必然要求。

在市场经济取得巨大成就，社会条件发生了翻天覆地的变化的今天，迁徙自由条件成熟说愈来愈成为主流，出现了很多关于迁徙自由重新入宪和如何入宪的讨论。

入宪派认为迁徙自由入宪的条件已经成熟，迁徙自由入宪既有助于保障公民的权利也有益于我国的市场经济发展，以杨海坤、徐显明、曾祥华、朱福惠、杜承铭、邢爱芬等为代表。迁徙自由入宪的依据是：（1）迁徙自由是民主宪政条件下公民一项基本的权利[3]，作为一项人权，具有不可侵犯性，宪法应该加以确认和保障；（2）和国际条约保持一致，我国是《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》和《经济权利、社会权利和文化权利国际公约》的缔约国，这些公约均规定了公民的迁徙自由，我国作为缔约国有保障公民迁徙自由的义务；（3）我国社会主义市场经济发展的现实需要。

现实派认为，我国当下研究迁徙自由的方法是一种先验主义的路径，应该结合我国的实际而不是停留在抽象的制度和规则之上，关注如何减少不公正，而不是局限于寻找绝对的公正。实现公民迁徙自由需要物质保障，困难也是客观存在的，而且这种障碍是长期的制度化发展的结果，不是仅凭主观意愿就可以在一朝一日内改变的，更何况还涉及长期的二元格局的制度化发展中形成的利益格局的调整[4]。以殷啸虎为代表。

解释派主张从宪法固有的条文中引申出公民的迁徙自由权，而不需要以宪法修正案的方式修改，以张千帆、朱应平为代表。解释派和入宪派的分歧在于迁徙自由是否需要宪法明文规定。张千帆认为，美国经验表明，迁徙权作为公民基本权利早已隐含在“公民权”的概念之中。因此，即便以后的宪法修正仍不加入“迁徙自由”，司法机构也完全可以从“公民”、“平等”和“人权”等普遍宪法概念中“读”出这项基本权利[5]。朱应平则以默示性迁徙自由的路径来推导出我国公民享有迁徙自由[6]。

各派关于迁徙自由入宪的争论各有其立足点，笔者以为考虑到迁徙自由的保护传统和具体方式，在宪法中明确规定迁徙自由条款，无疑更适合我国的国情和传统。

三、迁徙自由的保护方式

各国宪法中关于迁徙自由的条款主要限于国内迁徙自由，其对迁徙自由的保护根据其国情分为宪法保护方式和判例保护方式。

（一）采用宪法保护的国家在宪法中明确规定公民的迁徙自由

日本宪法第22条规定：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙及选择职业的自由。”印度宪法在《自由权》一节中第19条第一款规定：“一切公民均享有下列权利：在印度领土内自由迁徙。”1947年意大利宪法第16条有类似的规定：“除因保健和安全方面的利益一般得以法律规定限制外，每个公民在国内任何地方均可自由迁移或居住。”

（二）判例保护方式主要存在于有判例法传统的国家

美国作为判例法国家，其宪法文本中没有规定迁徙自由，美国保障公民迁徙自由主要是通过贸易条款和联邦法院形成的判例来保障。美国宪法第14修正案的第一项规定：“所有出生在美国或加入美国籍的人民都是美国公民和他们所居住的州的公民，并且有资格享有所有美国公民的特权和豁免；无论何州亦不得不经适当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产；亦不得不给予在其司法管辖下之任何人以同等之法律保护。”根据这一规定，美国最高法院通过一系列判例来保障公民的迁徙自由。在Shapirov.Thompson案中，沃伦法院认为：“我们的联邦性质以及个人自由的宪法概念一致要求，所有的公民自由穿行国家范围内领域的权利，不受对这类迁移构成无理负担或限制的法律、法规、规章之禁止。”[7]联邦最高法院通过判例形成的对公民迁徙自由的保障，弥补了美国宪法文本没有规定迁徙自由规定的缺憾，并使得对公民自由的保护有了更大的灵活性和适用性。

（三）我国的迁徙自由保护传统和方式

1.宪法保护迁徙自由的传统

1912年《中华民国临时约法》在第2章第6条人民得享有下列各项之自由权的第6款规定：“人民有居住迁徙之自由。”这是近代中国公民自由权第一次出现在国家的根本法中。1913年《中华民国约法》延续了《中华民国临时约法》对迁徙自由的规定，在“人民”一章的第5条第六款规定：“人民于法律范围内，有居住迁徙之自由。”1946年《中华民国宪法》在第2章“人民之权利义务”的第10条有如下规定：“人民有居住及迁徙之自由。”1941年《陕甘宁边区施政纲领》在第6条确认了迁徙自由：“保证一切抗日人民（地主、资本家、农民、工人等）的人权、政权、财权及言论、出版、集会、结社、游行、示威、居住、迁徙之自由权。”新中国建立初期，在《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”1954年《宪法》第90条规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。”1975年宪法对公民的基本权利进行了缩减，公民迁徙自由条款被删除，1982年宪法也没有恢复迁徙自由。采用宪法规定的方式来保护迁徙自由在我国有着深远的传统，迁徙自由入宪也符合国民的愿望。

2.作为综合性权利的迁徙自由要求宪法保护的方式

改革开放以后，我国对公民迁徙自由的规定处于不断松动的过程，公民可以自由迁徙，但这不足以保障公民的迁徙自由。迁徙自由不仅仅是人身自由那么简单，国内学者大多倾向于认为迁徙自由是人身自由的组成部分，但是迁徙自由的涉及面要远远宽于人身自由，笔者更倾向于将迁徙自由视为是一种包含人身权利、社会经济权利和政治权利在内的一种综合权利。迁徙自由是一种“复合性”权利，它以人身自由为基础，并与社会经济权利乃至政治自由都有着不可分割的联系[8]。当前中国保障公民迁徙自由的实质意义在于保障公民迁徙后享有平等的受教育权和社会保障权等权利。无论是美国的“社会保障号”制度还是法国的“社会保险”制度都是以平等权和完善的社会保障来支撑公民的迁徙自由权。迁徙自由的综合性特质决定了在非判例法传统国家，以明确的宪法条文来保护迁徙自由的必要性和重要性。

四、实现迁徙自由的现实路径

为了实现公民的迁徙自由，保障公民权益的平等实现，首先需要恢复迁徙自由的宪法地位，其次，必须改革我国目前阻碍公民迁徙自由实现的户籍制度，制定《中华人民共和国户籍法》。

（一）恢复迁徙自由的宪法地位

我国处于高速发展的时期，宪法尚处于不断的完善之中，对比国际人权宪章和我国公民对权利的需求来看，现行宪法在公民权利自由保障方面存在许多有待进一步完善的地方[9]。杨海坤教授对比我国宪法和《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》后发现，我国现行宪法关于公民基本权利的规定落后于世界潮流，内容不够全面，没有规定或规定的不全面或不明确的公民基本权利多达30项,其中即包括公民自由迁徙和选择住所权[10]。迁徙自由载入宪法，不仅是保障公民迁徙自由，也是完善我国现行宪法，顺应人民要求、接轨国际公约的必然举措。只有恢复迁徙自由的宪法地位，相应的改革才能有宪法上的依据。

迁徙自由在我国经历了肯定——否定——松动的过程，这一过程是和我国的社会现实状况紧密联系的。虽然我国现行宪法没有规定公民迁徙自由，但是香港和澳门的基本法都规定了公民的迁徙自由。我国香港特别行政区《基本法》第31条规定：“香港居民有在香港特别行政区境内迁徙的自由，有移居其他国家和地区的自由。”澳门特别行政区基本法第33条规定：“澳门居民有在澳门特别行政区境内迁徙的自由，有移居其他国家和地区的自由。”因此，笔者以为关于迁徙自由的规定可以借鉴香港和澳门基本法的规定，在公民的基本权利和义务一章下加入迁徙自由条款，并规定如下：“中华人民共和国公民有在中华人民共和国境内迁徙的自由，有移居其他国家和地区的自由。”这也和《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定的迁徙自由内涵相适应。

（二）制定《中华人民共和国户籍法》

改革开放以后，户籍制度出现了松动，但仍是在二元对立的户籍制度框架内的改革，十八大以后加速了户籍制度改革的步伐。采取“严格控制大城市，适当发展中等城市，积极发展小城市”的政策来改革户籍制度。当前的户籍制度改革是以政策为依据，并没有相应的法律依据，因此应当加快制定《中华人民共和国户籍法》，废除1958年制定的过时的《中华人民共和国户籍登记条例》。

新的户籍法首先要纯净户籍制度，使其由作为阻碍迁徙自由的因素转变为支撑公民的迁徙自由的功能。户籍立法必须坚持规范性和现实性相统一的原则，一方面尊重和保护人权；另一方面，立法要考虑客观的社会环境和现实要求，处理好权利的不可侵犯性和受制约性的关系。2014年中央城镇化工作会议对户籍制度提出新的要求：“全面放开建制镇和小城市落户限制，有序放开中等城市落户限制，合理确定大城市落户条件，严格控制特大城市人口规模。”这一政策既考虑到了公民迁徙自由的规范性，也顾及了当前完全实现公民迁徙自由的条件还不完全具备，是和我国当前的社会发展状况相适应的。公民迁徙自由的规范性要求保障公民的迁徙自由得到完全的实现，因而这一政策应当是阶段性的，过渡性的，在社会发展条件允许的范围内，建立一元化的户籍制度，为公民迁徙自由的充分实现提供法律依据和制度支撑才是最终的改革目标。新的户籍法应坚持以下原则：

1.以尊重和保护人权作为新的户籍法的首要目标。迁徙自由涉及国家民主制度和公民权利，现行户籍登记条例是以控制人口的自由流动为宗旨，户籍制度成为管控人们、限制人口流动的手段。严重侵犯了公民的迁徙自由权，新的户籍法应尊重和保障公民的迁徙自由，为公民迁徙自由的实现提供法律依据和制度保障。

2.新的户籍法应建立居住地管理模式。我国户籍改革必须以居住地管理模式取代户籍属地管理模式，将户籍人口和流动人口置于统一的管理体系中，以本地所有居民为对象，享有相同的社会福利保障待遇[11]。

3.改公安机关户口登记审批模式为迁入登记模式。1958年《中华人民共和国户口登记条例》第3条第一款规定：“户口登记工作，由各级公安机关主管。”第二款规定：城市和设有公安派出所的镇，以公安派出所辖区为户口管辖区；乡和不设公安派出所的镇，以乡、镇管辖区为户口管辖区。乡、镇人民委员会和公安派出所为户口登记机关。我国的户政是作为治安问题有公安机关管理，实行审批制。事前审批制给公民迁徙自由的实现造成了很大的阻碍，事后登记制则可以要求公民在限定的日期内办理迁入登记。《日本户籍法》和台湾2004年颁行的《户籍法》、《户籍法施行细则》均适用迁入登记模式。

4.建立完善、平等的社会保障制度。无论是美国的社会保障号制度还是法国的社会保险制度，都是以完善的社会保障制度为基础的，我国的户籍制度为人所诟的最大原因是其和社会保障挂钩，造成社会保障的城乡差异和区域差异。由于户籍制度附加的社会福利和社会保障的不平等，公民就会涌向社会保障体系较为完善的城市。完善、平等的社会保障制度是保障公民迁徙自由实现的重要制度设施。

［1］［美］E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999：63-64.

［2］蔡定剑.宪法精解［M］.北京：法律出版社，2006：93.

［3］朱福惠.论迁徙自由［J］.四川师范大学学报，2001，（2）.

［4］殷啸虎，陈春雷.迁徙自由的现实困境及实现路径分析［J］.法学，2013，（6）.

［5］张千帆.流浪乞讨人员的迁徙自由及其宪法学意义［J］.法学，2004，（7）.

［6］朱应平.默示性迁徙自由的宪法学解析［J］.求是学刊，2008，（3）.

［7］394U.S.618,89S.Ct.1322，U.S.Conn.1969.

［8］苗连营，杨会永.权利空间的拓展——农民迁徙自由的宪法学分析［J］.民主与社会发展，2006,（1）.

［9］张英洪.农民权利论［M］.北京：九州出版社，2013:306.

［10］杨海坤.宪法基本权利新论［C］.北京：北京大学出版社，2004:9.

［11］朱冬梅，陈樨圆.发达国家人口管理办法及对我国的启示［J］.西南民族大学学报，2005，（7）.

［责任编辑：李 莹］

The Protection and Realization of Freedom of Migration in the New Situation

ZHANG Hong-jie

In the national and international community,the freedom of migration has been viewed as fundamental human right.The constitutional law of1982 did not restore the term protecting the freedom of movement which was deleted in the constitutional law of 1975.Chinese citizens'freedom of migration has experienced affirm-negation-loose process.The term of freedom of migration is closely related to social development.In the new situation of socialist market economy and urbanization,it is becoming more and more urgent to guarantee human’s freedom of migration and reform the household registration system.It is necessary to regulate the freedom of migration in the constitutional law,abolish the household registration regulations,formulate the household registration law to provide legal and system support for the protection of citizens'freedom of migration.

the freedom of migration;ways of protection;realistic paths of realization;the reform of the household registration system

DF28

：A

：1008-7966（2014）05-0015-03

2014-05-10

张洪杰（1988-），男，山东临沂人，2012级宪法学与行政法学专业硕士研究生。