浅析权利本位范式中的意思自治

黄文瀚

【摘要】意思自治通常应用于私法领域，指人们根据自己的意愿，决定自己的事务以及确定彼此之间的关系，是民法最为重要的价值理念。文章认为，在权利本位范式中，意思自治是权利本位的基础要求，在民主社会，意思的真实与自由成为社会活动的基本要件，每个人作为独立且平等的权利主体，应当要在社会生产活动中充分表达自己的意思，因此说意思自治是权利本位范式中权利自由的应有之义。

【关键词】权利本位；意思自治；自由权

英国著名法学家梅因在《古代法》曾阐述道：“所有社会进步的运动，到此处为止，是一个从‘身份到契约的运动。”从身份型社会向契约型社会转变，社会状态由之前的命令式演进为合意式。遵守当事人双方的自由合意成为社会生产活动的基石。这种自由的合意在不违反法律规定的前提下，自我创设权力与义务。法律行为制度中所确立的“法无明文禁止即合法”的规则，为意思自治提供了法律基础。但是意思自治并不是在所有私法领域得到充分的尊重，尤其在国际私法的领域，意思自治原则引发了较大的争论，美国法学学者巴迪福认为：不应由当事人自由选择适用的法律关系，而是应该由法律去决定适用。缘由是意思自治而形成的契约相当于缔结双方设定的具有效力的法律，而在国际私法领域适用意思自治无异于国家在国际私法领域让渡了部分立法权。因此，思考意思自治在法律实践中的困境，首先就得考察一下意思自治的法哲学辨析。

一、意思自治的法哲学界定

顾名思义，意思自治首先需要有意思，换而言之是人的思维判断。但是自治是核心，强调人意思的产生、认知、表达的自由。意思自治作为契约自由的根基，是自由权利行使的结果。

（一）意思自治的释义

关于意思自治的释义，不同学者有着不同的理解。德国学者将意思自治称为“私法自治”，他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。但在抛开民法观点的基础上，法哲学更偏向于从文义的角度将核心抽象提炼出来，意思自治是自由的体现，是在社会活动中实现其意志的权力而不为法律所禁止。但与此同时，意思自治作为私法领域的概念，并不等同于自由。意思自治建立在限制的自由之上，意思自治的范围、规则、适用均有限制性的规定。意思自治中的意思是不得排除他人权益的，并且满足法律的要式。这种意思在动机上不得损害第三方权益，在内容上不得设定与法律相悖的权利与义务，在表现上，必须有可以让他人认知的表达方式，例如合同。因此这种意思是符合法律秩序的相对意思表达。自治是意思自治中跟自由权连接最为紧密之处，也是自由的直接体现。自治并不是自由的绝对行使，而是自由的有序行使。这种自治在法律上受到法律保障但又接受法律制约，因此说意思自治本质上仍然是法律调整的对象，是法律调整下的相对自由，是自由和秩序两个法哲学基本价值在私法领域的连接之处。

（二）自治与自由的辨析

“自由”这一概念是一个在本质上有争论的难题。在拉丁语中，“自由”意味着从束缚中解放出来。可见自由是不受干预和限制的，但是这种绝对自由仅仅停留在理论构想中，现实生活不可能存在绝对自由的领域。英国政治学说史家、牛津大学政治学教授伯林认为，自由分为消极的自由和积极的自由。消极的自由强调免受干预和束缚，积极的自由强调对自我的保障和实现。自治恰恰应该属于积极自由的方面，因为自治强调的是自我意思的自由表达，并不排除法律的制约。自治和自由是相互联系但不统一的两个概念。

1.自治和自由都是對不受束缚的独立的追求，自治是自由在现实生活的缩影

自由是人的本质的需求，不可被消灭。任何人都有对于自由的追求，因此对于自由的探索和实现，是人类社会发展的一般规律。然而自由的实现并不能无节制，为了保障每个人的相对自由，人们设置了规则来调整社会关系。这种社会规则既有保障性的也有约束性的，自治就属于保障自由的一种权利设置，自治是在法律规定的一个范围内对自由的最大尊重。

2.自治承认自由的边界，在客观上亦是一种限制

自治是指主体根据自我意愿表达和处置的一种行为状态。由于自由在现实生活中本身就不可能得到完全地释放，因此在这种背景下的自治也注定不可能成为绝对的自治。受到外在因素的影响，自治的表达容易出现瑕疵。以意思自治为例，我国《民法》对意思自治的意思表达，排除了胁迫、欺诈、乘人之危这三种有自由意思表达的瑕疵。但是由于交易双方的心理及状态不一样，即使排除这三种瑕疵，仍然不能完全让人在意思表达上心口一致，所以说自治本身就不可能真正实现最大化的自由。况且意思自治本身也是一个法律设定的概念，设定的自治天然就存在着边界，这种属性下的自治并不是一个自然的哲学的概念，而是一个社会学的概念。

二、意思自治在权利本位范式的价值理论

（一）从权利本位范式看意思自治的自由

在权利本位范式中，自由有着极高的地位以及独特的价值。在很长的一段时期，生活中一直在强调集体和国家，在计划经济的年代，物质生产资料匮乏，为了更好地发挥资源的最大利用，一直推行单一的公有制经济。随着改革开放之后，多种所有制经济共同发展，人们的基本物质需求得到了极大的满足，民商事活动增多，对于个人权利的实现，尤其是自由的追求变得迫切起来。这种自由的追求反映在两个层面，一个是在政治层面上对于参政议政、权利保障的自由。另一个是在经济层面上，市场经济中生产交易活动的意思自治。社会主义市场经济中的意思自治必然是双方主体平等且自由，没有地位平等和独立，自由就无从保障。如果从事生产活动的一方地位享有特权或者地位优越，这种意思自治下所做的意思表达也很难真实。因此自由的实现依赖于平等的地位，意思自治中的自由体现了当代法律的人文精神，也是市场经济发展的必然要求。没有每个市场主体在交易中的意思自治，市场经济就无法保持活力与生机。这种自由的实现是主客观的统一。

（二）从权利本位范式看意思自治的正义endprint

意思自治中的自由受到了必要的限制，这种限制的根本依据就是正义。无论是法律法规还是公序良俗，其都是正义的彰显。法是实现正义的手段，法的价值在于实现正义，这种正义有观念上的正义，也有实体上的正义。意思自治给予了个人充分的自我裁量和处分的权利，但是个人权利的行使如果不当，就可能对他人和社会的权益造成威胁。因此为了公益，就会对他人行为进行约束。这种公益的背后正是法哲学正义的价值。法律的正义不仅要节制每个人对于自身利益最大化的追求，还要构建分配上的正义。对于有限资源的合理分配，可以有效地规避个人活动的盲目性。这种合理在不同的时代有不同的解释，这也是不同时代正义观念的不同所致。意思自治中，个人自治的观念通常反映了一个时代的正义观，这种对正义的认知是人类活动深层的意思判断。对于意思自治的限制，也是社会的正义对个人正义偏差的矫正，所以说意思自治中的正义观念是由内到外，由此及彼的渗透。

（三）从权利本位范式看意思自治的人权

人权是权利本位论者关注的法哲学的根本问题，人权是指关系到人得以维护生存、从事社会活动所不可缺少的最基本权利，如生命安全、人身自由、人格尊严等。马里旦说：自然法是自然权利的理性基础，人权若非根植于自然法，就不可能长久地存在。不理解自然法就不可能真正理解人权。当代法哲学家和政治哲学家更习惯于采取证成方式。其逻辑是：人们拥有权利的唯一理由是因为他们是人；人之所以拥有权利，是因为他是一个人。所以人权往往被定义为作为人应该享有的权利。意思自治是法律所规定的权利，同样也是人权的体现。每个人理所应当在不损害他们权益的前提下根据自己的意愿去从事社会活动和处理社会关系。但是意思自治中对人权的尊重不单单是对个人意愿的尊重，更重要的是意思自治的适用不仅仅局限于个人，它的效力适用于缔结契约的双方。在意思自治下所订立的契约相当于在双方之间形成法律效力，意思自治允许意思和表示的适度偏离，这样就等于承认人对自身权利的让渡和处分。站在权利设置的角度上，打破了传统对于权利义务设置只能通过法律的途径。人们在社会生产活动的过程中对于权利的自由处分，也是人权的深层含义。当今社会许多敏感问题，如安乐死，至今很多国家不承认安乐死的合法性，认为人不能处分自己的生命权。但是意思自治就是权利根据自我意愿处分的典型，虽然意思自治不是处分生命权，但是这种对于权利自由处分，甚至自愿损益让渡的自由，未尝不是一种人权价值的体现。人理所应当地享有人权，也不可否定地主宰着自己的一切。

三、权利本位范式下意思自治之本质观

权利本位范式已然成为法哲学研究中最常用的思维方式，它使我们关注以往常常被忽略的重点——权利，权利是法律现象的核心内容，是法律区别其他社会现象根本之点。权利本位范式作为民主、理性的法律观，使我们对于现代法律现象和法律精神有了更深入的把握。

长久以来，学者通常只是把意思自治原则作为民法原则来看待，少有提升到法哲学的高度去分析意思自治。意思自治原则是多层面的，作为一个规范，它调节社会秩序，作为一个原则，它指导着人们判断和认知的方式。张文显在其《法哲学范畴研究》中曾提到：在功能和价值层面上，法的本质归根结底在于保护、解放和发展生产力。任何历史类型的法就其历史类型的本质来说莫不如此。社会主义法的本质和内容在于解放和发展生产力。意思自治作为法律的基本原则，对于解放和发展生产力有着极其重要的作用。要想解放和发展生产力，首先就是要解放人的潜能，通过解放和发现人的潜能、智慧和积极性的保护和调动，通过赋予主体各种权利和自由，并保证这些权利和自由及其背后的利益的实现。意思自治就是通过法律的手段解放人们的思想，原先人们的生产活动受到严格的制约，任何生产和交易必须按照国家计划。在市场经济中，要想繁荣市场经济，就必须允许市场经济的主体都充分表达自我意愿，自由交易。意思自治保障了私法领域活动的主体的自我解放和发展，从而根据个人的需求来调动经济资源配置，提高了市场经济的活力。可以说意思自治充分解放了生产力要素中的人，是生产力发展的历史要求。

站在权利本位的角度来看，意思自治有着更为现实的意义，那就是权利的实现。权利本位的设定为我们理顺了两组重要的概念，一是在国家权利和公民权利的关系中，公民权利是决定性的，根本的；在法律权利和法律义务之间，权利是决定性的，起主导地位的。意思自治作为法律的一种设定，同样是公民的一种权利。任何人都会自觉或不自觉地参与到社会活动中来，在大多数情况下，人们通过相互之间在各自意思表达的基础上形成合意，从而确定相互之间的權利义务关系。交易的进行，婚姻的缔结，子女的收养等，都是一种协议的结果。这种通过意思表达来实现意思自治的方式是可以允许瑕疵的，现实生活中口是心非的情况并不少见，人们因为某种心理状态，或者存有特别的情况并不能真实意思表达，但是排除了胁迫、欺诈、趁人之危等重大瑕疵的情况，为了交易的安全和确定性，是允许瑕疵的存在的。如果把意思自治看作是一种义务，那么这种法律设置的义务允许自我损益的存在，这个法就不是传统意义上的良法，因为这种损益是来自于法律设定的。法律不应当侵害个人的合法权益，所以说意思自治就不存在义务的说法，而应当是一种权利。意思自治作为一种权利，个人是占有主动主导地位的，个人可以选择权利的消极行使或者积极行使。这种权利的行使是自由价值的集中体现，由此可以知道意思自治在权利本位范式中是一种法律设定的自由权。这种自由允许自治的主体自由选择是否行使，如何行使，允许自我处分和私权让渡。意思自治在本质上来说就是一种自由权。

四、结语

综上所述，权利本位范式中的意思自治是自由权的集中体现，这种自由不是绝对的自由，而是法律规制下的自由。意思自治作为法律原则，终究仍然受法律设定，但是法律设定意思自治给予人们在私法领域的自由裁量权有其根本的需要，就是解放生产力对于人的本身潜能解放的要求，这也是意思自治作为我国《民法》基本原则的重要依据。在法哲学的权利本位范式中分析意思自治能够更好地帮助我们对于这个基本原则有更全景性、透明性、兼容性的判断。endprint