我国民事诉讼证明标准与二审事实审查标准的关系——兼评《民事诉讼法》第170条

孙曦晖

（武汉大学 法学院，湖北 武汉430072）

新修改的《民事诉讼法》第170条对原《民事诉讼法》第153条进行了略微修改和调适，删除了二审审查标准中“证据是否充足”的规定。对此，官方出台的相关修法说明和立法理由并未进行解释。这一变动虽然细微，却引发了笔者对我国证明标准与二审事实审查标准之间的关系的思索。

一、传统理论中我国诉讼证明标准的判断

在我国三大诉讼法中，《刑事诉讼法》在确定提起公诉和判决有罪的条款中明确规定了刑事诉讼证明标准。原《刑事诉讼法》第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”第162条规定：“……分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决……”因此，理论上认为，我国刑事诉讼中判决有罪的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。新《刑事诉讼法》对此又作了更为细致的规定。①《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第17条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”我国《民事诉讼法》未对证明标准作出明确规定。理论界通常认为，该标准间接体现在原《民事诉讼法》第153条第1款第3项中：“第二审法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”学者们基本认为，本条从否定的方面表达了民事诉讼证明标准。“事实不清，证据不足”的正面表达是“事实清楚、证据充足”，这就是我国的民事诉讼证明标准。对行政诉讼证明标准的研究也是如此，即从《行政诉讼法》第61条间接推出我国行政诉讼证明标准。于是，理论界一致认为，我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实充分。一般认为，其包括四项内容：一是案件事实均有必要的证据予以证明；二是证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；三是据以定案的证据均已查证属实；四是对案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他可能性。[1]

那么，按照这种推论，证明标准就是二审事实审查的标准了。为何我国理论界长期都是以二审事实审查的标准来判断我国民事诉讼的证明标准呢？二者之间是如此单纯的相等关系吗？笔者认为，民事诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”这样的认定应该不是单纯由民事诉讼法条间接得出的，需要结合证明标准在我国的发展历程，才能合理解释这一现象。

一方面，在过去，证明标准是认识论的一部分，被上升到了意识形态领域。解释证明标准要从马克思主义认识论上获得依据，而不能完全从法学领域去理解。当时，国内很多学者排斥域外的自由心证和主观性的证明标准，认为那是资本主义自由化的产物，进而认为诉讼上的证明标准必须客观真实，不可能在审判中出现“大概”、“可能性”这样模棱两可、推卸责任的词语。[2]

另一方面，在我国的市场经济和民商事制度均处于起步阶段之际，早期的民事诉讼不论在目的和诉讼模式上还是在证据部分都有刑事化处理的痕迹。现行的民事诉讼基本结构仍然延续传统的民事诉讼体制，即以职权主义为特征的诉讼体制，必然会形成对“事实探知绝对化”的理念。[3]在当时，民事诉讼的目的未和刑事诉讼明确区分，查明案件事实真相同样也是民事诉讼最本质的目的。故民事诉讼证明标准只能是与客观事实相一致的客观证明标准。

民事诉讼证明标准在开始阶段就被认为是和刑事诉讼一致的“案件事实清楚，证据确实、充分”的客观真实标准。决定民事诉讼证明标准的是当时的社会意识和司法土壤。而法条中未规定民事诉讼证明标准，是因为当时的立法者还没有意识到“证明标准”这一概念的存在。当时的司法实践乃至立法领域并未形成证明标准这种认识，更不用说通过法条加以确定了。实际上，是学者们有了理论上的认识之后，再从我国《民事诉讼法》条文中找依据的。因此，我们并不能当然认定二审事实审查的标准就是我国证明标准的间接体现。

近年来，不论是理论界还是司法实践领域都越来越重视对证明标准的研究，也出现了很多新的理论成果。目前，大家已经达成了以下共识：一是承认证明标准有主观性的特征。诉讼上的证明标准只能是法律真实，客观真实是诉讼证明所追求的目标。[4]二是三大诉讼性质不同，不能形成统一的证明标准。我们只能建立多元的证明标准体系，而在各自的诉讼领域内，又可根据不同的因素适用不同的证明标准。①如在刑事诉讼中，根据立案侦查、提起公诉、作出判决等不同阶段确立不同的证明标准；在行政诉讼中，依据案件类型和对当事人权益的影响划分不同层次的证明标准；在民事诉讼中，立法规定一般性的证明标准，同时通过指导性案例或司法解释，对于一些性质特殊的案件提高或降低法定证明标准。三是因纠纷性质不同，对案件事实的证明要求也不同。民事诉讼证明标准和行政诉讼证明标准要低于刑事诉讼证明标准。四是在司法实践中，司法人员已经无意识地开始适用多元的证明标准。②根据调查，在司法实务中，我国法官虽然不像国外法官那样有意识地深入研究证明标准问题，且有一套比较系统而精确的操作方法，但已开始区别不同的证明程度，也尽可能地用比较准确的语言来表述自己对证据证明案件事实的程度的判定以及由此作出的证据是否达到证明标准的结论。但这种判定在很大程度上是一种非理性化的认识和运作。调研所得出的结论也证实了我国理论上根据立法解释的证明标准的不合现实性：我国三大诉讼基本统一的法定证明标准与实践中掌握的情况差距较大，说明立法并不符合实际，或者说司法实务无法达到法律规定的要求；我国法律规定的证明标准实际上是最高证明标准而非证明标准原本意义上的最低证明标准。这说明《民事诉讼法》第153条和《行政诉讼法》第61条以及相关规定虽然与证明标准问题有关，但实际上并不是关于证明标准的规定。严格意义上说，我国并无证明标准的立法。参见胡建萍：《证明标准问题之司法实务考察》，载曹建明主编：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社2001年版。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条被普遍视为民事诉讼中的新证明标准，虽然该条存在一定缺陷，③有学者指出，该项司法解释关于证明标准的规范仍存在两方面不足：一是关于证明标准的规范忽视了证明标准的实质，未强调证明标准是针对负证明责任的当事人而设定的。这样的解释没注意到证明标准和证明责任之间的内在逻辑联系，也未认识到证明责任承担者和非证明责任承担者在证明要求上应有的重大区别；二是该项证明标准之设定有悖于我国的现实国情。该项证明标准大致相当于英美法系的优势证据标准。在我国目前尚未建立类似于英美法系为促进真实发现而设置的证据开示程序以及法官素质整体有待提高的现实国情下，其显然不具备适用上的现实基础。参见占善刚：《民事证据法研究》，武汉大学出版社2009年版，第71页。但仍不失为司法实务对民事诉讼证明标准的一次重要探索。

因此，从我国证明标准的发展来看，其内涵已经发生了很大的变化，不能再按照以往的认识，从民事诉讼二审事实审查标准来判断我国民事诉讼的证明标准了。我们需要重新审视证明标准和二审事实审查标准的关系。

二、我国民事诉讼证明标准与二审事实审查标准之间关系的顺清

（一）证明标准

证明标准在大陆法系又被称为证明尺度、证明强度、心证度、证明度等。德国法学家汉斯·普维庭用证明尺度描述证明标准，认为证明尺度是一把尺子，衡量当事人所为之证明何时成功；同时，证明标准也决定对某个具体内容的法官心证，它决定法官必须凭什么才算得到心证。[5]日本学者所说的证明度即证明标准。他们认为诉讼上的证明以事实认定、心证形成为目的，法官基于当事人提出的证据判断确定系争事实的存在与否，该事实认定、心证形成所要求的证明程度和心证程度就是证明度。[6]在大陆法系国家，证明标准的概念与当事人的证明责任和法官对争议事实的心证是联系在一起的。故证明标准至少起到两方面的作用：一方面是对当事人举证具有指导意义，即承担证明责任的当事人提供证据对要件事实加以证明要达到何种程度，其证明责任才得以解除。这可被理解为一种证明任务或证明要求。另一方面是法官根据证据认定事实得到证明的标准，即法官衡量、判断承担证明责任的主体对要件事实举证是否成功的标尺。这可被理解为一种心证度、证明程度。

同时，大陆法系国家在民事诉讼制度中又确立了自由心证原则。证明标准作为法官心证客观化的尺度内含于自由心证原则中，目的就在于保障法官认定事实的客观化以及裁判尺度的统一性，防止法官滥用自由心证，故证明标准具有一般性、抽象性、法定性等特点。但是，“证明标准具有无形性，它无形的存在于诉讼中，看不见也摸不着”。[7]每个案件的具体情形不同，在个案中事实的认定是否达到法定证明标准也依赖于法官的具体评价，故证明标准又具有特殊性和主观性的特点。

在我国的民事诉讼中，证明标准主要是从认定事实主体即法官的角度进行规定的，是对定案证据的质和量的要求。根据有关调研，在民事诉讼实践领域中，不论是一审还是二审，裁判文书均有对证明标准的表述，但二者的表述是不同的。在一审中，法官调查证据，通过质证、认证认定案件事实是主要任务，故在判决书中会对证据的证明力及采纳与否进行分析和说明，然后综合全案证据，判断证明事实是否达到证明标准。而在二审中，法院更多的是对一审认定事实所达到的证明标准进行再评价。[8]

或许，如果我告诉他们我是一个分歧者，对于该如何选择感到茫然无措，他们能理解我的处境，说不定还会告诉我“分歧者”是什么，意味着什么，为什么会处境危险。但在这个秘密上，我不能相信他们，所以我将永远不会知道答案。

（二）事实审查标准

关于二审的审判通常有三种制度：覆审制、事后审制和续审制。我国同德、日等大多数国家一样，二审采续审制，允许当事人提出新的诉讼资料，并且可以进行诉的变更或追加。①我国新修改的《民事诉讼法》第169条规定，“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”，即我国二审程序中是允许提出新的诉讼资料的，因此我国二审也采续审制。因此，二审法院的审理大致可分为以下几种情形：一是一审法院认定事实是否适当而导致上诉是否有理由；二是一审法院适用法律是否适当而导致上诉是否有理由；三是二审中原审当事人提出新的诉讼资料而导致上诉是否有理由；四是二审中进行诉的变更或追加；五是一审程序是否存在重大瑕疵。

从上可知，在第二、三种情形下，二审法院要依据二审的调查结果进行判断，而非只依据一审判决理由是否适当作出判决。而在第一种情形下，二审法院主要是依据一审法院移送的审理卷宗包含的诉讼资料对一审认定事实是否适当进行审查，此时便涉及二审法院事实审查标准问题。

那么，何为二审事实审查标准呢？事实审查标准是指第二审程序对第一审程序中认定事实的审查标准，也即二审法院按照何种标准审查一审法院对案件事实的认定。根据民事诉讼原理，一审程序和二审程序的功能定位是不同的。一审程序的任务之一便是查明案件事实，保护当事人的权利，而二审法院除了保护当事人的权利外，还具有检查错误的职能，即监督一审法院的裁判。因此，在采取续审制的国家，二审并非是简单地推倒一审裁判，重新对事实进行认定。在当事人没有提出新的攻击防御方法或进行诉的变更、追加的情况下，二审法院要依据一审法院所收集到的诉讼资料，按照一定的标准审查一审法院认定的事实是否达到了证明标准。在我国，二审事实审查标准就是立法上的传统表述——“一审法院认定的事实是否清楚，证据是否充分”，也即二审法院对一审法院的认定事实是按照一审法院选择的证明标准是否适当进行衡量的，其依据该证明标准来审查一审事实认定是否达到了事实清楚、证据充足的程度。故事实审查标准以一审证明标准为基础，又凌驾于一审证明标准之上，是二审法院对一审法院是否适当适用证明标准的判断，以辨别是“事实不清、证据不足”还是“事实清楚、证据充足”。[9]在司法实务中，裁判者适用证明标准错误的情况一般有两种：第一种是证据的证明力明显不足，普通第三人难以从客观证明状态获得“事实存在”的确信，但法官却在此情形下认定了有争议的事实，即不该认定而认定；第二种正好相反，即证据已具备了较强的证明力，普通第三人完全可以从客观证明标准状态获得“事实存在”的确信，但法官却在此情形下未认定有争议的事实，即该认定而未认定。[10]二审法院对一审法院认定的事实进行审查时，若出现上述两种情形，便可认为一审法官认定事实不清、证据不足或认定事实错误。但是，我国《民事诉讼法》的有关规定并不是立足于证明标准的规定，而是立足于二审对一审事实审查的规定。如果简单地将事实审查标准当成证明标准，就混淆了二者的区别和界限。

（三）证明标准和二审事实审查标准之间的关系

从上文对于二者性质的分析可知，证明标准和二审事实审查标准是不同的。如果一审认定事实符合证明标准的要求，如刑事诉讼中达到了排除合理怀疑的程度，民事诉讼中达到了优势证据的标准，那么经过二审法院审查后，都可以认定为“事实清楚、证据充分”。若没达到证明标准的要求，便是“事实不清、证据不足”。由此，我们可以得出两个结论：

一是事实审查标准是二审法院就一审法院认定事实是否达到证明标准进行判断的标准，在我国诉讼法上的表述通常是“案件事实是否清楚，证据是否充分”。对是否达到该标准是以一审认定事实的证明标准为基础的。

二是尽管三大诉讼的事实审查标准可能都采取了“事实清楚，证据确实充分”的表述，但支撑该标准的一审证明标准可以是完全不同的。

以上理解具有重要的理论和实践意义。一方面，我们可以解释在我国的三大诉讼法中是可以建立多元的证明标准体系的，因为统一事实审查标准并不妨碍多元证明标准的建立。在司法实践中，法官可以根据具体案件的情况灵活掌握证明标准。另一方面，我们可以明确二审法院对一审法院的事实审查界限。二审法院在审查的过程中，可以综合案件性质、举证难易程度等因素判断一审法院适用的证明标准是否合适，以及在此证明标准基础上审查一审认定的事实是否清楚。

三、对《民事诉讼法》第170条的评析

根据全国人大常委会法工委的解释，同原来的第153条相比，新《民事诉讼法》第170条主要有四个方面的改动：一是增加了对原裁定如何处理的规定。二是对事实错误区分情况。在一般事实不清的情况下，第二审法院应该直接查清事实后改判；只有在基本事实不清的情况下，第二审法院才可以考虑在查清事实后改判和发回重审之间选择。三是对违反法定程序的情形作出了限制，必须是遗漏当事人、违法缺席判决等严重违反法定程序的情况，并且删除了“可能影响案件正确判决”的实体限制。四是对发回重审的条件和次数作出了限制。[11]

此次修法删除了“证据不足”这一证据评价术语，摒弃了“事实不清、证据不足”的一贯用语，仅保留“事实清楚”、“事实错误”、“基本事实不清”的概念。官方出台的修改说明并没有明确解释原因。如果从该条修改的主要目的出发，我们也可以作出合理的解释：第一，因为证据是用来证明事实的，“证据不足”的情形通常可以被“事实错误”或“基本事实不清”的概念所涵盖。第二，即使存在“证据不足”的情形，如未导致“基本事实不清”的后果，二审法院也不能发回重审。这才能达到限制二审法院发回重审的修法目的。立法者主观上或许没有区分诉讼证明标准和事实审查标准的动机，但这一改动客观上在诉讼证明标准领域内产生了一定程度的效果和意义。我国理论和实践中一直习惯从二审审查的规定中反面推出我国民事诉讼的法定证明标准是“事实清楚，证据确实充分”，而随着证明标准研究的不断深入，不论是理论上还是实践中均和上述结论产生了矛盾。此处的变动或许在一定程度上可以避免这样的推导和矛盾，为以后相关立法确立我国多元的证明标准体系和实践中法官根据具体案件灵活掌握证明标准提供更大的操作空间。

但是，我国二审上诉案件的裁判方式的修改并不彻底。不论是减少语言赘述，限制二审发回重审的目的，还是客观上区分诉讼证明标准和事实审查标准的作用，能在多大程度上得以实现，尚有疑虑。

我国台湾地区“民事诉讼法”第449条是对上诉无理由之判决的规定：“第二审法院认为上诉为无理由者，应为驳回之判决，原判决依其理由虽属不当，而依其他理由认为正当者，应以上诉为无理由。”第450条是关于上诉有理由之判决的规定：“第二审法院认为上诉有理由者，应于上诉声明之范围内，为废弃或变更原判决之判决。”第451条是关于发回原法院或自为判决的规定：“第一审之诉讼程序有重大之瑕疵者，第二审法院得废弃原判决，而将该案件发回原法院。但以因维持审级制度认为必要时为限。”[13]德国作了相似的规定。控诉法院审查后，如果控诉不正当，则通过判决驳回控诉；如果控诉正当，则撤销判决并予以改判。只在例外情形下（一般是一审程序存在重大瑕疵），才将案件发回一审法院重审。[14]日本规定，当事人控诉的申请无理由，法院应作出驳回控诉请求，维持原判决之判决或者撤销原判决，进行自判或发回重审。[15]我国三大诉讼法中二审法院对上诉案件的处理规定十分相似，均是从法院全面审查一审法院认定事实和适用法律的角度进行表述的。这种惯常规定看似并无不妥，但是与域外相关立法规定进行对比，便可察觉出不论是表述方式上还是蕴含的法理上皆有纰漏。

第一，我国二审对上诉案件处理方式的表述有违背民事诉讼处分原则之嫌。德、日以及我国台湾地区对于二审法院上诉案件处理的相关规定是从对上诉人上诉请求有无理由进行审查的角度作出的，强调二审法院须在上诉声明的范围内审查，充分体现了民事诉讼的处分原则。域外关于民事诉讼的证明标准有较为明确的规定，且关于二审对上诉案件的处理又是从当事人上诉请求有无理由的角度进行规定的，由此显示出民事诉讼截然不同于刑事诉讼的特点，即私权纠纷解决的目的和尊重当事人意思自治的重要性。反观我国，虽然在新《民事诉讼法》第168条明确规定了二审法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，但从第170条的表述方式来看，又是从二审法院对一审法院裁判进行全面审查的角度加以规定的。二者似乎相互矛盾。

第二，二审法院自判为原则，发回重审为例外的修改并不彻底。大陆法系国家大多将事实不当作为自判情形，废弃或变更原判决，而仅将一审程序上存在重大瑕疵作为发回重审的事由。我国将事实问题分为事实错误和基本事实不清，前者由二审法院自判，后者作发回重审的处理。这种独特的规定不符合二审的法理，也不符合诉讼效率原则。二审在性质上不仅是法律审，同时也是事实审。二审法院发现一审认定事实存在问题，理应开庭审理，进行证据调查，组织当事人进行言词辩论，以查明案件事实。这是二审法院的职责，同时也符合审级制度设立的目的。发回基本事实不清的案件，由原审法院重新调查取证，作出新的判决，不服仍可再上诉，和直接由二审法院开庭审理，作出终局判决相比，发回重审不仅容易导致诉讼拖延，浪费司法资源，也加大了当事人的诉讼成本，不利于改善我国目前二审法院滥用发回重审权以推卸责任的司法现状。

第三，我国民事诉讼立法中并没有明确细致的民事诉讼证明标准规范。虽然修法时将“证据不足”这一证据评价术语删掉，但第170条的整体表述并无多大变化，仍然采用了带有探求案件客观真实这一价值倾向的惯用表达方式，可能会继续产生将客观真实作为我国民事诉讼证明标准和二审事实标准的误解。

因此，相比而言，从判断上诉人的上诉请求有无理由出发，规范二审裁判对上诉案件的处理，能更符合民事诉讼的机理和特点，也能更好地避免出现对证明标准和二审事实审查标准的误解。

结语

不论采用哪种表述方式，正确适用证明标准认定案件事实，正确运用二审事实审查标准审查一审法院认定的事实，都是司法实践中无法回避的问题。如何判断现行的新标准，即什么是“事实清楚”、“事实错误”和“基本事实不清”，仍需要二审法院对一审认定事实适用的证明标准进行审查。在无新的诉讼资料的提出和诉的变更、追加的情形下，二审法院调查证据、查明事实主要是针对上诉请求中一审法院认定事实是否正确，即能否达到证明标准进行判断，而非二审法院全面、绝对地调查案件的客观真相。

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