《旅游法》：我国旅游经济发展的催化剂

2014-03-31王丽芹

河北开放大学学报 2014年2期

王丽芹，王鑫

（商丘工学院管理学院，河南商丘 476000）

一、我国旅游法研究综述

我国由于旅游基本法缺位、旅游专项法滞后和地方性旅游立法各异，从而导致目前对旅游者的保护不力，旅游资源不能高效合理规划和开发利用［1］。20世纪80年代初，旅游立法就已经在我国诞生，中途几经提议，又几经中断。随着人们对旅游活动越来越重视，2012年旅游立法在我国再次被提上日程，并且受到了国家领导的重视。2013年4月25日，十二届全国人大常委会第二次会议表决通过《中华人民共和国旅游法》，并于2013年10月1日起施行。这是我国首部旅游法，标志着我国旅游法制定的一次重大突破。纵观我国有关旅游立法的研究，从2002年至今，旅游立法的理念、法制构建、专门旅游法和地方旅游法等方面都有涉及。

1.旅游法理念不断创新，人本思想逐渐形成

在各种类型的立法形式当中，规则只是外在形式，而真正决定法律规则制定的是法律理念，法律理念是法律的内在精神，在立法程序中处于重要的地位，不可或缺。没有理念的法律规则是空壳、是条文、是形式。法律理念不仅仅是一种观点、一种想法，它是文化、信仰和价值的综合体［2］。旅游法也逃不出这一立法规律，只有先确定旅游法理念，才能从本质上理性认知、把握构建有效的、人性化的法律规则，才能真正显示旅游本质属性，反映旅游法的内在精神和立法实质，体现其理想和保护旅游者正当权益的历史使命。

就目前而言，我国国内的旅游法律主要是地方性旅游立法，大都以《旅游条例》或《旅游管理条例》的形式存在，而且多数旅游条例都明确了立法宗旨。如《上海市旅游条例》，该条例的制定，极大地促进了上海旅游业健康和谐的发展，对维护旅游者的合法权益，加强旅游业管理，合理保护开发旅游资源起到了关键作用。再如《北京市旅游管理条例》，该条例的宗旨是保护旅游者和旅游经营者等各利益相关者之间的合法权益，进而维护旅游行业市场秩序，使其与自然环境友好和谐地发展。要实现旅游经济长期可持续发展，合理开发和利用旅游资源是必由之路。

在各法律立法理念当中，最主要的观点是：人是法律存在的唯一理据。旅游法也不例外。就旅游本身而言，旅游就是人的活动形成的，根据旅游这一本质属性，旅游立法更应体现“人是法律存在的唯一理据”这一观点，更能凸现一国立法职能部门对人的生存意义和人的价值的理解。从人的根本需求和人生价值出发制定的法律，才能称得上是人本主义法律理念，故而以旅游者的需求和利益为根本的理念应该作为我国旅游立法之根本［3］。

2.科学构建旅游基本法，确立旅游发展基础框架

从法律形式的角度看，旅游立法模式将涉及中央立法和地方立法、综合立法和单一立法等法律技术问题。前文说过，规则决定于理念，相应地，立法内容将决定立法形式，这并不意味着形式或规则就不重要，相反，法律形式或规则是人们直观接触的外在形态，它将影响到人们对法律内容的理解，甚至将影响到法律目标的实现问题，旅游立法形式不可忽视。在现有研究当中，对旅游法律的制定，是否将所有旅游法律问题集中于一部旅游法中，以及这种做法在立法技术和立法理论上的可行性问题，专家学者各执己见，总的来说有正反两种观点。

在立法原则上，万国华、童索凡二人主张采用集中综合立法模式，万国华认为可以制定旅游（综合）基本法，这将是一部完整的、统一的、全国性的旅游基本法，最好能够涵盖旅游行业中所有的基本业务［4］。而童索凡则主张制定一部能涵盖旅游业基本业务的综合性的《旅游基本法》，并具有全国性、统一性的特点。容纳吃、住、行、游、购、娱旅游业六大要素是最基本的要求，还要涉及相关行业管理、市场维护、质量监督、违章处罚等内容；此外，旅游业的发展宗旨、目标和基本原则，也应在基本法中明确表述；除了这些具体的基本旅游行业活动及利益关系之外，还要考虑国家发展旅游业的根本宗旨，严格规定政府监管部门的权限和作用，包括旅游者合法权益保护、旅游企业的经营业务规章制度以及旅游资源开发利用与保护，针对旅游涉外关系和社会各方面对旅游业发展的支持等问题也应作出详细的规定［5］。

也有专家学者持不同意见，如汪传才等。汪传才认为制定综合性的旅游基本法是不现实的，尤其是能够调整旅游业纵横向利益关系的旅游法，基本上是不可能的，即使是世界上旅游业最规范的国家，其旅游法也没有能够概括所有旅游关系。旅游基本法应作为经济法的子法，以宏观纵向旅游关系为调整对象，辅助国家对旅游业开展宏观调控工作。具体地，可以细分为导游法（针对导游的义务和职责）、旅行社法（旅行社的成立与经营管理）、饭店法（旅游饭店的经营与管理）、旅游合同法（旅游合同的规范与履行）等，不同的旅游法可依调整对象各有所归、环绕而立［6］。

部分旅游专家学者的观点介于以上两种观点之间。如黄大勇［7］、范能船［8］、张丽娜［9］等，虽然表述方式不同，但总体上都认为旅游基本法应包括根本宗旨、开发原则、保护方法、权益保护、职能部门的权限和义务等。这些观点都很有价值，对后来的旅游立法具有很好的参考价值。

3.以保护旅游者权益为宗旨，完善专门旅游法律

本文认为，规范旅游饭店、旅行社、旅游景区、旅游合同等是旅游法最基本的要求，要使旅游市场规范有序运行，构建旅游专门法律是必然措施。

针对旅游合同，多数学者都持一种观点：旅游合同是一种混合合同，即融合有代理、行纪、旅游者权益、经营者义务、服务性质等［10］。其核心是明确旅游者和旅游经营者之间的权利义务关系，单从旅游利益相关者之间的复杂关系而言，旅游合同又不同于传统的混合合同，如何确定二者之间的权利与义务关系，成为确立合同的关键。有学者主张借鉴日本旅游合同订立的习惯做法，并非以旅游合同本身的性质推定结论，而是通过解释标准合同条款导出结论（旅游者与旅游运营者之间应有的权利与义务）［11］。

纵观我国现有的旅游法领域的研究成果，本文的结论是：该项研究太过微观。国内多数学者思路过于狭窄，研究旅行社（质量保证）、旅游饭店（法律关系问题）的运营问题者居多，如梁三利、郭明针等，以研究旅行社条例及其实施细则为出发点，从行政法角度分析，提出旅游行政决准司法化建议，观点新颖，符合时代的要求，但此类文章数量太少。旅游行业应有一部专门的法律，且要符合新社会、新市场、新形势，探索如何加强景区、导游以及旅游者的管理，增强旅游法的创新性和社会实效性。

4.加强并完善国家旅游法制建设

我国在专门旅游立法方面，立法权责关系上仍存在不足。比如，地方旅游立法颇多，单从数量上就远远超过了中央立法，但问题的症结在于：立法的主动权在中央不在地方。如何协调中央和地方立法之间的权利关系，是实现国家旅游法制统一的关键问题，也有学者关注到这一问题，相应做了些研究，但仍是杯水车薪，并没有具体协调法律关系的实质性的答案［12］。此次旅游法的颁布与实施将成为学者关注和研究的焦点。

二、旅游法要以“人本”为立法宗旨

前文中有述：“人是法律存在的唯一理据”，尤以旅游立法为显。一种法的制定并不能自然生成，需要博采众长，在解决实际问题的前提下，集众多人的理性思考和缜密组织，才能最终形成合理、正当、让人们信服并遵从的规范条文。一部法律要有起码的立法指导思想，也就是立法者的立法目的和愿景，这是法律的灵魂。而这一灵魂在很大程度上又取决于某部分人，如立法者和法学研究者对法律的制定依据以及其调整对象的规范的思考角度和方式，并以这种思考方式通过法律制定转化为法律规范，即某某法。故而，一国的专门旅游法的制定，体现了某些人对旅游活动的认识，也代表了该国家对人民生存活动和自由价值的理解。李龙先生言：“法律源于人、用于人、评于人、服务于人，人始终是法律的主体、目的和关键所在。”［13］

世界旅游组织对于旅游是这样认为的：旅游是对人类休憩和娱乐基本权利的承认。二战以后，世界经济有了较大程度的发展，随着生活水平的提高，促使人们寻找更丰富的生活方式和人生旅程，旅游就是他们的答案。随着旅游活动愈来愈频繁，旅游业逐渐成为国际化的活动，人们的视野越来越宽广，由国内走向国际，逐渐形成以人为本的“大旅游”时代。时代的变化和进步也使得旅游在概念上有所转变，由最初的为了旅游而旅游，转变为人类追求的活动，包括人们为了审美而旅游（观光旅游）、为了增长知识、丰富阅历而旅游（求知旅游）、为了挑战自我而旅游（探险旅游）等。在所有的旅游活动中，人是主体，是旅游活动的发起者和实践者，旅游活动的兴起，很大程度上是因为旅游是能够体现人的主动性的最直接的表现形式，充分显示了人的自主性，满足了人对自由的需求。“取法人际，天道归一”，是立法追寻的最高境界［14］。

三、《旅游法》：我国旅游发展的催化剂

2012年8月27日，《旅游法（草案）》（以下简称草案）首次以高姿态出现，提交全国人大常委会审议，这是国家领导高度重视旅游业发展的表现。这一消息就如一颗开心炸弹，在旅游市场中开花，旅游业界欢欣鼓舞。其实，旅游法最初起草时，就引起了众多纷争，主要集中在该法的定位上：该法应是旅游产业的促进法；该法应是旅游合同法；该法应是旅游行政管理法。然而文者以为，虽然我国旅游业兴起较晚，历时不长，但是发展迅速，可以用腾飞二字来形容。故而，根据国内旅游发展现状以及发展过程中曾出现的种种旅游问题，我们需要的不仅仅是一部单一的旅游合同法或是旅游行政管理法，而是一部综合性的基本法，一部能够引领我国旅游业和谐有序发展、促进旅游经济飞速发展的专门法律。通过研读旅游法条文，文者认为它在一定程度上体现了旅游立法的精神实质和价值取向。

1.旅游法条文的优点

首先，仅从此法的命名，就可以看出它是“旅游法”，而不是 “旅游业法”。旅游的覆盖面远远超过旅游业，旅游业主要是旅游产业部门，是旅游要素之一。旅游除了包含旅游业，还指的是旅游活动的主体（旅游者、旅游业、旅游行政部门、行业协会等）、客体（旅游资源、旅游吸引物等）和内容（旅游活动，包括食、住、行、游、购、娱等）等。由此可见，该法绝不仅仅是旅游合同法、旅游行政管理法、旅游饭店法，而是一部以全国旅游发展为基本原则，以可持续发展为立法目标，能够统领全国旅游发展的综合性旅游基本法。

其次，就法律条文内容来看，该法不仅是为解决具体某个问题出台的单行法，它从整个旅游业出发，着眼全局，就曾出现和现在存在的以及今后发展过程中将会出现的各种问题，制定的旅游综合法律。翻阅近几年有关旅游业界的问题，也暴露了我国旅游发展所存在的问题，可以从宏观、中观和微观三个层面来总结分析。宏观层面主要是人们的旅游观念，包括旅游观、经营观和消费观有待更新；中观层面主要是体制问题，旅游机制急需合理化；微观层面的问题可以通过强化旅游市场监管和规范主体行为来解决［15］。我国旅游市场中出现的种种问题和矛盾，追根溯源只因没有一部专门的旅游法，旅游领域急需通过立法来引导旅游产业合理运行发展，力求通过提升旅游服务质量，实现对旅游者合法权益的保护。此次旅游法遵从实际需要，主要从三个方面进行了规范阐述，即产业引导与促进、行业规范与管理、民事权利与义务等，充分满足了旅游领域的需要。

综合以上分析，本文认为该部草案的拟定充分考虑了我国现实问题，坚持求真务实的科学精神和态度，遵循“问题导向”原则，针对问题提出解决方案和措施，并以此为契机，从宏观上设计了制度架构，将其作为统领我国旅游长期发展的“宪法”，充分显示了此次草案的法律地位，也是我国在立法模式和立法技术上的一次革新。

2.旅游法条文的不足

《旅游法》的内容仍有不足。比如，条例中对当前的某些旅游热点问题有所涉及，这体现了法律制定的务实性，但涉及此类问题的条文在表述上不够具体，太过标准化、制度化、规范化，可操作性不强，没有太大的实际应用价值。比如《旅游法》第5条“旅游消费引导”和第6条“旅游经营原则”，前者明确了国家奖励制度，后者规定了统一服务标准和市场规则，但具体应如何开展，并没有详细的指南；再比如第41条 “导游服务机构”、第45条“高风险旅游经营许可”和第51条“旅游经营责任保险”等，这些问题在现实当中确实备受关注，但基本上也都是一些原则性条文，没有具体措施。

《旅游法》的不足也与旅游行业的特殊性有关。旅游活动涉及的领域很广，吃、住、行、游、购、娱是基本的六要素，所以旅游活动具有综合性特点，这就使得旅游与其他社会活动很难区别开，旅游活动行业类型的复杂性和界限的模糊性，导致立法对象的界定难度比较大，立法对象的界定是立法的首要步骤，因此，在之后的规则或制度设置过程难度就更大，导致该法仍只是概括性表述，主要针对一些核心的、基本无争议的对象提出。此外，一部法律条文的容量总是有限的，要对所有法律实务内容均细化，显然是不现实的。此次法律的拟定，可能与人们的期待还存在差距，有些问题并不都能够通过立法解决。此次颁布的《旅游法》在内容、条文表述、条序安排上存在的一些不足，需要在旅游业不断规范发展的今后逐步修改完善。

［1］［3］宋云博.我国旅游法之“人本”考察［J］.时代法学，2009，（4）.

［2］李霞，范进学.法律理念：法律的社会化进路［J］.齐鲁学刊，2005，（3）.

［4］万国华.论我国旅游立法中亟待解决的几个问题［J］.旅游学刊，2006，（3）.

［5］童索凡.从中外旅游立法的对比看我国旅游业的法制之路［J］.内蒙古科技与经济，2006，（22）.

［6］汪传才.立法克制：旅游基本法制定之我见［J］.旅游学刊，2008，（12）.

［7］黄大勇.关于完善我国旅游法律体系的思考［J］.西南民族大学学报（人文社科版），2003，（6）.

［8］范能船.世界旅游新发展和旅游基本法建设［J］.旅游科学，2004，（1）.

［9］张丽娜.论我国旅游法律制度的建立于完善［J］.广西政法管理干部学院学报，2005，（2）.

［10］张嵩，宋会勇.试论旅游合同立法［J］.法学，1998，（4）.

［11］周江洪.旅游合同性质决定之局限性探讨——以日本的学说及裁判实践为例［J］.旅游学刊，2009，（11）.

［12］王昆欣.我国地方旅游法规的比较研究［J］.旅游调研，2003，（8）.

［13］李龙.人本法律观简论［J］.社会科学战线，2004，（6）.