“买卖不破租赁”原则之法经济学分析

□ 杨 宁，吴惺惺

（⒈复旦大学，上海 200433；⒉巢湖学院，安徽 巢湖 238000）

随着城市化进程的不断加快，越来越多的人口涌向城市，从而导致地产业的兴盛。近十年以来，中国的住房价格一直不断飙升，很多大中城市的房价畸高，导致很多民众不得不租房安顿，而同时由于部分人的安居以及自我改善住房的需要，促使二手房交易蓬勃，因此同一房产中出现买卖与租赁重合的现象也日益增多，导致承租人与买受方的利益产生冲突。在这种利益冲突下，买卖与租赁之间如何平衡？买受方与承租人的利益如何平衡？这些问题如果借助经济学、管理学以及法学等知识来综合研究，会给我们带来全新的认识。

一、现代社会中买卖不破租赁原则的再考量

（一）买卖不破租赁原则的历史立法价值考量

按照传统罗马法的民法理论中，第三人作为租赁物的所有权人，可以物上请求权要求承租人交出房屋，“对物的出卖并不真正使租赁解除，关系仍然在出租人与承租人之间存在；因而被逐出土地的承租人只能对将土地租给他的人或其继承人行使诉权”。［1］（p289）也就是说，承租人交出房屋后，由于房屋已经转让，致使原先租赁合同因标的物丧失而无法履行，可以行使债权请求权，要求原先出租人承担违约责任，这种情况下，物上请求权可以对抗债权请求权。但现代法治国家的法律制度中则普遍确立了 “买卖不破租赁”的法律准则。在该理论中，实际上是债权请求权能够抵抗所有权人的物上请求权，具有物权的对抗性，学者认为这是租赁权具有物权化的表征，于是学界便提出了租赁权物权化的学说观点。该学说最早源自德国，德国在吸收了日耳曼法的租赁权具有一定物权性质的分析基础上，并秉承其民法典立法的基本理念—－优先保护弱者的权利，经过德国法学家耶林、基尔克等人不懈努力，最终在法律上确立了“买卖不破租赁”的规则。①《德国民法典》第一草案采取罗马法的“买卖破租赁”之立场。这遭到以基尔克为首的“民族社会主义”者的猛烈攻击。基尔克认为，第一草案的致命缺陷在于 “欠缺社会本位层面的规定”。“买卖破除租赁”之规定即为其中著例。其批评略谓：罗马法上的“买卖破除租赁”之原则，使得面对“专横租赁”的承租人被置于毫无保护之境地。第二草案改采“买卖不破租赁”之原则。克尼佩尔称，该转向“表明其积极接受批评，并体会到此是基于承租人的社会保护。”参见（德）罗尔夫·克尼佩尔著.法律与历史—论《德国民法典》的形成与变迁［M］.朱岩译.法律出版社，2003.28－32.在当时的德国，这种立法价值取向既有其客观社会基础，也有其法律追求公正的理论基础，所以在德国民法典中便确立了买卖不破租赁的原则。随着德国民法典对于其他大陆法系国家的影响以及各国对于承租人权益保护的加强，买卖不破租赁原则最后得到世界各国法学界和社会的一致认可。

（二）现代社会中买卖不破租赁原则的重新考量

虽然“买卖不破租赁”原则的立法出发点是在于保护承租人不失其居，在当时的特定历史背景下有一定社会意义，但是无论是在宪法上还是在基本人权理论上，法律面前人人平等，对于承租人与受让人的合法权益应当平等地受到法律保护，单纯的牺牲受让人权益来保护承租人的权益在法理上有违平等保护的基本原则。

时代在进步，社会也在发生变化，特别是到了20世纪中期后，世界经济的高速发展催生很多中产阶级，原本的贫富悬殊也有所缩小。特别是在当今的社会中，很难完全比对受让人与承租人双方谁是弱者。所以对于“买卖不破租赁”原则在实践中应用需要做进一步的规范设计，特别是在优先考虑承租人利益同时不能忽视租赁物受让人的利益保护，不要使得“买卖不破租赁”成为受让人与承租人之间的“零和游戏”。①所谓零和游戏是指，一项游戏中，游戏者有输有赢，一方所赢正是另一方所输，游戏的总成绩永远为零。参见车驾明.不可不知的定律［J］.川南工商，2003，（03）.也就是说，如果受让人也想占有使用租赁物的话，便使得承租人继续租赁租赁物的利益建立在受让人利益受损的前提，使得承租人与受让人成为对立面，这样在今后租赁期间对承租人先天不利。

特别在目前有关租赁法律法规相对不完善的情况下，出租人相对优势地位，如受让人觉得承租人的租赁于已不利，则承租人在租赁期间仍可能随时遭受到受让人以出租人地位的侵害，对于租赁合同的继续履行带来不利，也不利真正保护承租人使用租赁物这个最大利益的实现。因此，在具体的买卖不破租赁原则的适用制度上，我们需要重新考量，不能简单以价值考量来牺牲一方来成全另外一方，因其不利于整个租赁合同的稳定。

二、法经济学分析的基本范式

由于买卖不破租赁原则是建立在传统的价值权衡理念的分析基础上，已经不能完全与当今社会的现状相适应，因此我们需要借助新的分析理论来重新解构买卖不破租赁原则。20世纪中期兴起的法经济学是市场经济发展与现代化国家进程中的产物，对于当今很多法律问题的分析与研究提供一个全新的视野，因此我们可以借助法经济学来重新解构买卖不破租赁原则。

在对买卖不破租赁进行法经济学分析之前，先要引入法经济学分析中最重要的分析基本理论——帕累托效率理论与科斯定理。

（一）帕累托效率理论

经济学的核心问题是如何将稀缺的资源做最有效率的配置。但是，资源配置如何才能实现社会福利的最大化是一个值得研究的问题。由于社会福利取决于每个人的效用，而效用又因个体自身的不同而难以比较，所以分析中很难单纯的将每个人效用加总起来，然后再进行比较。对此，经济学家帕累托提出一种决定社会福利最大化的概念 （也就是经济学上资源最优化配置），被称为帕累托效率标准。所谓的“帕累托最优，指当资源配置达到某种状态，无法再让至少一个人得到好处，而又损及他人时，达到效率。”［2］（p218－219）但是如果资源配置没有达到最优的状态，则表示改变相关资源配置即可增进效率，此时我们可以在帕累托效率基础上做进一步的分析，可以得出一个帕累托效率原理——如果资源配置发生变化，这种变化使得至少一个人的好处增加而他人不会受损，则此变动是有效率的，这种经济状况的改善称之为帕累托改进。然而现实社会中，往往一种资源配置的变动会使某些群体得到好处，但也可能使另外一些群体受到损害。这点在经济学上的零和游戏中得到充分的体现。有鉴于此，经济学家卡尔多和希克斯提出另外一种效率标准，一般称之为卡尔多－希克斯效率，或者是潜在的帕累托改进。所谓“卡尔多－希克斯效率，指如果变动后的结果是某些人得利，而某些人受损，若得利者的好处超过受损者的损失，则此变动就是有效率的。”［3］

（二）科斯定律与交易成本理论

关于法经济学的分析，离不开科斯定理的分析。有关于科斯的两个定理都是其他学者（特别是施蒂格勒）对科斯《社会成本问题》中核心观点进行归纳总结，科斯本人并没有将定理直接归纳出来。科斯第一定理或称为实证的科斯定理，是指若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最优配置，当然这与法律规定无关。［4］即在一个零交易成本的理想世界里，不论如何选择法律法规、配置资源，只要交易能够自由，总会产生高效率的结果。而科斯第二定理或称规范的科斯定理，是指在交易成本大于零的现实世界中，由于交易成本的存在，产权的初始分配不可能通过无成本的交易向最优状态趋同。因此，产权的初始界定必然会对经济效率产生影响。“一旦考虑到市场的运行成本，……合法的权利的初始界定就会对经济制度的运行效率产生影响。”［5］（p20）显而易见，科斯第一定理是科斯第二定理的理想化以及最佳化的铺垫，真正有现实意义的理论观点是“科斯第二定理”。

根据科斯第二定理的内在含义，只有在资源调整所能带来的收益大于调整本身所需支付的成本，企业或者政府管制方式才会替代市场交易方式。因此，只要存在交易成本的情况下，政府干预和相关法律安排（如法院的禁令）都只是解决外部性问题的一种办法。问题的关键在于如何选择合适的资源配置制度安排来解决有害的外部效应。政府干预在此或许是有必要的，但绝非是唯一的解决办法，而所有的解决办法的选择仅仅取决于交易费用（交易成本）的相对高低。因此，能使交易成本影响最小化的法律便是最合适的法律。

科斯定理最关键的一点就是将市场交易中的交易成本计算到交易中去，所谓交易成本就是在一定的社会关系中，人们自愿交往、彼此合作达成交易所支付的成本，也即人—人关系成本。［6］在科斯的《企业的性质》一文中对交易成本是如此表述的：“通过价格机制组织生产的，最明显的成本，就是所有发现相对价格的成本”，“市场上发生的每一笔交易的谈判和签约的费用及利用价格机制存在的其他方面的成本。”［7］（p189）可见，交易成本实际上是与一般的生产成本 （人—自然界关系成本）相对应的概念。从本质上说，在现实社会中，只要有人类发生交往互换活动，就在互换过程中伴随着交易成本，它已经成为人类社会生活中一个不可分割的组成部分。

三、买卖不破租赁原则法经济学实现的前提

（一）买卖不破租赁原则与信息不对称理论

对买卖不破租赁原则进行法经济学的分析，必须首先解决一个问题，那就是受让人如何知晓其欲受让的房屋中有租赁的事实，这对整个买卖不破租赁的经济分析至关重要，因为这涉及到经济学商品交易中的一个很重要的理论，即信息不对称理论。

所谓信息不对称理论是指在市场经济活动中，各类人员对有关信息的了解是有差异的；掌握信息比较充分的人员，往往处于比较有利的地位，而信息贫乏的人员，则处于比较不利的地位。［8］信息不对称理论最早是由美国经济学家提出的。这一理论为很多市场现象如股市波动、就业与失业情况分析、银行信贷、商品的促销与市场占有等提供了有力的解释，并成为现代信息经济学的核心，被广泛应用到从传统的一般简单农产品市场到现代金融市场等各个领域。

信息不对称理论认为：市场中卖方比买方更了解有关商品的各种信息；掌握更多信息的一方可以通过向信息贫乏的一方传递可靠信息而在市场中获益；买卖双方中拥有信息较少的一方会努力从另一方获取信息；市场信号显示在一定程度上可以弥补信息不对称的问题；信息不对称是市场经济的弊病，要想减少信息不对称对经济产生的危害，政府应在市场体系中发挥强有力的作用。［9］因此，发挥政府在市场体系“强有力作用”的最有效的方法就是通过法律来设定交易规则，迫使交易双方在诚实信用的前提下，提供与交易有关的信息给对方，确保对方能够相对客观全面的认识交易对象的信息，在理智与冷静下达成交易，实现双方意思一致。

在租赁物买卖过程中，物上设有租赁权及“买卖不破租赁”的法律规则（也是交易规则）直接影响到受让人做出买卖决定。由于“买卖不破租赁”是法律规定，已对外公开，勿须出让人另行告知，但交易物“租赁”的信息则不一定为对方知晓。现行各国很多法律对于“买卖不破租赁”在适用上设定了种种条件。如法国的 “公证”、日本“登记”及我国台湾地区的“交付、“占有”与“公证”等，这些都可以视为一种公示行为，目的都是在于使受让方知晓交易物有“租赁”的信息，上述法律种种之限定其实也都反映出减少信息不对称理论的负面影响，保证契约双方的相对公平以及促成合同顺利履行完毕。

我们以房屋买卖为例，假定如果受让方并不知晓交易物上有租赁这个“信息”，在交易过程中就很难因为房屋上的这个“信息”而获得一个讨价还价的谈判资本，一旦交易完成，房屋过户给受让方后，受让方此时才发现交易标的的房屋上有租赁合同，虽然有一定过错在于出让方，但此时出让方在获得受让方支付的对价后，已经抽身而去，受让方没有其他途径（当然合同中另有约定除外）来限制或者要求出让方承担责任，而承租人在出让方与受让方交易过程中并不参与 （除非他要行使承租人优先购买权购买出租物）整个交易过程，实属无辜。这样如果出让方与受让方就“租赁”这个信息的不对称，会导致出让方隐瞒事实（信息）在获得房租同时还获得原本应该因租赁而减价的那部分瑕疵折损价值，受损害的是受让方（未分享瑕疵折损价以及在一次性支付房租情况下的剩余房租利益）和承租人（使得承租人因继续占有该房屋而与受让方产生直接利益冲突），这就严重违反了民法的公平与诚实信用原则。

（二）现行法律体系对租赁信息不够透明化

出让人隐瞒租赁信息可以得到更大的利益，这在当今中国极易出现，因为我国相关法律对于租赁物（不论动产不动产）都没有强行规定要求登记或者公证。

以房屋为例，根据1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利与义务，并向房产管理部门登记备案”。虽然2007年全国人大常委会对该法做适当修改，但该条内容没有任何修改，只是序号发生变化。在《城市房地产管理法》施行后，建设部根据该法于1995年4月28日公布了《城市房屋租赁管理办法》，该规定于2010年12月新修订后，在其第14条（原第13条）明确规定了“房屋租赁合同订立后30日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案”。但上述法律法规只是规定应当向有关部门办理登记备案，至于登记备案的法律效力及不备案是否会影响租赁合同效力等问题上述条文中并未明确，但从最高院有关的司法解释中可以看出，这种登记备案对于租赁合同效力不产生影响。最高院法官认为：“登记备案对合同效力的影响，应当以法律和行政法规将登记作为合同的生效条件为前提，法律或行政法规未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力”。［10］（p49）这点在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释理解与适用》第4条中也有体现。该条规定：“当事人以房屋租赁合同未按法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持”。

由此可见，我国在房屋租赁上并未如法、日等国要求登记。如果出让人不去办理登记，受让人是无法从相关的书面资料中和国家相关部门中查询到房屋是否租赁的信息，而出让人在利益驱使下，更是不会主动告知受让人有关交易物租赁的信息，甚至会故意告知虚假的情况。这势必导致受让人需要调查交易物是否有租赁，特别是受让人如果以即时使用交易房屋为目的情况，租赁将成为阻缺交易达成的重要因素，这对于受让人来说不得不去收集相关信息，因收集相关信息势必导致交易成本的增加，而在收集信息过程中，承租人在交易没有达成前，受制于出让人（出租人），自然不会倾向于受让人（顶多处于中立地位），甚至会在出让人要求（胁迫）下帮助出让人隐瞒相关信息，这样更增加了受让人收集信息的成本。一旦受让人因收集信息不足或者被误导后达成交易，此时又得面对承租人继续使用房屋，如果事先的承租人的协助行为或者中立行为，可能会被受让人“秋后算账”，此时承租人则可能被无端卷入出让人与受让人之间的交易纠纷。即使受让人知晓租赁后，到时候以受到欺诈等理由撤销合同或者根据交付标的的权利瑕疵担保追究有关合同责任，这中间还需要经过调解、诉讼、执行等等民事或者诉讼程序，即使最后恢复“原来状态”，但此时原来状态已非最初交易时的状态，因为时间已久，交易成本均已消耗，最后还是属于零和游戏乃至负和游戏，这样对于整个社会商业交易体系都不利，也不符合科斯定理追求交易成本最小的宗旨。

所以保障买卖不破租赁原则能够得到良好贯彻的前提是要减少信息不对称的影响，保障受让人对于受让物上有租赁的情况的充分知晓，这无论对于买卖不破租赁的现实运用还是对它的法经济学分析都很重要。

四、法经济学视野下的买卖不破租赁的解析

房屋的所有权中四项基本权利——占有、使用、收益与处分。而租赁权虽然是债权，但是承租人却在租赁期内拥有对租赁物的合法占有与使用权利，这种情况下，原来房屋的所有权人仅仅剩下收益与处分的权限，此时，他可以基于处分权将该房屋让与过户给第三人，第三人基于让与而取得租赁房屋的所有权。

（一）帕累托效率视野下的买卖不破租赁原则

借助经济学的分析模型，就买卖不破租赁来看，涉及到出租方、受让方和承租方三方利益，法律既然从保护承租人利益角度来设定该原则，则必然牺牲部分受让方的利益，这种租赁物所有权发生变动时候，法律设定的买卖不破租赁实际上是对租赁物的资源使用予以法定的资源配置。

我们先对受让方和承租方之间关系进行分析，就租赁物所有权变动来说，买卖不破租赁，承租人从中得到利益为减少其重新租赁的时间和精力成本，保证其不受失居的安全。而受让方的损失在于自己损失在租赁剩余期间对租赁物的使用，但是他得到利益其一是租金，其二是租赁物因租赁瑕疵价值减少的补偿。从整个社会福利来看，承租方得到利益，而受让方的损失和其因租赁带来的利益几乎可以相抵充 （当然对于以自住或因房屋学区为目的受让方除外），因此，二者之间因买卖不破租赁规则的设置是可以实现共赢局面的。而在原出租方和受让方之间，因为租赁物租赁导致其交易价格低于无租赁物的交易价格，看似原出租方（出让方）因此有所利益损失，但是其本身之前的房租收取可以弥补这个利益损失缺口。而受让方因租赁可以获得比市场更低的价格，获得中间差价利益，此时二者之间也是属于一种帕累托改进。

综合三者，出让方和受让方在买卖不破租赁中的利益虽然损失但也有补偿，即使出现补偿不足其利益损失，这种利益损失也很难抵充承租人自身安宁以及减少其重新租赁的时间和精力得到的好处。因此，对整个社会来说，最起码也可以是实现卡尔多－希克斯效率。当然，这种经济学上分析只是基于理想化的分析，具体社会实践中操作也许不能完全达到。但这种分析告知我们，如果合理地利用买卖不破租赁，从制度上设计好，是可以在所有权发生让与变动的时候，实现资源的进一步优化。

（二）科斯定理视野下的买卖不破租赁原因

从法律的角度来审视科斯定律，科斯定理本质上趋同于现代法律在于促成合同的遵守和履行，减少解约和违约的发生（当然严重违背公平的除外）的价值取向。每一次的解约或者违约都会带来各种纠纷，无论双方当事人是借助合法的救济或不合法的私力救济，都会耗费大量人力、物力和时间资源，大量的社会资源因为契约的违约而被耗费，即便是最后回归原先交易之前的状态，最终的结果也都势必造成交易成本的浪费和机会成本的丧失。

从买卖不破租赁来说，维持原合同的效力有利于降低交易成本，避免承租人与出租人之间的违约纠纷和承租人另行租赁所耗费的时间和人力，有利保护承租人相对弱势的地位，这样既符合经济学利益最大化也符合社会学的保护相对弱者价值取向，同时也可以一定程度上实现法律上的事实公平正义，可谓一举三得。因此，从科斯定律的角度来说，买卖不破租赁原则的有效执行也是降低交易成本，实现社会福利帕累托效益的法律制度设计。

（三）现代社会中买卖不破租赁原则的重新认识

买卖不破租赁原则在立法之初是基于社会现状，有维护社会稳定的目的，是基于社会学角度的一种价值考量，在现代社会中，由于经济的发展，传统承租人的相对弱势地位有所淡化，从经济学角度来重新审视买卖不破租赁原则，可以发现该原则还是符合法经济学的相关理论，因此在经济学上仍然有其继续适用的必要。

在社会实践中，对于有租赁的房屋买卖，卖主之所以在房屋价格上的松动也都基于其出售的房屋有租赁权的“瑕疵”。①台湾教授苏永钦在其论文 《关于租赁权物权效力的几个问题——从“民法”第425条的修正谈起》就关于动产租赁问题中写到：“尤其当受让人通常明知让与标的物在承租人占有下，而已将可能适用第425条的不利益纳入交易计算时。”（参见苏永钦著.走入新世纪的私法自治［M］.中国政法大学出版社，2005.350）从苏教授的表述中可以看出，苏教授也认为“买卖不破租赁”的原则对于受让人是属于“不利益”，因此有租赁的租赁物在交易中会以低于其正常价格予以交易，这其中势必有一定的差价。国内学者亦认为：“承租权虽非用益物权，但对标的物所有人来说，存在不存在租赁关系，所有权行使的状况毕竟不同，表明租赁后所有权存在瑕疵。（参见李锡鹤著.民法原理论稿［M］.法律出版社，2009.213）正常情况下，不可能有租赁的房屋跟同类无租赁的房屋市场价格一致，其价值缺损的那部分实际上包含二方面：一是短期内无法自用房屋的损失。二是未来房屋租赁中风险利益的折损金。因此，在房屋租赁信息的绝对公开化前提下，买卖双方对于房屋上的租赁情况都充分知晓，此时即使买卖合同成立，物权发生变动，由于新的买家（受让人）也可以从租赁中获得一定利益（房客的租金和低价成交），可以视为其成为原来租赁合同的一种合同概括承受，自然应当遵守原先的租赁合同。“第三人购买租赁物，其实是合同的概括承受，本应得到承租人同意，因承租人已占有标的物，不存在买受人不能履行合同问题，故无需得到承租人同意。买受人不仅取得转让人权利，而且承担转让人义务。承租人对作为所有权人的买受人的对抗性，仍是合同内对抗性。”［11］（p213）只不过原先租赁这种合同概括承受被法律加以强化其效力，基于保护相对弱者的承租人，租赁物受让第三人在法律上不允许违反原先的租赁合同，属于合同中应当遵守的义务，从而具有对抗一般物权的表面效力，相对于传统的债权来说，这种特殊的对抗力突破了传统的债权相对封闭性的特点，具有物权的对抗力特点，这便是“买卖不破租赁”最核心的所在。

买卖不破租赁原则早期的立法考量可能更多的是为了缓解社会矛盾，保护承租人不失其居，立法的价值取向是保护承租人的弱势地位，但时过境迁，如今很难再去衡量承租人与受让人之间的强弱地位，但是如果不继续保护承租人的权益，势必导致租赁合同的在物权变动后的不确定性，同时也会增加整个社会的交易成本。在信息充分公开，保证买卖双方在交易中信息相对对等的情况下，我们可以借助经济学中的相关分析模式，更加合理地设置买卖不破租赁的相关具体操作，从而实现出租方、受让方与承租方三方权益的共赢。只有实现了三方共赢，才是保证买卖与租赁都能顺利的进行下去，从根本上实现立法者所期望的承租人能够在租赁物发生物权变动还能继续占有使用租赁物的意图。

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［7］科斯.企业市场与法律［M］.盛洪，陈郁等译.上海三联书店，1990.

［8］［9］陈安民.用创新思维构建企业经营的市场环境系统［J］.技术经济与管理研究，2007，（03）.

［10］奚晓明.最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释理解与适用［M］.人民法院出版社，2009.

［11］李锡鹤.民法原理论稿［M］.法律出版社，2009.