论债与责任：兼论侵权行为的本质属性

□ 王佩玺

（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080）

一、债、给付受领权与责任的同一性

（一）债的本质

民法理论中对债的定义可以追溯至罗马法中，债是指双方当事人之一依法得请求他方为一定给付的法律关系。［1］（p39）之后的罗马法时代直到德国普通法时代，都未对“债务”与“责任”加以区别。萨维尼认为，债权者乃债权人之自然的自由之扩大；而债务者，则系债务人之自然的自由之限制。债权之自然进行状态，即债务人之任意地履行。若债务人不履行债务，则债权人之强制履行系一种正对不正之争执。债权若发生争执，债权即以不自然地进行。［2］（p207）这种表述，区分了债的正常与非正常状态，为之后的债务与责任之分奠定了基础。最终，日耳曼法明确了债与责任的区分观念与区别标准。日耳曼古法中，债务属于法的当为，不含有法的强制的观念。［3］（p11）也就是说， 债务是应当实施给付行为的义务，债权是接受给付的资格。在此，债务的非强制性意味着债权人没有强制债务人给付的权利。当然，债务人一旦给付，则不得任意请求返还。日耳曼法上的责任，则是针对债的非正常状态的补救，是债务人当给付不为给付或者不完全给付时，债权人得依强制实行其债权的关系。由此责任具有了担保债务履行的功能，使债务具有了法律拘束力。债之关系，系由债权法与责任法二者所规范之法律关系，以责任来担保债权的实现。责任作为债务的“替补”是债权人秘而不宣，藏而不用，只在债务非正常履行状态下才会出手的王牌。

（二）债的目的

债作为相对权的一种，是两方平等主体主动设立并指向对方的权利。债的目的，是通过债务人的给付而满足债权人的某种需求。比如甲为备考而和乙签订提供复习指导服务的合同，一旦乙按约定提供服务，则不论甲的考试结果如何，甲的合同目的——接受备考服务已经达到，债权相应消灭。假设甲和乙签订的是承诺考试通过的服务协议，那么如果甲考试落榜则视为未达到合同目的，乙的复习指导服务属无效给付。即给付虽然完成，但若给付未达目的，则债权、债的关系依然存在。对债权和债的目的之间的关系可以作如下比喻：债权好比入场券，观看演出好比是债的目的，入场券作为观看演出的凭证其本身并无价值，债权只有达成了债的目的才算是完满。

对债的定义经历了从义务本位向权利本位的转变。罗马法以及因循罗马法的法国民法典对债的定义是从债务人应为给付的角度入手的，《法国民法典》第1101条将合意之债界定为，“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。然而1900年《德国民法典》第241条第1款称：“依据债务关系，债权人可以向债务人请求给付。”此款体现了与罗马法对债的界定的根本不同。基于《德国民法典》的立场，应当立于债权人角度来认识债的关系本质，即债的关系是债权人可以向债务人请求给付。结合现实，在通常情况下债的当事人各自出于满足某种需求的动机与他人缔结合同。很难设想民事主体为了使自己负担某项义务而与他人订约的情况。因此，从债权人的角度理解，债权人特定需求的满足是债的关系的重心。由此可知，一方面给付行为不必限于债务人本身，除基于债的性质或基于尊重债务人等因素之外，可以由第三人的清偿完成给付行为，并实现债的目的。另一方面，债的目的在于满足债权人特定需求。随着时代的发展，债的目的不应仅限于财产性质，只要是法律所调整的范围之内，亦可包括精神性的需求。比如侵权法律关系中的赔礼道歉、恢复名誉，就是满足债权人人格利益的需求。债的目的的广泛性决定了债权关系内涵的丰富性。

（三）债与责任

⒈给付受领权是债的核心权能。就债的关系所包含的内容而言，债的权能通常有四项。其一是给付请求权。债权人需要通过债务人的给付行为方能达到实现特定利益的目的，因此债权人拥有指向债务人的给付请求权。给付请求权的基础是双方当事人之间特定的权利义务关系。具体地说，合同双方之间的合意或侵权人和被侵权人之间的利益失衡，就是产生给付请求权的基础。从债的效力角度来讲，给付请求权体现了债的请求力。其二是给付受领权。债务人履行债务时，债权人有权受领，并有权保有因债务人履行所得的利益。债权的主要内容在于受领债务人的给付，因此有效地受领给付，是债权的本质所在。给付受领权体现在债的效力上，构成债的保持力。其三是保护请求权。债务人不履行债务时，债权人可以依据债务人由此产生的责任，请求国家机关给予保护，强制债务人履行。表现在债的效力上是为强制执行力。其四是处分权能。债权人可以用抵销、免除、转让的方式处分其债权。除上述四项权能外，在法定的条件下，债权人可以用私力救济（自力救济）的方法保护其债权。另外，债权还附有形成权、抗辩权等权能。［4］

在债权的所有权能中，给付受领权是债权的核心，而债权请求权仅仅是债权的一项普通权能，是债权的一种表现。理由在于，虽然在基于民事权利的作用而进行的分类中，债权属于请求权，但是这个分类角度仅仅强调了债的实现方式——即由债权人向债务人请求给付——而没有反映债权的本质。事实上，一方面债的关系一旦建立债务人多数会主动履行义务从而实现给付，也就是说债权人无需进行所谓的“给付请求”。另一方面，债权人以债权作为证明自己所获利益之正当性的依据，用以对抗债务人以及第三人所主张的不当得利，从而合法地保有新的利益。从这一角度讲，给付受领权更加接近债的目的，即保有利益的动态流转。总之，基于双方当事人设立利益流转的动机，债的关系得以产生。债的所有环节都是围绕着实现利益流转这一目的，债的存在也是为了证明利益流转的正当性和合法性。因此，笔者认为应当从债权的核心权能，即给付受领权的角度给债权下定义。后查阅民法文献时发现，李宜琛先生早就从这个角度给债权下了定义：“债权云者，其权利人有受领相对人所为之一定给付之权利也。”［5］（p40）

⒉给付受领权与责任。债权法的目的主要有两个方面，一是命令目的，使债务人为给付行为；二是保护目的，使债权人有一种法律上的力量得以实现其债权。［6］（p220）给付行为是债务人的义务，但是如果债务人不履行或者不完全履行，那么债权人的给付受领权不能得到实现，此时债权法的保护目的得以体现，即赋予债权人以法律上之力——责任。因为给付行为只是债权实现的手段，而满足当事人的特定需求，即实现给付受领权才是债的目的。所以责任与给付受领权相结合，在给付受领权受到阻碍的时候，责任成为启动诉权的直接依据。

总之，债的目的是满足债权人的特定需求，实现给付受领权，债务人为一定的给付行为是实现这一目的的手段。当实现债权的过程受阻，债权人依给付受领权以及债权受阻的事实，启动诉权主张债务人承担责任。债、责任、给付受领权是一个不可分割的整体。

二、侵权行为是债的发生原因

有学者质疑债与责任之间的关系，否定责任作为债的担保作用。理由是，民事责任是指民事主体违反民事义务依法应当承担的民事法律后果。民事主体违反民事义务时，会使他人造成损失或不利。在这种情况下，根据法律规定（或约定），义务人应采取补救措施。而这种补救措施是由于义务人违反民事义务而给他人带来的后果。这种后果是以法律的强制力为保障的。通常义务人能自动采取补救措施，否则，必要时法院可采取强制手段，以保护权利人的权利。反映法律责任特点的是制裁，法律责任包括民事责任，最终是以国家的强制力为保障的。没有国家的强制力就无所谓法律责任，也就没有民事责任。［7］

首先，这种“法律后果说”是站在法的实施的视角，强调责任引发的后果。在发生顺序上先有义务，当义务不履行或不当履行时有责任作为保障，而责任以国家的强制力作保障。责任是由义务而产生并担保义务的履行，此为责任的本质所在。其次，从理论上讲，债的权能的核心是给付受领权，妨害给付受领权的实现产生责任。责任是启动诉权的依据，但是责任并不必然引起诉权的产生——即国家强制力的介入。把国家强制力说成是责任的必备要素，是将理论体系与实践操作混为一谈的表现。

上述的“责任说”有其产生的背景：在我国侵权法的立法进程中为了建立独立的责任制度，将责任与债分离；为了给责任以原因，将侵权行为从债的原因中抽离，成为责任发生的原因。传统的债的体系与主张责任法独立之间的争论焦点在于：侵权行为的后果是债还是责任？主张侵权行为引起责任这一观点的代表文章是魏振灜教授的《论债与责任的融合与分离》，本文将其主要观点列明如下，逐一进行评析。

第一，若将侵权行为看作是债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别。［8］魏教授认为：民事责任是义务人不履行义务的法律后果，有义务才有责任，无义务则无责任。法律义务分为作为义务和不作为义务两类，合同关系中的义务通常是作为义务，侵权行为通常是对不作为义务的违反，应承担侵权责任。如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务（义务），也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。［9］在这里，笔者将不特定主体之间法定的不作为义务完全等价于合同关系中特定双方当事人之间的义务，并认为违反这两种义务导致同样的后果——产生责任。事实上，侵权之债产生于侵权行为发生的时刻，此时加害人与被加害人被特定化，相当于合同的订立、不当得利、无因管理的发生。也就是说，侵权行为的发生导致了侵权之债的产生。在此之前，即使法律设定了不特定主体之间的“不作为义务”也不等于真正有了“义务”，因为任何权利义务关系都是发生在特定当事人之间，法律仅仅做出不特定主体之间的“不作为义务”的预设，是不具备债的相对性的。因此，债的关系的成立不仅仅需要法律规定出权利义务关系，而且需要法律事实的发生使权利义务双方的特定化，仅在这种意义上才有能够引发责任的义务的产生。

第二，侵权之债与其他债的性质与法律后果不同。侵权之债与其他债相比，其特殊性突出表现在性质上的不同。合同之债、无因管理之债、不当得利之债都是“正常的社会现象”，而侵权行为是违法行为，是“不正常的社会现象”。侵权行为产生的债的实质是责任，是对债务人的惩罚。［10］此处“不正常”，依笔者的理解是指不被法律所肯定和提倡，其实法律对于不当得利亦不鼓励。至于“侵权行为产生的责任是对债务人的惩罚”，更是不尽然。尽管侵权行为中的故意和过失，属于行为人主观具有过错，值得“惩罚”，但是在紧急避险以及机动车无过错侵权的情形下，法律的目的与其说是 “惩罚”侵权人，倒不如说是对利益的平衡和损失的分担。魏文又称“由于侵权行为的违法性，其法律后果与其他债务不同，作为侵权之债的给付也不同。合同之债的给付内容可以由当事人自愿协商，违约责任的承担方式（赔偿损失、支付违约金）和计算方法也可由当事人事先约定。侵权责任的范围、承担的方式均由法律规定，当事人不能事先协商。”［11］但是，调整侵权关系的民事法律毕竟不同于刑事法律，当事人即使不能事先协商，事后仍然可以以合意排除侵权法律的适用。双方可以协商的方式“量身”制定侵权之债的给付方式。总之，在民事法律关系之中，除涉及公共利益及第三人利益之外，当事人的合意总是优先于民事法律的规定，这是民法私法自治的基本理念的体现，也是侵权纠纷与合同纠纷间的相通之处。因此，当事人不能就侵权行为的救济进行事先协商并不是侵权责任与合同责任的本质区别。

第三，因民事责任形式的发展，债的请求权同一性理论已与实践相抵触。当今民事责任形式已有很大的发展，例如有恢复名誉、赔礼道歉等纯人身性责任形式，除去侵害、停止侵害等已成为保护物权、知识产权、人身权等民事权利的不可缺少的责任形式。许多新的责任形式，都不能转化为债，“给付”的统一性已被打破。［12］然依笔者之见，给付的统一性在于达成债的目的，而对于债的目的应作广义理解。债的目的，是通过债务人的给付而满足债权人的某种需求，其中给付是手段，债权人特定需求的满足是目的，同时也是债的关系的重心。既然债的目的在于满足债权人的特定需求，那么随着时代的发展，民事主体为了自由及充分地行使私权，相互之间订立的民事关系必然会趋向多样化和复杂化。债的目的不应仅限于财产性的内容，应当包括法律所调整范围之内的精神性需求。比如侵权法律关系中的赔礼道歉、恢复名誉，就是为了满足债权人对人格利益的需求。形式各样的责任形式完全可以统一于债的关系中“特定债务人的作为与不作为”。

第四，传统债法通则已远远不能适用于侵权责任。魏文认为，债的科学性及其广泛适用主要体现在民法典债编的通则部分，而债的通则的许多规定并不适用于侵权行为之债。表现如下：其一，诚实信用原则的规定从性质看与侵权之债不相容。侵权本身是违法行为，是严重违反道德的表现，谈何诚实信用。从形式上看，侵权之后应为的给付也可以适用诚信原则，但这种给付已具有惩罚性，是承担责任的问题，实质上并不体现侵权人的诚实信用。［13］但是，侵权行为并非全然违反道德，侵权行为法也并非全然体现惩罚性，这一点前文已经给予论述。并且，诚实信用原则并非指向侵权之债的发生原因，而是指导给付行为，这一点魏教授也予以认同。［14］在债务人履行由侵权行为而产生的诸如恢复原状、赔礼道歉等义务时，同样需要遵循诚实信用的原则，保证债的目的的达到。因此，诚实信用原则并不排斥侵权之债。其二，关于债的免除，侵权之债不同于合同之债务。合同关系的当事人在合同中可以约定免责条款，侵权责任的性质决定不能事先约定免除。法国法认为，任何侵权行为责任，“无论是为自己行为所负的责任还是为他人行为所负的责任，无论是为牲畜还是因本人失去谨慎和控制所发生之事件所负的责任，免责条款的协议都是无效的。”事实上，侵权行为法并不当然禁止受侵害人处分自己的利益，只是禁止涉及公共利益的免责条款及对人身利益的不当处分，这在合同法中也是存在的。这种禁止的规定是法律对自由的正当干涉，普遍存在于物权、债权、婚姻、遗嘱等民事关系的调整之中，并不能构成侵权之债与违约之债的本质区别。

三、结论

通过前文的论述笔者得出以下结论，债是以债权人的给付受领权为核心，以债务人的给付为手段，以满足债权人特定需求为目的的法律关系。正常状态下之债的履行不具有强制性，但是一旦转变成非正常状态下之债则产生责任，债的履行也因此具有了强制性，债权人依此责任得以行使诉权。责任是在债的履行过程中产生的，债离开了责任即丧失了强制力的根基。侵权行为是债的发生原因。法律规定的主体之间的权利义务并不等于在特定的主体之间建立了侵权法律关系。事实上，当侵权行为发生之时，侵权人和被侵权人被特定化，此时侵权法律关系被建立，侵权人和被侵权人之间产生了基于法律规定的权利义务关系——即债的关系。

尽管当前的社会经济生活发生着巨大的变化，法律也随之有了很多的变动和扩充，但是法学是一门慎言创新、尊重传统的学问。当我们在实践中遇到新的问题需要寻找理论支撑时，应当首先从传统的理论体系中寻求供给，细心地体会传统理论的合理性和前瞻性，而不是急于打破传统追求创新。更为重要的是，任何法律制度的设计都要符合相应的法律理念，民法作为私法的主要部分，更多的是弘扬主体之间地位平等、私法自治等立法理念。作为民法重要组成部分的侵权法，理应突出民事主体之间平等协商的地位，尽量避免家长式立法理念动辄给予当事人自由决策的领域以强制色彩。

［1］郑玉波编译.罗马法要义［M］.中国法律出版社，1997.

［2］林诚二.论债之本质与责任.债法论文选粹［C］.中国法制出版社，2004.

［3］郑玉波.民法债编总论［M］.中国政法大学出版社，2004.

［4］李宜琛.民法总则［M］.中国方正出版社，2004.40；王泽鉴.债法原理［M］.中国政法大学出版社，2001.20—21；史尚宽.民法总论［M］.中国政法大学出版社，2000.27；魏振瀛.民法［M］.北京大学出版社、高等教育出版社，2000.304.

［5］李宜琛.民法总则［M］.中国方正出版社，2004.

［6］林诚二.民法债编总论——体系化解说［M］.中国人民大学出版社，2003.

［7－14］魏振瀛.论债与责任的融合与分离［J］.中国法学，1998，（01）：22－24.