非医学需要胎儿性别鉴定行为的刑法规制

□周明

（北京大学，北京 100000）

一、关于两个修正案（草案）的讨论

现行《刑法》对于非医学需要的胎儿性别鉴定行为和选择性别的人工终止妊娠行为如何追究刑事责任并没有明确的规定。非医学需要胎儿性别鉴定行为入罪与否是近几年来中国刑事立法的热点问题，这一问题也数次提到立法日程上来，但却因种种原因而未获得通过。

早在2005年审议《刑法修正案（五）草案》的时候就有人提出将非医学需要的胎儿性别鉴定行为纳入到刑法规制范围内。到2006年，非医学需要胎儿性别鉴定行为被写入《刑法修正案（六）（草案）》，草案说明中规定：“全国人大教科文卫委员会和国家人口与计生委提出，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，从而给他人通过人工终止妊娠手术选择性别提供帮助，是造成一些地方出生人口性别比失衡的重要原因之一，这将会严重影响我国的人口结构和社会稳定。建议对违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为，追究刑事责任。因此，拟在刑法中增加规定：对违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，追究刑事责任。”［1］（p117）

在草案的审议阶段，法学界和医学界出现了两种截然不同的意见：“有些常委会组成人员、教科文卫委和国家计生委、有些地方赞成这一条的规定。”“有些常委会组成人员、地方和中央有关部门、司法机关、法律专家不赞成把这一条所列行为规定为犯罪。”［2］（p135－136）最终，关于非医学需要胎儿性别鉴定行为入罪的规定又被删除。理由是：“这一条规定的犯罪界限不清，实践中很难操作；对这种行为不宜作为犯罪处理。有的常委会组成人员和部门认为，为了遏制性别比不断扩大的势头，造成严重社会问题，作这一条规定是必要的，实践中也并非不可操作。法律委员会经研究，考虑到在这个问题上的分歧意见很大，建议这次暂不作修改，经本次常委会会议审议后，再会同有关方面进一步研究论证，提出处理意见。”［3］（p134）对于非医学需要胎儿性别鉴定行为是否入罪存在着较大的分歧。

到目前为止，非医学需要胎儿性别鉴定行为仍然没有得到有效的遏制，甚至有愈演愈烈之势。可以说，非医学需要胎儿性别鉴定行为入罪问题今后仍将是困扰刑法修正工作的一个难题。

二、入罪需要考量的问题

一个行为能够作为刑法评价的对象，能否犯罪化，首先要看这个行为是否具有严重的社会危害性或者说是法益侵害性。行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，“犯罪与一般违法行为的区别在于社会危害性程度不同，即犯罪行为具有严重程度的社会危害性，而一般违法行为的社会危害性尚未达到这样严重的程度。所以，只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征，才能用以将犯罪与一般违法行为区别开来。”［4］（p19）由此看来，界定非医学需要胎儿性别鉴定行为能否入罪的首要标准就是该行为是否有一定的社会危害性，且达到了相当严重的程度。

刑法具有最后性或者部门法律补充性的性质，具有社会危害性的行为不一定必然都被入罪，不一定都被作为刑法评价的对象。“只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才能由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。”动刑应慎重，在国家的其他手段，诸如民事、行政等方式能够应付的时候，就不能冒昧的动用刑法，只有在一般的部门无法调节行为所造成的社会危害，无法应付行为的法益侵害时，才需要刑法的介入。耶林曾经说过一句话，“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”［5］（p127）所以，非医学需要胎儿性别鉴定行为能否犯罪化，不能仅看行为所带来的社会危害，这仅仅是犯罪化的一个前提条件。在具备这个前提的情况下，还要考察该行为是否已用尽其他民事、行政等措施，只有在民事法律、行政法律无法应付的情况下，才能动用刑罚来予以调整。具备以上两个条件的行为也并不能当然犯罪化，还应当从刑事政策的角度考察该行为犯罪化的实际可操作程度。比如一个行为有严重社会危害性，其他法律也难以调整，但是该行为发生出现的概率相当低，这样的行为就不能犯罪化。另外还要考察行为入罪后，对各方利益、权利的影响，刑罚量的设定，处罚是否存在不公正，犯罪成本与收益关系等因素。

三、行为与后果的因果关系

人口性别比失调的危害后果是比较严重的，但是，能否将人口性别比严重失调的原因归结到非医学需要胎儿性别鉴定行为上则还是一个待论证的问题。也就是说人口性别比严重失调与非医学需要胎儿性别鉴定行为是否具有直接因果关系？通过前面提到的刑法修正案的历程可以看出，对非医学需要胎儿性别鉴定行为是否具有严重社会危害性存在根本性的争议。主张犯罪化的一方认为，非医学需要胎儿鉴定导致性别偏好的人工流产，从而造成我国目前出生人口性别比偏高的严峻形势，而这种形势又会影响人口结构、社会稳定，因此具有相当的危害性。反对犯罪化的一方则认为，造成我国现阶段人口性别比偏高的原因是人们的观念问题，不是非医学需要的胎儿性别鉴定所致。

非医学需要胎儿性别鉴定行为与我国当前出生人口出现性别比失调之间到底是什么关系？出生人口性别比严重失调会有哪些危害？这些危害在多大程度上能够归咎于非医学需要胎儿性别鉴定行为？对这些问题，本文将逐一予以梳理。

（一）我国出生人口性别比

出生人口性别比是指活产男婴数与活产女婴数的比值，通常用女婴数量为100时所对应的男婴数来表示。出生人口性别比的换算公式是：性别比＝某一地区在某个时期的活产男婴数／同一地区同一时期的活产女婴数×100。［6］（p668）出生婴儿的性别比以及随后各年龄段人口的死亡率共同决定了一个人口群体的性别构成，直接影响婚姻、家庭的形态和结构，从而对社会经济的健康发展产生重要和深远的影响。

大量数据统计显示，在正常情况下，由生物规律所决定的出生性别比应保持在102－107之间。也就是每出生100名女婴，同时期此地区对应出生102－107名男婴被认为是正常的。联合国于1955年10月出版的《用于总体估计的基本数据质量鉴定方法》（手册Ⅱ）一书中认为出生性别比偏向于男性。而这个偏向表现在出生性别比上就是102－107之间。

出生性别比是由生物规律所决定的，但实际上，在很多地区、很多时期，这一比率都难以理想地落在102－107这个值域范围以内。人类社会不同于自然界的其他生物群落，人类具有主观能动性，能够有目的地决定自身的行为。出生性别比受到经济、文化、政治、环境等诸多因素的影响。特别是进入到现代社会，医疗技术跨越式的进步，对出生性别比产生了重要的影响。

我们国家地域范围辽阔，南北、东西地域差别很大，政治、经济发展不平衡，且民族众多，风俗习惯各有特点，各地的生育习惯更是迥异。历史上就是一个人口结构相对比较复杂的国家。改革开放以来，尤其是20世纪80年代中期以后，我国出生人口性别比出现了偏高且迅速攀升的趋势。根据1982年第三次全国人口普查的数据，我国的出生性别比为108，略高于正常水平。但是，到1990年第四次全国人口普查时这个数字上升高到111，而到2000年第五次全国人口普查时增至116.9，其中海南和广东最高，分别为135.6和130.3。

2005年1%人口抽样调查数据，我国出生性别比为118.88，与正常值102－107有严重的偏离。江西、广东、海南、安徽、河南五省的出生性别比甚至超过130。2007年的1%人口抽样调查出生胎儿性别比到了120.22。2008年继续小幅度上升到120.56。这些数据都远远超过了102至107的正常值范围，而且迄今为止并没有逆转迹象。数据表明，我国己经成为世界上出生性别比失衡最为严重、持续时间最长的国家。2007年01月11日公布的《国家人口发展战略研究报告》指出：城乡均出现异常，农村失调程度更为严重。到2020年，20－45岁男性将比女性多3000万人左右。2005年以后，新进入婚育年龄人口男性明显多于女性，婚姻挤压问题凸显，低收入及低素质者结婚难，所导致的社会秩序混乱将成为影响社会稳定的严重隐患。

（二）非医学需要胎儿性别鉴定

胎儿性别鉴定是指利用超声诊断仪、染色体检测或者其他医学技术手段鉴定胎儿的性别。根据我国相关法律的规定，处于医学需要的胎儿性别鉴定是被允许的，其中所谓的医学需要注意是指胎儿被诊断患有伴性遗传性疾病需要进行胎儿性别鉴定的情形。这种情形下的胎儿性别鉴定可以使得人们及时发现有先天性疾病或者缺陷的胎儿，及时对该胎儿进行治疗或者通过选择人工终止妊娠来避免该胎儿的出生。因此，以此目的进行的胎儿鉴定可以减少先天性病患儿的出生率，避免了因未及时治疗或未及时终止妊娠所带来的一系列问题，不但是无害的，相反却有益于社会。

爱因斯坦曾经说过：科学是一种强有力的工具，怎样用它，究竟是给人类带来幸福还是灾难，完全取决于自己，而不取决于工具。实际上，在现实生活中大量进行胎儿性别鉴定的情形并非是出于医学需要，并不是为了提高人口素质以达到优生目的，而是为了选择胎儿性别。这就是与胎儿性别鉴定技术应用的初衷相悖离。从受孕到妊娠再到分娩，人类干涉自然生育过程，进行性别选择的技术主要分为以下三类：在受孕期进行的选择性别受孕技术，在妊娠期进行的胎儿性别鉴定技术以及在分娩之前进行的中止妊娠技术，也就是人工流产。其中，选择性别受孕技术主要有：精子筛选技术和胚胎性别选择技术。精子筛选技术是指利用通过技术手段分离出来的“男性精子”和“女性精子”进行有性别性的人工授精。胚胎性别选择技术的原理与精子筛选技术类似，也是通过技术手段将希望生育的性别的胚胎植入妇女的子宫内。但是这两项技术的技术门槛比较高，费用比较多，在我国很多地区难以获得普及，实际应用的实例并不多。

胎儿性别鉴定技术与中止妊娠技术在实际操作中是互相配合的。不管是医学需要的胎儿性别鉴定还是非医学需要的胎儿性别鉴定都需要中止妊娠技术的配合。

（三）我国出生人口性别比偏高与非医学需要胎儿性别鉴定行为的关系

人口问题或许是人类社会最复杂的问题之一，因为它不但受自然规律的支配，还与一个社会的政治、经济、文化、制度等因素紧密联系。而且，人口问题很难准确地把握，因为受统计方法、计算标准以及一些非量化因素的影响，人口问题的研究具有很强的局限性。

出生人口性别比问题更是如此。我国自20世纪80年代出现出生人口性别比偏高且迅速攀升这一趋势以来，诸多学者对导致这种局面的原因展开了调查研究，但是至今仍未有定论，不同的研究方法，不同的统计方法得出的结论并非完全一致，甚至结论恰恰相反。但是，有一点可以肯定的是，导致这种局面的原因是复杂的，是多方面的。

早在20世纪80年代，我国出生人口性别比偏高的问题就已经显现出来。根据1982年的全国人口普查结果，我国当时的出生人口性别比是108.47，略高于国际上公认的102－107的正常值域。有的学者将偏高的原因归结为以下几个方面：“第一，婴儿出生性别比因国家和民族而异，我国婴儿出生性别比一向较高，有可能是某种程度的民族特点。但仅仅这一因素不会使指标数值高达108.47。第二，可能有少数人为了想要男孩而试图在妊娠期间用一些民间流传的方法，人为地进行性别选择，造成出生婴儿中男孩偏多。第三，可能有少数人由于重男轻女的旧思想作怪，违法溺弃女婴，隐瞒不报出生，致使统计到的新生女婴数目偏低。”［7］

1990年进行的第三次全国人口普查显示，出生人口性别比迅速蹿升，由1982年的108.47一跃到111。这种增幅引起国内有关学者的关注，相关的研究也随着增多。根据对1990年的全国人口普查数据以及1987年1%人口抽样调查、1988年2‰生育节育调查及全国29省市出生缺陷监测等有关数据的分析，有的学者得出结论认为，20世纪80年代中国人口出生性别比偏高的 “第一位原因在于女婴的漏报，第二位原因在于日益严重的妊期非法性别鉴定，第三原因是溺弃女婴的陋习。”［8］

通过对比80年代的生育率与70年代的生育率，有的学者提出，出生性别比不能如实反映性别偏好的强弱，而且现在对男性偏好总体趋势已经在弱化。因此，出生性别比与生育率下降速度没有相关的关系。据此，有的人将出生胎儿性别比自80年代以后迅速上升的原因归结为胎儿性别选择人工流产，特别是B超等设备的大量应用。在1999年《对中国近期出生性别比升高的另一种理论解释》一文中，作者明确地指出 “中国近期出生人口性别比异常升高，主要是‘B超’胎儿性别鉴定后人工流产女胎造成；其次是有女无男的母亲或女儿数量占优势的母亲再生所占比重较大；瞒报、漏报等统计不实因素影响属更其次；至于溺弃女婴因素则完全可以忽略不计。”［9］

有的学者将人口出生性别比失调的原因与我国的计划生育政策联系起来，通过假设分析，得出计划生育政策与出生性别比偏高并没有直接因果关系的结论。认为出生性别比偏高或持续升高，不是单一因素作用的结果，而是多因素综合作用的结果。将这些因素概括为三个方面：一是基础性因素。“决定出生性别比变化的根本是经济因素。事实上，中国的出生性别比偏高几乎是和社会经济系统的开放、改革和快速发展同步而行的。”［10］而制度缺位是影响出生性别比的主要社会因素。二是促进性因素。认为少生孩子是出生性别比偏高的促进性因素。三是技术性因素。主要是指现代化的简便的胎儿性别鉴定技术和人工流产技术。

从上面对有关文献的整理分析可以看出，学者们对于出生人口性别比自80年代迅速上升的影响因素可以归结为以下几点：一是改革开放等经济因素的影响；二是对于男婴的偏好；三是选择性人工流产等手段的应用，特别是B超机等设备的普及；四是由于瞒报、漏报使得统计数据上有偏差；五是管理上存在问题；六是计划生育政策导致的。分析的原因不外乎以上几点。笔者认为，简单地将这些因素罗列出来是不准确的。原因是多方面的，但是，这些原因的层次、作用力、起作用的阶段不尽相同。经济、文化等社会因素使得人们有强烈的男孩偏好，这种偏好在计划生育政策比较严紧的时期就会表现为一种谨慎的生育态度，因为生育名额有限，又想要男孩，那么在生育之前知道男孩女孩就十分必要。

（四）胎儿性别鉴定技术的普及以及滥用

现在大量使用的胎儿性别鉴定技术主要是超声诊断仪，也就是我们通常所说的B超。B超自20世纪80年代就在我国大量普遍使用，之所以能够普及，得益于B超的“四低一高”。所谓“四低”，一是指技术门槛低。B超机不要求操作人员具备专业的医学知识，只要经过短期的培训便可以胜任B超机的操作和对于结果的观察。二是成本低。一台B超机的价格大概在1万元到2万元之间，这就使得一般的小诊所，甚至是农村个体卫生院都能够购买得起。三是使用成本低。B超机在使用过程中并不需要另外添加其他化学成分而增加成本，只需要通电即可使用，这要比同样是胎儿性别鉴定技术的染色体分析与阴道细胞学技术相比，不但技术难度低，鉴定成本也很低。另外，B超机的体积不大，不需要单独为B超机设立专门的机房，在房间的角落即可安放，甚至一些地下“黑B超”将机器安放在面包车上，装备成B超车。四是收费低。一般情况下，进行一次B超鉴定的费用在30元到150元不等，这么低的收费使得所有的育龄夫妇都能承受，而且很多孕妇在怀孕期间不止一次的去作B超检查。一高是检测结果准确度高，B超机的检测结果通常都比较准确，特别是经过反复几次的鉴定之后，准确率可以达到一个相当高的程度。

以上四低一高，使得B超机自80年代以后，随着计划生育政策的日益严厉而普遍的在中国的广大城乡地区适用开来。

四、胎儿鉴定技术的社会危害性

根据我国刑法理论的通说，行为的社会危害性是指行为对我国社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。行为具有一定的社会危害性是确定该行为是否构成犯罪的一个重要条件。B超机与人工中止妊娠这两项技术，与人工流产相互配合，以达到有选择性生育。《国家人口发展战略报告》曾预测：“到2020年，20－45岁男性将比女性多3000万人左右。”按此预测，到2020年，这两项技术相结合所造成的后果是相当严重的，直接剥夺了3000万男性胎儿将来能够寻找到配偶的婚配权，以及男性人口明显多于女性人口所带来的其他严重的社会问题。这些问题可以归结为以下几个方面：

（一）婚姻挤压

婚姻挤压是指婚龄男性人口或女性人口无法找到配偶的一种婚配困难现象。婚姻挤压有狭义的婚姻挤压和广义的婚姻挤压之分，其中狭义的婚姻挤压仅以男女人口数量的匹配和男女结婚年龄差作为考察的因素，也即仅从人口学影响因素对婚姻市场进行考察。而广义的婚姻挤压不仅考虑男女人口数量的匹配和夫妇年龄差，同时也考虑婚姻实施过程中实际存在的社会、经济、文化、种族等各种婚姻规范的规定性。研究显示，出生性别比持续偏高，男性出生人口多与女性出生人口少的现象经过多年的累积，必然导致婚龄人口中男性人口多于女性人口，造成男性人口婚配困难。也就是我们通常所说的婚姻挤压。而整体的、持续的婚姻挤压会引发严重的社会后果。

（二）社会不稳定性因素增加

男多女少的社会现实会使得男性择偶难度加大，堵塞了部分婚龄青年组建家庭的通道，引起家庭系统和社会结构的非良性运行，加速地区间人口结构的非正常流动和失衡，有可能引发系列社会犯罪和社会冲突，影响社会稳定。

（三）导致一些犯罪行为的猖獗

女性人口明显少于男性，会使得女性成为社会的稀缺资源，与性相关的社会丑陋现象和违法犯罪问题将会更加突出。男性婚姻挤压，势必使部分男性性需求长期不能得到满足，由此会在相当大的程度上加剧与性相关的社会丑陋现象和违法犯罪问题。性交易类犯罪、性暴力犯罪、买卖妇女类犯罪以及以婚配为名的诈骗类犯罪将会大幅度增加。

五、非医学需要胎儿性别鉴定行为入罪的可操作性分析

（一）入罪的必要性

行政法规中关于禁止非医学需要胎儿性别鉴定行为的规定比较多，这些行政法规在对非医学需要胎儿性别鉴定行为进行处罚的时候，都在处罚的最后加上一句：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如何追究刑事责任，现行《刑法》并没有做出明确的规定。

1993年，最高人民法院和最高人民检察院曾经联合下发了 《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》。该通知第3条规定：国家计划生育工作人员、医疗单位医务人员，利用职务上的便利，收受或者索取财物，构成犯罪，并具有下列情形之一的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条从重处罚：（一）非法批准生育指标造成超生的；（二）非法出具计划生育证明造成超生的；（三）为育龄妇女摘除节育器，为他人做假节育、绝育手术，或者为他人进行输卵（精）管复通手术，造成计划外怀孕、生育的；（四）擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致胎儿引产的。上列人员出售计划生育指标、计划生育证明数量大，危害严重的，依照刑法第187条玩忽职守罪的规定追究刑事责任。严格意义上讲该条的规定并没有对非医学需要鉴定胎儿性别的行为定罪量刑，而是对其中收受贿赂的行为的定罪。该通知的第4条规定：无业人员、个体行医人员等结伙为多名育龄妇女摘除节育器，为多人做假节育、绝育手术，或者为多人进行输卵（精）管复通手术，造成计划外怀孕、生育，或者擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致多个胎儿引产，破坏计划生育工作，扰乱社会秩序情节严重的，对首要分子依照《刑法》第158条扰乱社会秩序罪的规定追究刑事责任。但是，该规定随着1997年10月1日新《刑法》的生效而废止。《刑法修正案（六）草案》曾规定：“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别的人工终止妊娠后果，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”但这一规定并没有通过人大的审议，最终也没有能够成为法律条文。

因此，到目前为止，尚没有明确的、专门针对非医学需要的胎儿性别鉴定行为进行定罪处罚的刑事法规。另外，现行《刑法》中已经规定的罪名在处理非医学需要胎儿性别鉴定行为时，或多或少都会存在一定的问题。

⒈非法经营罪。有观点认为，非医学需要胎儿性别鉴定行为应当以非法经营罪定罪处罚。非法经营罪是指违法国家有关规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。进行非医学需要胎儿性别鉴定虽然会收取一定的费用，但是这并不是一种市场经营行为，因此，不能以非法经营罪定罪处罚。

⒉非法行医罪。根据《刑法》第336条第1款规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。构成非法行医罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人，而实施非医学需要鉴定胎儿性别行为的人大部分都已经取得了医生执业资格。另外，非法行医罪并没有对“行医”的范围作出规定，非医学需要胎儿性别鉴定行为是不是一种行医行为还存在争议，有的人认为这仅仅是一种不正当的体检行为，有的人认为这只是保健行为。所以非法行医罪定罪处罚显然也不合适。

⒊非法实施节育手术罪。非法进行节育手术罪是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。本罪的主体是特殊主体，即必须是未取得医生执业资格的人。那么有医生执业资格的人如果进行非医学需要的胎儿性别鉴定显然又不能以本罪定罪处罚。并且，节育手术包括节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术以及摘取宫内节育器，是否能够将胎儿鉴定也算作是节育手术的一种也是一个问题。

刑法中现有罪名都难以将非医学需要的胎儿性别鉴定行为完善地囊括其中，因此设立新的罪名就成为了一个必要的选择。

（二）入罪与刑法谦抑性原则

很多反对非医学需要的胎儿性别鉴定入罪的学者都拿出刑法谦抑性原则作为论证其观点的主要理由。“刑法作为公民权利的最后救济手段，能否将非法实施胎儿性别鉴定行为纳入犯罪化处理呢？一直以来，对违反国家规定进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为是否构成犯罪，从普通民众到立法机关都存有较大的争议。现在的问题是，刑法上是不是需要对这类一般行为专门进行刑事规制呢？从刑法谦抑性的视角出发，答案应该是否定的。现代刑法的谦抑性原则表达的是一种慎刑思想，体现了国家刑罚权的内缩性以及对公民权利的尊重。”［11］非医学需要的胎儿性别鉴定入罪是否违背刑法谦抑性原则笔者将进行详细论证。

刑法谦抑性原则，是指在国家刑事法领域，按照一定的规则来调控刑法规制的范围、刑法规制的程度以及贯彻行刑人性化的一种基本精神或者是原则。刑法谦抑性原则的基本内容在不同学者看来有不同的观点。陈兴良教授认为有刑法紧缩性、刑法的补充性以及刑法的经济性；张明楷教授认为刑法的谦抑性有着两层含义，“一是根据什么具体规则实现刑法的谦抑性，即在具备哪些条件时才动用刑法；二是要求改变重刑优于轻刑的观念，即对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的形式责任方式足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益，就不要用较重的刑事责任方式。”［12］（p144－159）有的学者还认为，刑法谦抑性原则主要体现在刑法的有限性、刑法的迫不得已性以及刑法的宽容性这三个方面。

英国学者帕克提出了将行为犯罪化，进行刑事制裁必须具备的六项条件：“⑴这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；⑵对这种行为科处刑罚符合刑罚目的；⑶对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；⑷对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；⑸对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；⑹对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。这六点可以说是考虑刑法谦抑主义的基本指南。”［13］（p24）有的学者通过论证非医学需要的胎儿性别鉴定行为入罪均不符合帕克的这六项条件后认为，“刑法作为一种特有的法律规范，其包含着国家对一定行为的明显的偏爱和憎恨，对此德国学者耶赛克有句很贴切的话：‘刑法在某种意义上是我们文化状况最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态。’故此，在国家不能对民众就非法鉴定胎儿性别行为提出过高期许，民众否认非法鉴定胎儿性别行为的社会危害性的前提下，一旦国家将该种行为归罪，就是表明了其对主流民意的强烈憎恨，蔑视民众情感的强硬立场，而这种不计后果的自我放逐，只能使民众对刑法的认同与信仰丧失殆尽，而将自身置于民众的对立面而承受唾面自干的危险境地。”［14］

笔者认为，刑法谦抑性原则虽然是刑法的一项重要的原则，但是其宣誓性质要大于其实际效果。不论是把刑法谦抑性原则的内容或者成立要点归为两点还是三点还是六点，这些内容都难以被精确地论证。如果将刑法谦抑性原则作为阻止行为犯罪化的理由，那么对于大部分的行为都是可以适用的，都可以找出不对它们进行处罚的理由。非医学需要的胎儿性别鉴定行为具有比较严重的社会危害性，行政处罚措施已经难以有效遏制这一行为继续蔓延的势头，因此，对于情节比较严重的非医学需要的胎儿性别鉴定行为进行定罪处罚是不为过的，并不违反刑法谦抑性原则的基本精神。

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