我国适应专利权穷竭原则及构想

□ 张 强， 刘 正

（南京财经大学，江苏 南京 210046）

一、专利权穷竭学说及各国立场

专利权穷竭原则是19世纪末期美国联邦法院创制，后被德国引到欧洲大陆，从而进入欧洲法学家的视野。现已被世界上大部分国家承认并采纳，经过演变之后成为许多国家专利法中的重要组成部分。其内涵一般表述为当知识产权人或其许可人将知识产权产品首次合法投入销售领域后，任何人的再销售行为都不受权利人的控制，不必征得权利人的同意，因此又称作“首次销售原则”。基于地域性特征，目前国际通行的主要有三种学说，包括国内穷竭说、区域穷竭说和国际穷竭学说。[1]

（一）国内穷竭说

该学说认为，专利权人依照各国的法律取得专利权之后，在其进行了产品的首次销售以后，在该权利人所在的国家内部就丧失了对其再次销售的控制权利，但在一国的专利权穷竭并不导致在另一国权利的穷竭。英国观点认为，专利权人可以在首次销售行为时附加限制条件，例如关于产品的使用地区或转售行为等。如果在第一次售出时专利权人没有明确附加限制条件，那么购买者就获得了默认许可。采用该理论的主要是英美法系的国家。德国观点认为，只要专利权人在没有竞争的情况下合法地销售了受专利保护的产品，就已经获得了经济利益，不能再控制后来的购买者对于该产品的销售行为。这样做是为了促进德国国内商品的流通。美国观点认为，国内穷竭就是指专利权覆盖的产品经过合法授权，在给定的国内市场首次销售后，专利权人就丧失了对后来者在此国内市场上销售该专利产品行为的控制权和受益权。因此在美国，默认许可的适用与销售的产品本身是否获得专利保护并没有关系。

可见，各国在国内都是严格适用专利权穷竭原则的。主要原因在于：专利权的本质是对特定技术应用的排他权，任何人非经许可不得实施，以此来确保专利权人从市场中收回投资，得到利润。在专利权人的销售行为之后，购买者理应获得该产品的所有权。除去实施专利权保护的特定技术应用之外，购买者有权为其他任何行为，这就是专利权用尽的含意。但是，以数字电视等高科技产品为例，专利权人主要是外国跨国公司。中国的装配商依靠廉价劳动力做代工组装，而完成后包含这些技术和芯片的整机出口到美国、日本和欧洲时，专利权人就行使进口权，逼迫中国企业付出天价的专利费，实际上被逼出这些市场。中国企业此时无法使用专利权国内穷竭原则与之相对抗，所以，有必要分析国内穷竭原则的进一步发展——区域穷竭。

（二）区域穷竭说

该学说实际上是前一种理论的延伸，涵盖了某一特定区域的若干成员国，其目的是在成员国之间达成商品贸易自由流动的互惠协定，跨越了国界的范畴，目前主要应用在欧盟区域内。此时，欧盟本质上是被作为一个整体来看待的。欧盟的观点为：在欧盟，只要在内部任何一个国家首次将专利产品投放市场后，只要这种投放是符合专利权人的意愿的，那么专利权人不能禁止该产品向其他成员国的输出。[2]至于在欧盟以外国家是否适用专利权穷竭，由各当事国自行解决。欧盟的目的在于尽可能避免不正当竞争和产品价格差价对货物自由流动的妨碍，是从维护欧盟整体经济利益着想的。对外的地域性穷竭成为其一大特色。

（三）国际穷竭说

该学说认为，专利权若在一国穷竭，同时宣告了在全世界范围的穷竭，完全丧失了控制再次销售的权利。目的是尽可能实现商品贸易的自由化，只从经济角度考虑，确实有利于加速商品贸易的流通与循环。但由于相关国家之间利益争执太大，国际穷竭显然是不切实际的。美国专利权穷竭的发展引导着世界潮流。根据《美国的奥姆尼布斯贸易与竞争法案》，它将对美国知识产权的保护最不力的国家宣布为“优先外国”，该情况一经调查证实，美国就将对该国或地区进行报复性制裁。由此可见，美国口头上推行专利权的国际穷竭，但实践中却更多奉行专利权国内穷竭，要求其他国家对其实行国际穷竭，归根到底就是美国的经济利益优先。日本最高法院虽然做出了对BBS铝制车轮案的判决，专利权人享有进口权，但是未必能禁止 “平行进口”，这就变相肯定了专利权国际穷竭原则，支持有条件的平行进口。在大多数发达国家对专利权国际穷竭持否定态度的大环境下，此判决无疑将对专利权穷竭原则的发展产生极为广泛的影响，日本这样做的深层意义在于更好地保护本国专利权人的利益。

二、专利权穷竭的进化和理论基础

（一）专利权穷竭的进化

从纵向上看，早期的知识产权发展至今经历了一个从“特权”到“法权”的过程。从法律思想上看，19世纪末，个人本位的思想逐渐向社会本位转化。20世纪中期后，转化过程加速。早期的权利个人本位主义崇尚自由，不附加限制，这一理念体现在知识产权上就将其作为了一种绝对性的排他权利，最初的知识产权几乎不受任何限制。[3]但是，随着现代社会的进步，经济全球化的发展，个人权利本位逐步让位于社会权利本位，更加注重社会公众的利益，更加注重社会的全面发展，注重个人利益与社会整体利益的平衡。现在国家必须对知识产权人的权利加以必要程度的限制。权利穷竭原则便是重要措施之一。从宏观上着眼知识产权保护制度，必须要在保护作者的专有权与推动社会科技文化发展两方面找到一个平衡点。不能只强调一面，以致偏废了另一面，以此才能实现全社会的公平和正义。同时，私人利益和公众利益在整体上的一致性，则构建了利益平衡机制得以存在的实践基础。根据经济基础决定上层建筑的基本原理，权利穷竭的理论基础就是经济利益回报理论，即专利权所有人基于法律规定而排他性地制造并销售其专利权产品后，在法定的时间内，只有专利权人才有权使用自己的成果，其他任何人未经许可不得使用。在此期间，权利人依靠这个独占性保证条件获得充分的经济利益回报 （第二次利益回报）之后，知识产权的功能已经实现，他不应该再继续对该知识产权产品施加进一步的控制，否则，就有碍于商品流通，有损于社会公众的利益。知识产权的本质问题是利益问题，不管对知识产权采取什么样的称谓，知识产权最应当的是被用作一种公共政策的工具，它所授予个人的独占性特权完全是为了产生更大的公共利益。而专利权穷竭原则则是对知识产权所有人的独占性权利所进行的一种必要限制，以免产生过度垄断，阻碍商品贸易的发展。目前，大部分论述也都是从商品自由流通的角度来论证专利权穷竭的必要性，任何立法者的价值选择既应当顾及经济效率，同时又应兼顾到利益分配牵扯到的各个主体，这也是设立知识产权的初衷。

（二）专利权穷竭的理论基础

现在全球关于专利权利穷竭的理论基础通常是以下两种观点：默认许可理论和专利权用尽理论。默认许可理论最早由英国提出，内容是专利权人对专利产品享有独占性的绝对控制权。[4]这种控制权既体现在经专利权人同意首次销售而合法地投放市场的产品上，还体现在该产品售出之后的任何销售或再使用行为上。显然这种理论是从英国允许专利权人对售出后的专利产品的使用和销售提出限制条件的基础之上提出的。如果专利权人对其专利产品未提出任何售出后的限制条件，法律即可推定购买者当然获得了可以任意处置所购产品的默认许可，此时专利权人不再可能对售出的专利产品享有施加控制的权利。美国在司法实践中也持相同观点，但美国却是用 “法律上的禁止反悔”原则对这一理论加以解释。

而专利权用尽理论却认为，我们应该更加关注对专利本身所赋予专利人的权利进行必要限制。该理论发源于德国。德国原帝国最高法院在判决中指出：专利权人在不需要与第三方竞争的情况下售出受专利保护的产品，其已经获得了通过专利独占权获利的机会，独占权也就被用尽；专利权穷竭原则能够防止专利权人利用优势地位不正当竞争，阻止商品贸易的健康发展，以此保障社会公众的集体利益。由此可见，德国立法者认为，专利权穷竭是对专利权的一种本质性限定。对于这种观点我们不能误解为是针对整个专利权的，而应当理解为针对每一件投放市场的专利权产品。根据专利法的规定，专利权保护的法益是凝结于产品上的发明创造而不是某个具体产品。专利权是以是否存在发明创造为前提，而不是以有没有具体专利产品为前提，否则，专利权就不是无形财产权了。无论专利权与专利产品是何种联系，专利产品都不是专利权的客体。人类的智力成果本来就应该得到与其他财产同样的保护，即使没有专利制度，创造者都有权按照自己的智力成果制造产品并赚取利润，并且他人不得仿造其产品。但由于智力成果的抽象性、无形性，我们无法像对待有形财产一样来保护。因此才创设了专利制度，以颁发专利证书的方法来确认专利权的归属。但申请而未获得专利权的创造者依然可以实施生产活动，只是得不到独占性保证条件。所以，专利权穷竭理论是从专利权制度存在的基础上和运行的根本上来解释对专利权的这种限制。

三、我国的应对措施及未来构想

（一）应对措施

我国《专利法》第69条第1款第1项规定：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”，不被视为专利权受到侵犯。我国目前对专利权穷竭的规定应当理解为国内穷竭，但此规定过于笼统，导致可执行性很不理想。特别是无法妥善解答国内穷竭和国际穷竭的矛盾点——平行进口问题。传统上的通说认为，平行进口是一个国际贸易问题。而国际贸易规则的制定权却一直被美欧等发达国家所掌握，不公平的贸易规则进一步导致了不同国家在交易中地位的不平等。随着知识经济在世界经济总量中所占份额的加大，准确地理解专利制度，从而纯熟地让专利制度为我所用，必将早日解决我国专利产品在平行进口时所面临的困境。因此，我们必须从国家战略的高度认识专利权穷竭的本质，理解专利权国内穷竭、区域穷竭和国际穷竭的立场差异仅仅是国家利益使然，而这种差异本身并不具备任何实质意义上的法理学正当性。揭开这层面纱后，我们就可以通过国内立法调整专利权穷竭的立场，并深刻论述专利权穷竭在法理上的正当性，占领国际贸易中的道德制高点，增强国家“软实力”。我国作为当今世界上最大的发展中国家，必须发挥广大发展中国家领导者的作用，灵活巧妙地运用国际贸易大国的地位，消除由于专利权穷竭所造成的贸易壁垒，增加国际范围内支持专利权穷竭的力量，团结多数，反对少数，将反对专利权国际穷竭的成员仅仅局限于美国和欧洲，那时候再推动专利权国际穷竭将水到渠成。我们首先推动将其载入到国家间或地区间的贸易协定中，积极主张订立双边或者多边条约，[5]参与区域内广泛合作，说服利益共同体，争取在区域内使权利穷竭适用达成一致。如果能使专利权穷竭在更广的范围内成为事实上的贸易规则，未来就能够从根本上解决我国所面临的专利和技术壁垒问题。平行进口问题的各方面牵扯到社会公众利益和个人利益的平衡，涉及到我国进出口商品贸易的和谐发展。对专利权穷竭原则进行深入细致的研究不仅具有理论上的价值，更具有实践价值，有利于帮助我们破解全球贸易中的专利壁垒的鸿沟，有利于推动建立和谐公正的国际经济新秩序。一切科学和技术成果本来就应该是全世界人民共有的，分享是应有之义。在目前全球金融危机的背景下，全世界人民更应该紧密团结与合作，充分利用新技术和新科技，深度发掘更多的经济增长动力，共渡难关。无形产品、技术服务是21世纪全球经济贸易活动的核心组成之一，在保护好创造者的专利权利益的同时，又要限制权利人对知识的无限制的控制，使智力成果福泽全人类，这不但有助于推动世界经济的早日复苏，也能够使得世界上更多国家的人民享受到人类科技进步所带来的成果。

（二）未来构想

知识产权的内容包括著作权、商标权和专利权。首先，我们应当根据知识产权的类型，具体问题具体分析，适用有限制的国际穷竭原则——以国内穷竭适用为一般，国际穷竭适用为特例。知识产权中的各项权利性质不同，因而不能采取“一刀切”的做法。对于著作权来说，各国的态度都相对统一，一般适用国际穷竭原则。但是，对于其他类型的知识产权特别是专利权，则必须谨慎细致对待。科技的发展使得“中国制造”产品日渐增多，中国进出口公司的知识产权意识逐渐增强，我国即将成为知识产权的大国。但是专利权的保护才是知识产权的保护核心，也更能从根本上维护权利人利益。因此，对于专利权的保护，必须具有战略意义上的前瞻性和大局观。在专利权的保护中，适用有限制的国际穷竭原则，也有助于鼓励和促进国内专利权人的创新。平行进口是因近年来国际经济发展水平和速度不同而产生的，基于对立法在宏观层面上的设计，在具体制定国际穷竭适用的条件时，还需注意好以下方面。一是国家内部利益优先。[6]制定相关法律时首先要保护的是国家对外整体利益，主要指的是本国专利权人的利益。任何时代里，国家的利益始终应当是社会发展的终极目的所在，只有保证了国家的整体利益，才有能力、有资格去讨论国际上的利益分配。从美国、日本和欧盟做出的代表性专利权穷竭判例可以看出，在此问题上发达国家首先考虑的都是本国利益。任何国家都不会以伤害本国权利人利益为代价去追求所谓的“公平正义”，那种虚无缥缈的“公平正义”是不可能存在的。在社会主义法治理念下，我国应当充分发挥各级人民法院在构建和谐社会进程中为经济繁荣发展保驾护航的作用，为国内企业“引进来”和“走出去”创造良好法律环境，敢于和善于对发达国家、跨国企业的霸王垄断行为说“不”，切实优先维护好国家利益。同时也为其他发展中国家做出表率和范例，共同抵制发达国家的不合理条款和霸王行为。二是对于国内不同地区应当适用不同原则。香港地区以自由贸易著称，在其区域内，以商品的多样性和自由贸易为重要特征。因此，在香港地区适用国际穷竭原则最为重要，也最具可行性。我国大陆地区可以充分利用不同区域的不同优势来优化权益的获得方式。同时处理好与台湾地区经贸往来的关系，做到互利共赢。三是必须以《专利法》为基础。上述的利益调整最终都是由《专利法》来进行的，在司法实践中不能脱离《专利法》，不能忽视《专利法》的本质。我国《专利法》在总则中明确指出，《专利法》首先是为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造。因此，立法者在平衡分配利益时，不能忽视专利权人的利益。国家利益和社会公众利益固然很重要，但失去了发明创造的原动力，所有的利益就会成为空中楼阁。专利权穷竭原则设置的制度价值就在于协调和平衡专利权人与附载专利权的有形商品所有权人之间的利益，以推动商品的自由流通和维护良好健康的经济秩序。在立法和实践中如何正确理解和准确把握专利权穷竭原则的构成要件直接关系到其目标的实现。不可否认的是，与国外发达国家的理论和司法实践相比，我国在这方面的研究水平还相对滞后，因此，怎样更好地在这一领域进行深入细致的探索，仍是我们需要继续予以关注的课题。

[1][6]栾春娟，王贺国.论专利权穷竭[J].大连海事大学学报，2011，（10）.

[2]蒋贤起.使用专利权用尽纾解平行进口难题[J].电子知识产权，2009，（06）.

[3]张永艾.权利穷竭原则研究—兼论平行进口问题[J].河北法学.2004，（03）.

[4]杨红军，赵加兵.专利权权利用尽原则研究[J].公民与法，2011，（07）.

[5]陈青.权利用尽原则的国际适用与发展[J].河北法学，2012，（01）.