评债权人代位权在公司法中的应用——股东违反出资义务时的债权人救济<br/>

评债权人代位权在公司法中的应用——股东违反出资义务时的债权人救济

2013-08-15李小宁

河南财经政法大学学报 2013年4期

李小宁

(复旦大学法学院，上海 200438)

一、问题的提出

根据公司法的规定，股东有实际履行出资的义务。以货币出资的，股东应当及时缴纳所认缴的出资额或所认缴的股份的股款，在公司设立之后不得抽逃出资;以可用货币估价并可依法转让的非货币财产出资的，应如实评估作价并办理财产权的转移手续。但是在实践当中，股东违反出资义务的情形并不鲜见，比如“未履行或者未全面履行出资义务”、“抽逃出资”以及“作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额”①在本文中，“违反出资义务”宜理解为上述情形的上位概念。在公司法上，还存在“瑕疵出资”、“虚假出资”、“不适当出资”等相关概念，关于这些概念间的相互关系的描述，可参见胡田野:《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第118—120 页。。对于违反出资义务的股东，公司有权要求其补缴出资额或股款，甚至还得要求其他股东承担连带责任。但是，倘若此时公司不能清偿债务，考虑到公司债权人的利益已经受到实际威胁，其得主张何种救济呢?

实践中，当公司资产不足以清偿其债务时，公司债权人请求未实际出资的股东在违反出资义务的范围内承担责任的主张早就得到了法院的肯定。2011年2月16日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称“公司法解释三”)第13条第2 款、第14条第2款更是首次明文肯定了公司债权人的这种救济权。根据这两款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东在未出资或者抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，“未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。在股东抽逃出资的情形，根据第14条第2 款的规定，公司债权人还可以请求“协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任”。

在司法解释起草小组中，主流观点认为公司债权人的上述请求权的法理基础在于债权人代位权制度。也有学者对这种观点予以了明确肯定［1］。本文也持此种观点，这一点与其他股东对违反出资义务的股东的请求权并不相同。也就是说，《公司法解释三》第13条第2 款及第14条第2 款实际上属于《合同法》第73条关于债权人代位权的规定在公司法中的具体应用。但是，实践当中也仍有一些问题有待厘清和解决:其一，债权人代位权在公司法中的这种具体应用与其在合同法上的应用是否理所当然地就应完全一致;其二，公司债权人通常不只有一个，若多个债权人都对违反出资义务的股东提起诉讼，程序上应当如何处理;其三，多个债权人之间是否存在利益冲突，对这种利益冲突又应当如何协调。本文拟就这些问题请教于方家，以期对规范债权人代位权在公司法中的应用有所裨益。

二、债权人代位权在公司法中的应用:适用要件的变化

债权人代位权制度属于债的保全制度，而债的保全制度又源于债的一般担保理论。所谓债的一般担保，是指债之关系一旦成立，债务人就须以其所有责任财产(包括对第三人之权利)担保对债务的履行。这一点对债务人的所有债权人都是共同成立的，因此一般担保又被称为“共同担保”。一般担保不同于特定担保，原则上，债务人仍享有处分财产之自由;对于作为一般担保财产的对第三人之债权，还涉及对债之相对性的尊重。但上述原则是以债务人资力充足作为前提的，若债务人有不能清偿之虞，为预防或制止债务人财产的不当减少，则有必要对债务人的处分权及债之相对性施以一定限制［2］。这就是债的保全制度的法理所在，其中债权人代位权针对的是债务人消极行使其对他人权利的行为，是指债权人享有的以自己名义代位行使债务人所享有的权利的自由;债权人撤销权针对的是债务人积极减少财产的行为［3］。

只不过，任何法律规则都有“作茧自缚”的性质，其支撑理由亦构成其限制所在。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称“合同法解释一”)第11条的规定，债权人代位权诉讼的条件有四:(1)债权人对债务人的债权合法;(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(3)债务人的债权已到期;(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。问题是，在公司法上应用债权人代位权制度与在传统合同法上应用该制度是否理所当然地完全一致，或者说，在公司法上应用债权人代位权制度时，在适用要件上是否存在任何不同?

(一) 代位权客体范围的扩大

如前文所述，债权人代位权以责任财产的保全为目的。从这个角度来讲，当债务人资力不足时，原则上债务人怠于行使的一切可构成责任财产的权利，债权人都得代位行使。事实上，在承认债权人代位权制度的国家，可代位行使的权利，即债权人代位权的客体往往非常广泛。例如，《法国民法典》第1166条规定，除非是专与人身相关的权利，“债权人得行使债务人的一切权利和诉权”［4］;《日本民法典》第423条也规定，除专属于债务人本身的权利之外，“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其他债务人的权利”［5］。一般而言，除专属于债务人本人之权利之外，可以代位行使的权利范围很广，包括请求权(债权、物权及物上请求权)、形成权(如合同解除权、撤销权)、债权人代位权和撤销权本身以及诉讼法和公法上的权利(如代位提起诉讼的权利)，等等［6］。

然而，与上述国家相比，在我国债权人代位权的客体范围明显较窄。根据《合同法》第73条的规定，债权人得代位行使的仅限于债务人的到期债权。《合同法解释一》第13条则进一步将客体范围限定为了“具有金钱给付内容的到期债权”。上述限缩性规定与立法者将“三角债”问题作为债权人代位权制度的主攻对象不无关系，实际上突出了立法者以债权人代位权作为金钱债权的简易回收手段的立法意图［7］。但是对照债权人代位权制度的法理，这种限制似乎并不存在什么正当理由，因此有学者主张应对法条进行扩张性解释，从而扩大债权人代位权的客体范围［8］。

可是，根据《公司法》的规定，股东除可以用货币出资外，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。换言之，公司对违反出资义务的股东所享有的权利也可能是请求办理财产权的转移手续的债权。尽管可用于出资的非货币财产必须可以用金钱估价并可以依法转让，但根据字面解释，这种债权显然不属于“具有金钱给付内容”的债权。而根据司法解释起草者的解读，《公司法解释三》第13条第2 款中的“未履行或者未全面履行出资义务”显然包括未转移用于出资的非货币财产的财产权的这种情形。也就是说，相比于在传统合同法下的应用，当应用于公司法中时，债权人代位权的客体范围显然是有所扩大的。

(二)“到期债权”要件的放松

前文提到，根据《合同法》第73条和《合同法解释一》第11条的规定，债权人代位权之行使须以债务人对第三人享有“到期债权”为前提。又依照债权人代位权制度的法理，债权人代位行使的权利实际上是债务人对第三人之权利。因此，第三人对债务人的抗辩，也可以向债权人提出。《合同法解释一》第18条第1 款就规定:“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”也就是说，债权人要想在代位权诉讼中取得胜利，就必须证明两方面的内容。一方面，债务人对次债务人的债权应当是已到期的债权，否则次债务人就得以其所负债务未届清偿进行抗辩①不过，这也存在一个例外，那就是当次债务人破产时，若债务人怠于申报债权，债权人应享有代位申报的权利。。另一方面，债务人对次债务人的债权是明确且不存在争议的，否则的话，次债务人就可以该债权仍不明确或存在争议成功进行抗辩。问题在于，在债权人提起代位权诉讼之时，是否必须已经存在对债务人与次债务人之间存在“到期债权”的权威判断，或者说，法院是不是不能在债权人代位权诉讼之中同时对债务人与次债务人之间的关系进行审查。如果严格依照债权人代位权制度之法理，答案似乎是否定的。因为在确定债务人对次债务人享有到期债权，且债务人怠于行使该债权之前，很难确保债权人对债务人及第三人(尚不能称为次债务人)的财务事项予以干预就一定存在正当理由。

但是，在适用《公司法解释三》第13条第2 款及第14条第2 款时，是否存在违反出资义务的行为、责任人是谁、责任人对公司负有何种责任(以及责任大小)都非不证自明的，需要权威机关予以确定。这一点在大连大锻有限公司与鞍山市政府案②一审案号为［2006］大民合初字第17号，二审案号为［2006］辽民二终字第314号。关于该案的详细情况，参见本文第三部分。另外需要说明的是，该案发生于《公司法解释三》通过之前。中就体现得非常明显。该案的一审，以及与该案相关的另一案件都认定鞍山市政府的行为构成抽逃出资;但在二审当中，辽宁省高级人民法院在向最高人民法院进行请示后，却作出了鞍山市政府的行为不构成抽逃出资的行为。换言之，在公司法中应用债权人代位权制度并不要求公司对被告股东的权利是到期的，且不存在争议的。法院可以在代位权诉讼中对公司与被告股东之间的关系进行审查，而不能简单地以尚不明确是否存在“到期债权”而“粗暴”地驳回公司债权人的请求。

(三)“债务人怠于行使”要件的忽略

如前文所述，依照债权人代位权制度的法理，债权人行使代位权须以必要性的存在为前提，也就是说只有当债务人的行为危及到债权人的权利实现的时候，才有对债务人的处分自由及债之相对性施以限制的必要。这种必要性包括两方面的内容:其一，债务人出现了特定的财务状况;其二，“债务人怠于行使”其对第三人的权利。对于前一方面，根据债权人所享有的债权的性质不同，财务状况的必要性标准又不相同:在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷于无资力为判断标准;在特定债权及其他与债务人资力无关的情况下，则以有必要保全债权为必要条件［9］。

然而，根据《公司法解释三》第13条第2 款及第14条第2 款的规定，只要公司不能清偿其债权，公司债权人就得对违反出资义务的股东提起诉讼，要求其在违反出资义务的范围内承担责任。也就是说，这两款规定中并未明确包含“债务人怠于行使”这一要件。不过，这种忽略是可以理解的。对于违反出资义务的股东，公司的董事、高管等本来早就有义务进行催缴。待到公司不能清偿而股东仍未补缴时，推定公司“怠于行使”是完全符合一般人的预期的。

三、债权人代位权在公司法中的应用:可能存在的争议

必须承认，债权人代位权制度本身就是一项颇具争议的制度。在公司法中应用该制度似乎也不能摆脱这种命运，本文在这里试图通过两个案例对可能存在的争议予以说明。

(一) 多重诉讼的问题

上海市虹口区人民法院在2011年5月判决了四个类似案件①案号分别为(2011)虹民二(商)初字第4号、(2011)虹民二(商)初字第418号、(2011)虹民二(商)初字第420号、(2011)虹民二(商)初字第421号。。这些案件的被告、案由、基本事实都一样，只是原告不同。在本案之前，四个原告分别自上海市宝山区法院取得了对苏泊凯公司的胜诉金钱判决;但判决生效后，该公司并未履行判决，经法院强制执行，仍无财产清偿债务。经查，苏泊凯公司的原始股东在验资后抽逃出资，未实际履行出资义务，受让股东受让股份后亦未如实出资。四个原告遂分别以原始股东和受让股东作为共同被告，以上述行为导致苏泊凯公司债务履行能力不足，损害其合法权益为由，诉至上海市虹口区法院，要求被告对苏泊凯公司的债务承担连带偿付责任。虹口区法院判决认为，“公司股东应当履行足额出资义务，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应在未出资本息范围内对公司债务连带承担补充赔偿”，“股东未履行出资义务即转让股权，受让人因明知而承担连带责任”，“两被告……应当在所认缴的出资范围内承担相应的法律责任”。

其中，后三个案件是在同一天审理的，从判决书的内容来看，法官显然也是知道四个案件的同时存在的。这也就产生了多重诉讼的问题，尽管上述四个案件由于是由同一个法院所审理的，这一问题表现得并不明显。但是，要是公司债权人不只一个，且这些债权人在不同法院提起诉讼，这一问题可能就比较突出了。一方面，各个法院需要分别进行审判，包括分别进行案件事实的调查，而这也就意味着对司法资源的更多消耗。而在上述四个案件中，虽然法院表面上也是分别进行审判的，但实质上与共同审理并没有太大差别。另一方面，虽然案件的事实情况相同，不同法院的结论并不一定相同，也就是说，可能会出现同案不同判的现象。这样的话，公司债权人就有进行法院管辖权选择(forum shopping)，从而寻求对自己有利的判决的可能。甚至，违反出资义务的股东对不同债权人的态度也不相同，这一点在大连大锻有限公司与鞍山市政府案中体现得非常明显(详见下文)。

(二) 公司债权人之间的利益冲突

在前述四个案例中，还有一个因素值得注意，那就是四个公司债权人的债权总额小于股东的违反出资义务的额度。问题是，若公司的多个债权人的债权总额大于股东的违反出资义务的额度时，又应当如何处理呢?事实上，在实践当中，一直存在一种担忧:公司的债权人为多数时，他们之间是否会存在利益冲突;如果会，又应当如何进行协调。在大连大锻有限公司与鞍山市政府案中，辽宁省高级人民法院向最高人民法院请示了这一问题，但最高人民法院认为该案中股东的行为并不构成抽逃出资，从而事实上回避掉了这一问题。直到《公司法解释三》的制定，最高人民法院才对这一问题正式作出了回应。

在该案中，大锻公司因鞍山一工未清偿其合法到期债权，而鞍山一工的国家股股东鞍山市政府在期限届满后将用于作价出资的“10年土地使用权”收回，将鞍山一工和鞍山市政府作为共同被告诉至了大连市中级人民法院。大连市中级人民法院一审认为，鞍山市政府“作为鞍山一工的投资人之一，将作为投资……的土地收回后，应根据法律规定将相应的资金补足”，其“收回土地后未能补足资金的行为，损害了鞍山一工债权人的权益，其行为构成向大锻公司承担民事责任的理由”，并判定其在入股土地使用权价值范围内对鞍山一工给付不足的部分对大锻公司承担责任。鞍山市政府不服一审判决，上诉至了辽宁省高级人民法院，并提交了鞍山市中级人民法院的一份滞后的民事判决书，即(2006)鞍民三初字第182号民事判决书。该判决所涉及的基本事实并没有差别，判决结果与大连市中级法院的一审判决也一致;而且该判决书已经执行完毕，鞍山市政府并未提起上诉。鞍山市政府提交该判决的目的在于证明自己已经在入股土地使用权价值范围内承担了全部责任，不应再承担任何责任。辽宁省高级人民法院由于其审判委员会中争执较大，因此向最高人民法院提出了请示。请示的事项包括两条:其一，鞍山市政府的行为是否构成抽逃出资;其二，两个中级法院同时判决一个当事人承担抽逃出资的民事责任，而债权人不同，如何平衡不同债权人的利益。

不过，对于第一项请示，最高人民法院却认为，“本案中鞍山市政府出资形成的资本是‘10年的土地所有权’，而不是‘长期的土地使用权’”，“10年期满后，公司对土地享有的权利已届满，土地使用权在该部分年限内的价值已经为鞍山一工所享有和使用，且该部分价值已凝结为公司财产，鞍山市政府事实上无法抽回”，因此鞍山市政府的行为不构成抽逃出资。而对于第二项请示，最高人民法院则认为，由于不构成抽逃出资，鞍山市政府不应对债权人承担赔偿责任，自然也就不存在利益平衡的问题。最终，辽宁省高级人民法院也按照最高人民法院的指示作出了相应判决。但是，这里有两个有意思的因素有必要一提:其一，与辽宁省高级人民法院的判决相冲突的两个一审判决均没有“上网”，以上对案件情况的介绍均来自辽宁省高级人民法院的二审判决及最高人民法院汇编的指导丛书［10］;其二，根据笔者的了解，在辽宁省高级人民法院的判决作出之后，鞍山市政府并没有采取任何措施以尝试推翻鞍山市中级人民法院所作出的判断。

在《公司法解释三》中，最高人民法院对这一问题正式予以了回应。第13条第2 款及第14条第2款的后半句明确规定:“未履行或者未全面履行出资义务/抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”也就是说，最高人民法院不仅承认了利益冲突的存在，还明确了冲突的解决思路。事实上，这与我国合同法也是相一致的。《合同法解释一》第20条就规定:“债权人向次债务人的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这也可以进一步说明在公司债权人的这种救济权的法理基础问题上，最高人民法院对债权人代位权制度的支持。

四、债权人代位权在公司法中的应用:争议的解决思路

(一)“不入库”做法的废除

上述两大争议实际上最终都涉及债权人代位权制度最为基本的一个问题，即债权人代位权的法律后果。

这一问题也是债权人代位权制度的最大争议所在。根据传统理论，由于对次债务人的债权属于债务人的一般财产，行使效果应直接归于债务人，即“入库”，原因就在于代位权制度是对全体债权人的共同担保制度，而非对债权人的直接满足［11］。学者起草的《合同法》(建议草案)和《合同法》草案第四稿均规定了入库做法［12］。但在《合同法》的制定过程中，也有学者认为，这种规定对债权人行使代位权的激励不足，还会产生“搭便车”问题［13］。正因为存在如此大的争议，《合同法》本身仅仅是肯定了债权人代位权，但对其法律后果并没有做出明确规定。债权人代位权行使的效果是由《合同法解释一》所规定的，该解释最终采纳了“不入库”的做法。如前文所述，其第20条明确规定，“债权人向次债务人的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。之所以采取“不入库”的做法，是因为“三角债”问题已经严重影响到市场经济的发展，为解开“三角债”的死结，要刺激债权人的积极性，推动债权人主动行使代位权［14］。而《公司法解释三》出于对债权人代位权制度的贯彻，亦对入库做法进行了明确的具体规定。

可以这样说，在公司法中应用债权人代位权制度所出现的争议都源于对“入库”做法的采纳。要从根本上解决上述争议，就应当废除“入库”做法，采纳“不入库”做法。这样的话，债权人平等清偿的问题将不复存在，债权人之间的利益冲突也将得到更好的处理。诚如前文所述，债权人代位权制度若采纳“入库”做法，最大的缺陷在于影响债权人行使代位权的积极性以及其他债权人的搭便车行为。但是，任何制度均难以绝对完美，立法应当权衡利弊，并通过相关配套措施减少弊端。如果在合同法制订之时，可以由于“三角债”问题严重而采取“不入库”做法，那么随着强制执行法的完善以及该问题严重性的降低，是不是就可以废除“不入库”做法呢?现在最大的问题其实是强势债权人侵害弱势债权人的利益，债权人不能得到平等清偿。由于破产理念的缺失和破产法长期缺位，债权人平等清偿原则在我国长期被忽视，直到近些年随着破产法的发展才逐渐被意识到。破产法的基本原则之一是在债务人破产时对普通债权人进行公平分配;除法律规定的破产清偿顺序之外，部分债权人不应获得优先清偿［15］。而在债务人不能清偿到期债务、处于破产状态时，法律亦应鼓励债权人提起破产或强制清算申请，而不是鼓励债权人争相向法院起诉以瓜分处于破产状态的债务人财产(包括债务人的债权)——而这正是《公司法解释三》第13条第2 款及第14条第2 款可能产生的后果。因此，实行“入库”做法不仅是逻辑推演的结果，而且在当下也有相当的现实意义:在股东违反出资义务的案件中，债务人公司往往几无资产、处于破产状态，此时，“不入库”做法所体现的简易的债权回收手段的功能应让位于“入库”做法所包含的债权人平等清偿原则。

在采纳“入库”做法之后，公司债权人得请求违反出资义务的股东承担的责任范围就不需要再以其个人债权的不能清偿部分为限，而得以该股东违反出资义务的范围为限。这与债权人代位权制度的法理显然更加吻合。这样的话，原则上，当一个法院受理公司债权人对违反出资义务的股东的直接请求之后，其他法院就没有必要再受理其他公司债权人的相同请求。也就是说，多重诉讼的问题也就可以避免了。

(二) 破产程序外的必要共同诉讼①也有学者主张，在破产程序之外，可以通过公示催告程序和按比例分配原则来解决公司债权人间的平等清偿问题，参见前注4，刘俊海书，第162—163、183 页。但本文并不同意这种观点，原因有三:其一，债权人行使代位权不属于法律规定的公示催告程序的适用范围;其二，公示催告程序需要申请人提出申请，而在债权人代位权诉讼中，谁可作为申请人、申请人是否有义务申请均存在疑问;其三，公示催告的效果不佳，且公示催告对其他公司债权人能否产生除权效果也存在疑问。

《合同法解释一》第16条第2 款规定:“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”在公司法中应用债权人代位权制度时，自然也得适用该规定。因此，对于前文列举的上海市虹口区人民法院所审理的四个案件，该院完全可以予以合并审理。不过，如前文所述，由于这四个案件均是由虹口区人民法院所审理的，加之债权总额小于股东的违反出资义务的额度，多重诉讼的问题及公司债权人之间的利益冲突并不明显。但是，要是公司债权人在(或可能在)不同法院提起诉讼，又或者债权总额大于股东的违反出资义务的额度时，合并审理就变得非常重要了。

但是，《合同法解释一》第16条第2 款却存在两个方面的重大限制。首先，根据“人民法院可以合并审理”的字面规定，该规定似乎属于对任意共同诉讼的规定。其次，该规定仅适用于两个或者两个以上债权人均提起代位权诉讼的情形，亦即，如果仅有一个债权人提起代位权诉讼，或者虽有其他债权人提起但法院并不知悉时，就不存在合并审理的可能。问题是，这里是否存在进行必要共同诉讼的可能呢?

本文认为，答案是肯定的。这里存在类推适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称“民诉法若干问题的意见”)第56条的余地。根据该规定，“共有财产权受到侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人”。一方面，至公司债权人提起代位权诉讼时，股东仍未补缴出资，本身就得视为对公司财产的一种消极侵害。另一方面，如前文所述，在股东违反出资义务的案件中，债务人公司往往几无资产、处于破产状态，依照公司产权理论中的“状态相依所有权”理论，公司债权人已经成为了实际上的剩余利益索取者(residual claimants)［16］。换句话说，此时我们完全可以把公司债权人视为公司财产的共有人。考虑到各公司债权人间同时存在“事实上”和“法律上”的牵连性，为“便于查清案件、正确分配责任、充分保护当事人实体利益和程序利益，并从一次性解决纠纷的目的出发”，理应类推适用《民诉法若干问题的意见》第56条的规定②关于必要共同诉讼的法理，参见章武生等:《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》，载《法律科学》2007年第1期。。

(三) 破产程序中的处理：管理人的代表权和破产撤销权

前两种可能的解决方法所针对的是公司尚未进入破产程序的情形，公司一旦进入破产程序，就是另外一种解决思路了。而且与前两种解决思路相比，破产程序中的处理是唯一有明确的现有规定的思路，不需要进行修正立法，也不需要法院“大胆”地进行类推适用。

在破产程序中，公司的诉权由管理人行使，债权人只能通过债权人会议行使相关权利，因此，债权人代位权在破产程序中并无适用的空间。这是由两方面的原因共同决定的。一方面，管理人是破产财团的代表机构，有权“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。另一方面，这也是自动冻结(automatic stay)制度的要求。根据《企业破产法》第20条的规定，在破产受理之后，即使是“已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁”也应当中止，“在管理人接管债务人的财产后”才能继续进行。在破产受理后才开始的有关债务人的民事诉讼或者仲裁自不待言。有疑问的是，“有关债务人的民事诉讼”应当如何理解，是否包括以债务人作为第三人的诉讼呢?而实务中，在债权人代位权案件中，债务人公司有时是作为被告①如前文提到的大连大锻有限公司与鞍山市政府案。，也有时是作为第三人②如前文提到的上海市虹口区人民法院所审理的四个案件。。本文认为，考虑到自动冻结制度的目的在于“通过禁止所有企图对债务人提出请求或者直接对债务人财产实施执行的行为以达到解救债务人和公平对待所有债权人”［17］，只要是对破产财产可能形成影响的诉讼，都应当受自动冻结的拘束。

即使公司债权人根据《公司法解释三》的规定，在破产受理之前就从违反出资义务的股东获得了给付，在破产受理之后，法院也有可能予以否认。如前文所述，破产法最基本的原则之一是在公司不能清偿全部债务时对同一顺位债权人进行公平清偿。为避免在公司正式进入破产程序之前，债权人争相瓜分处在破产边缘的债务人的财产，实现公平清偿债权人的破产目标［18］，各国破产法均规定对偏颇性清偿可以撤销。我国的《企业破产法》也不例外:第31条规定，涉及债务人财产的“对没有财产担保的债务提供财产担保”或“对未到期的债务提前清偿”行为，若发生在破产受理前一年内，管理人有权撤销;第32条规定，“对个别债权人进行清偿的”行为，若发生在破产受理前六个月内，且当时“债务人有本法第二条第一款规定的情形”，管理人有权撤销，除非“个别清偿使债务人财产受益”。

然而，与普通的偏颇性清偿不同，公司债权人通过行使代位权所获的给付具有一定的特殊性，这种特殊性是否会影响破产撤销权的行使呢?

这种特殊性就在于，违反出资义务的股东对债权人的补充赔偿责任往往都是以生效判决为基础的。那么，在破产程序中，管理人是否可以撤销依照法院判决的所为的履行或者强制执行呢?对这个问题，现行法律并没有明确规定。实务中有否定说和肯定说两种不同的观点。否定说最主要的顾虑在于撤销对生效判决的履行和强制执行，会削弱生效裁判的权威性和终局性，且就执行行为而言，债务人并非自愿进行清偿。肯定说则认为，对生效判决的自愿履行或强制执行，实质上与其他偏颇性清偿一样，造成了债权人受偿上的不公平，因此具有可撤销性。而且，生效裁判的终局性和权威性并不会因此受到影响，履行被撤销后债权人仍可在破产程序中要求债务人履行。换言之，只是生效裁判的执行方式发生变化，由破产程序外的个别履行变为破产程序中的履行［19］。本文也认为，肯定说更资等同，至少从《企业破产法》的规定来看，偏颇撤销并不存在过错要件，即使第32条的规定，也只要求客观上“债务人有本法第二条第一款规定的情形”，而不要求债权人主观上对此属于明知或应知。而破产法制先进国家，如美国和德国也均承认管理人得撤销基于判决或强制执行的偏颇清偿③美国常见的三种偏颇清偿行为包括:(1)为清偿一项债务，债务人彻底转让了自己的金钱、动产、不动产;(2)债务人用自己在财产上的权利作为担保物用以担保一项债务;(3)债务人的财产受非自愿的担保如判决、执行或法律规定的扣押担保的约束，或受衡平法上推定的信用或担保的约束，参见前注30，大卫·G﹒爱泼斯坦等书，第285—286 页。《德国支付不能法》第141条明确规定，“对法律行为已经取得具有执行力的债务名义、或行为系因强制执行所取得的，不因此而排除撤销权”，参见杜景林等译:《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，第76 页。。

五、结论

为保护公司债权人的利益，追究违反出资义务的股东的责任，《公司法解释三》将债权人代位权制度引入公司法领域。这无疑有着积极的现实意义，但由于制度设计上的缺陷，其实施会产生诸多问题，包括多重诉讼问题和债权人之间的利益冲突。为解决这些问题，本文提出了三种可能的解决思路，包括:“不入库”做法的废除、破产程序外的必要共同诉讼以及破产程序中的管理人代表权和撤销权。不过必须承认，这三种思路各有利弊:前两种要么需要进行修正立法，要么就需要法官的大胆类推适用;第三种是现成的，但是却仅适用于破产受理之后。

一个比较法上值得注意的现象是，德国《股份公司法》第93条第5 款亦规定当董事违反其对公司的某些义务时，以公司的债权人不能从公司取得清偿为限，公司的赔偿请求权也可以由公司的债权人主张;损害赔偿归于债权人而非公司。然而，实践中该条款很少被用于非破产的情况下。而一旦出现破产原因，德国法规定董事有提出破产的义务;进入破产程序之后，则应由破产管理人或财产监督人(而非债权人)来行使对董事的赔偿请求权。大胆设想的话，说不定确立公司董事的破产申请义务对这些问题的解决也会有所裨益。

［1］刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点［J］.北京：法律出版社，2006.116，131.

［2］黄茂荣.债法各论(第二册) ［A］.北京：中国政法大学出版社，2003.241；印聪智.新订民法债编通则(下) ［C］.北京：中国人民大学出版社，2004.306－307.

［3］郑玉波.民法债编总论［A］.北京：中国政法大学出版社，2004.292；前注30，印聪智书，302.

［4］罗结珍.法国民法典［M］.北京：中国法制出版社，1999.293.

［5］王书江.日本民法典［M］.北京：中国法制出版社，2000.80－81.

［6］［9］［11］［12］史尚宽.债法总论［A］.北京：中国政法大学出版社，2000.466－469；崔建远，等.合同法中的债权人代位权制度［B］.中国法学，1999，(3) ；段匡.日本债权人代位权的运用［C］.梁慧星.民商法论丛，529－530，471.

［7］［8］韩世远.合同法总论［M］.北京：法律出版社，2011.334，335.

［10］最高人民法院民事审判第二庭编.商事审判指导·2009年第4 辑(总第20 辑) ［J］.北京：人民法院出版社，2010.96－101.

［13］关于这种观点的转述，参见前注32，崔建远等文；梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编［M］.北京：法律出版社，2006.132－133.

［14］梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编［M］.北京：法律出版社，2006.132－133.

［15］See Roy Goode，Principles of Corporate Insolvency Law，Sweet ＆ Maxwell，2005，para.3－10.

［16］韩长印.论破产程序中的财产处分规则——以“江湖生态”破产重整案为分析样本［J］.政治与法律，2011，(12) .