能动司法问题研究

2013-08-15黄共兴刘燕玲

河南财经政法大学学报 2013年4期

黄共兴刘燕玲

(1、2.中央司法警官学院，河北保定 071000)

自从2009年“能动司法”一词提出后，“能动司法”成为我国法学理论界和法律实务界真正重视的话语。在此之前尽管法学理论界也曾试图在这一问题上进行探讨，但并未引起足够的重视，对此进行研究的论文也寥寥无几。针对“能动司法”的明确提出，学者们进行了广泛的讨论，褒贬不一，尚未形成体系化的理论。在最高人民法院的倡导下，全国司法实务界展开了积极的探索，各地方、各层级人民法院以各种方式的司法实践表达着自己对“能动司法”的见解，其中有些做法恐怕有失偏颇。鉴于“司法能动”这一观念的广泛传播，有关理论和实务做法急需厘清，否则我国的司法运作就会流于宣泄或武断。

一、能动司法的涵义辨析

在对能动司法进行研究时，学者们总是要与西方国家的司法能动主义相互比较，进而找出二者的异同。西方国家的司法能动主义概念历史悠久，但其概念并不统一。不同法系国家对这一概念的理解不一致，甚至是同一国家对这一概念也是有争议的。

在英美法系的代表国家美国，对司法能动主义的定义存在很多种。美国的一些常用法律词典对该词都有收录。《布莱克法律词典》是这样描述司法能动主义的:“一种司法裁决哲学，法官允许以他们自己的有关公共政策的观点等因素来指导他们的裁判，坚持此种司法哲学常常会发现法律违宪或忽视司法先例。”这一定义实际上包含了司法能动主义的核心涵义。美国学者科米西将司法能动主义的涵义概括为5 种:(1)推翻其他部门有争议的宪法性行为;(2)忽视先例;(3)进行司法性立法;(4)抛弃已被接受的宪法解释方法;(5)以结果为导向的裁判。而美国学者马歇尔则将司法能动主义概括为7 种:(1)不尊重民选部门之多数决定的反多数规则的能动主义;(2)无视制宪者原意的非原意的能动主义;(3)不遵循先例的先例能动主义;(4)突破裁判权限制的裁判能动主义;(5)创造新理论和新权利的司法创新;(6)对其他政府部门施加肯定性义务或进行司法监督的矫正能动主义;(7)运用司法权力完成党派目标的党派能动主义。可以看出，科米西所做出的概括在马歇尔的概括当中可以找到相同或相似的描述，只不过马歇尔的概括中多出了司法对其他部门的监督与体现党派政治的内容。

根据上述关于司法能动主义的涵义，可以看出，美国是在两种意义上使用这一概念。第一种是违宪审查意义上的司法能动主义，第二种是在实用主义意义上的司法能动主义。在实用主义意义上使用这一概念时，对社会目标的追求成为司法活动的重要因素，舍弃纯粹的法条主义，追求法律的社会功能和社会的整体利益，所以，在司法活动中综合考量案件所涉及的各种因素，恰当地解决各种价值之间存在的冲突，在法律之外，寻求政治规则、道德伦理、风俗习惯的帮助;注意发挥司法活动的决策功能，主张司法活动在整个的社会生活乃至在国家的政治活动中扮演更为重要的角色;允许法官在某些特别的情况下不遵守既定法条或先例的约束，实行法官造法。

而在大陆法系的代表国家德国，由于实行严格的法典主义，法官的权限相对于英美法系国家的法官较小。德国的司法能动主义主要表现为在司法运作过程中的职权主义，即法官主导司法活动的整个过程，积极地促使当事人解决纠纷以实现诉讼目的。在这一过程中，法官不是不希望能动地处理各种纠纷，但只能对法律条文进行原则性的解释，也就是说法官在法律的适用方法方面更加能动。比如在德国民法典中有诚实信用这一原则，关于法官如何灵活运用这一原则对案件作出裁判，“要求在履行义务时‘诚实信用’的条款和将‘一般惯例’(类似于情理)作为衡量行为尺度的确认，以及任何违反bonas mores(善良风俗)的行为都不得被认为是合法行为的观点，无疑表明了对法院在政策制定方面的立法授权。以上每个一般性条款都鼓励建立一个给人以强烈印象的判例法体系，它确立的先例，虽无正式的拘束力，却能为人广泛地评注和仿效”［1］。

关于我国的能动司法一词，有学者认为是一个舶来品。当然，也有学者持相反的观点，认为能动司法完全是一个本土资源。笔者认为在我国不存在违宪审查和法官造法的情况下，不能简单地将能动司法看成是司法能动主义的移植。当然，笔者也不简单地否认，能动司法在某种程度上受到了西方国家司法能动主义的一些启示。另外，笔者也不赞成以中国古代就存在“礼法不分”来直接得出能动司法完全是本土资源的结论。“我国近期兴起的‘能动司法’是国人在长期学习西方经验与发掘中国本土的传统资源之后将两者结合的产物。因此，‘能动司法’是一个‘混血儿’，是‘中西合璧’，是综合了马克思主义理论、现代西方司法经验以及中国传统司法一些优秀成果的结果。”［2］

要进一步理解我国能动司法的涵义，恐怕需要从提出这一概念的领导人讲话中获取灵感。就“能动司法”，王胜俊于2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话中曾指出:“我们所讲的能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”“服务性、主动性、高效性，是能动司法的三个显著特征。”“能动司法是服务性司法，人民法院必须紧紧围绕维护社会稳定、服务经济发展、促进社会和谐、保障人民合法权益的要求，积极地运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方法履行司法的审判职能;能动司法是主动性司法，人民法院必须主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动加强沟通协调，努力形成工作合力;能动司法是高效性司法，人民法院必须根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态。”从新闻报道来看，王胜俊所说的能动司法，内涵主要有三个:第一，司法应发挥主动介入、主动服务的机制，及时解决纠纷;第二，司法应为“保增长”、“保民生”和“保稳定”(以下简称“三保”)服务，发挥社会综合治理功能;第三，司法应以人民群众满意为价值取向［3］。

我国目前学者对能动司法涵义的理解不一，有些还不乏偏颇。有学者对目前理论界关于能动司法的理解做了一个总结，对能动司法的认识包括9 种不同的观念，即:(1)全能的司法能动观;(2)政治意义上的司法能动观;(3)司法方法意义上的司法能动观;(4)化解社会纠纷意义上的司法能动观;(5)选择性的司法能动观;(6)立法性的司法能动观;(7)实质正义的司法能动观;(8)被附会、曲解的司法能动观;(9)司法亲民意义上的司法能动观［4］。

根据王胜俊的讲话，我国的能动司法带有实用主义的成分，与美国在实用主义意义上使用的司法能动主义在某些方面有些重合，但由于制度方面的差异，二者不可能完全相同。实用主义的核心内容，是把行为建立于事实或后果基础之上，而不是建立于概念、一般性的口号之上的一种倾向，“实用主义还是能动主义的，相信人类是不断进步的，是一种行动与改进的哲学”［5］。

二、能动司法与政治的关系

“在我国，政治是指中国共产党领导的无产阶级和广大人民群众为建立自己的统治、实现人民根本利益而推翻反动统治，建立、组织、巩固人民民主专政的国家政权，并运用这个政权来管理社会，决定社会发展方向和调节社会关系的活动。”［6］从以上我国能动司法的涵义可知，这一概念与我国的政治密不可分。除了王胜俊的讲话中明显带有政治的意味外，还有学者对能动司法与政治的关系作了描述。公丕祥就指出:“司法作为党治理国政的一种方式，归根到底是受党的根本任务所决定并为之服务的。司法权是一种至关重要的执政权，应当从党依法执政的角度来加以认识和把握。”［7］苏力也指出:“能动司法看似只是要求司法风格的调整，但其中包含有执政党基于对中国社会问题判断而对中国司法(主要是法院和法官)的政治要求。”［8］

为什么能动司法与政治不可分割呢?原因在于:第一，司法权作为国家权力之一，是我国国家权力体系中的组成部分。我国建立司法机关并赋予其司法权，以实现国家的管理职能，这本身就是政治的内容，可以说司法是政治派生出来的。第二，按照我国宪法的规定，人民法院行使审判权，是国家的审判机关。司法机关如何设置、司法人员如何选任，与我国的政治理念、政治目标息息相关。第三，司法机关需要依照法律进行运作。而法律的制定过程离不开政治影响的制约。可以说，正是政治而不是别的为司法提供了依据。既然司法本身就是国家政治的组成部分，那么在谈论能动司法时总是带有政治的意味就不足为奇了，能动司法只不过是对司法的政治性进行回应，或者说能动司法是对司法的政治性提到了较高的程度。

戴津伟指出，我国的能动司法是“政治型能动”，而美国的司法能动主义是“专业型能动”［9］。陈金钊甚至认为:“在我国司法能动属于政治话语，而非学术概念。这一点与西方形成了鲜明的对照。西方特别是美国的能动司法是一个司法的概念，主张政治问题司法化，用法律解决政治问题，而我们却主张用政治手段解决法律问题。”［10］这种认识恐怕有些绝对。因为美国的司法实践中，司法机关并不可能保持真正超脱于政治之外的境地。“司法确实不等于政治，但也不可能脱离政治，不可能完全独立于政治;完全独立于政治的司法本身就是一种没有现实根基的政治主张，不仅在中国如此，在世界各国也都如此。”［11］第一，美国施行三权分立制，司法权是三权中的重要政治性权力;第二，在美国，联邦法官的提名需要总统综合考虑其政治派别、政治立场。而总统一般会提名本党成员作为候选人，以增强本党在联邦法院的力量。这就告诉我们一个事实，即使美国的司法也不可能脱离政党政治，尽管美国政党对司法的影响显得比较隐性。之所以出现美国政党对司法的隐性影响与我国政党对司法的显性影响这样的差别，原因在于美国与我国政治发展的历史不同。在美国，先市民社会后政治整合的自主发展逻辑，使他们的政党及政党制度仅扮演着新政治秩序的体现者和完善者的角色;而在中国，民族危机所决定的先政治整合后市民社会的非自主发展逻辑，使中国共产党不仅承担着应对社会政治危机的重任，而且还扮演着国家现代化的领导者和推动者的角色［12］。

当然，我们强调司法的政治性并不是要进行司法的政治化。司法政治化是指司法机关在案件的处理上为政治所控制，司法机关成为政治的附庸，司法活动直接受制于政治。“文化大革命”就是一个司法政治化的极端例证，造成了恶劣的影响。戴津伟、陈金钊的担心也不无道理，一些地方打着能动司法的旗号，使得人民法院俨然变成了地方的法院，成了地方党委的一个办事机构。陕西省国土资源厅甚至就“山东煤矿采矿权属纠纷”召开所谓“协调会”，并公开否决人民法院就该纷争作出的生效判决［13］。我们所讨论的能动司法的政治性是指，克服司法价值的单一化，是要求司法机关在行使司法权、实施司法行为、履行司法职责时，不能仅仅考虑法律文本的规定，同时也要考量执政党的事业和人民的利益［14］。能动司法的主旨在于，使司法更加贴近政治全局性的要求，更好地融入到我国的政治实践当中，以便努力实现政治所确定的社会目标，其实现过程主要是依靠司法机关对政治路线、方针政策的领悟，而不是依靠司法机关对“批示”或“指示”的遵从。司法机关应该在法律规定的范围内通过灵活运用法律技术、法律原则解决带有全局稳定性的问题。也就是说，司法机关在审理纠纷过程中，要把政治问题转化为法律问题，对政治问题进行法律格式化。正像苏力所言“为保持司法有效满足中国这个特定社会的需求，不仅需要法官和法学家从司法知识和技术的角度考察司法的案件，也需要不时跳出司法个案、程序和法学理论，从政治、社会和经济等多个角度来考察司法总体态势和社会对司法的要求。如果没有这种超越法律的视角，司法就根本不可能有效履行司法的职责”［15］。

三、能动司法与司法克制的关系

我国学者在讨论能动司法的边界时，总是与司法克制相比较。事实上，就像上述对“司法能动主义”的认识不同一样，西方国家对“司法克制”的涵义理解也不一样。“本原意义上的司法克制主义当然主要指对司法的违宪审查权的否定或反对，但这种语义后来又被进一步引申为司法在社会事务，尤其是政治事务上应严格守持自己的疆界，尤其不主动关切或参与这些事务;在案件的处理中也无需关顾案件所涉及的社会及政治因素。”［16］《韦伯斯特法律辞典》对司法克制所作的定义是:“是指案件应当尽可能以最狭窄的依据来裁判，而无须解决不必要的问题，尤其是政治性或社会性争执的学说。”可以说，对司法克制的这种解释是建立在权力分立的基础之上的，显得比较宏大。另外一种解释是《奥兰法律辞典》中认为:司法克制是“与司法能动主义相对立，排斥法官个人观点，严格依循适用先例的司法裁判以及作出裁判的过程”。我国学者在理解“司法克制”时，大致有两种涵义。第一种，认为司法克制主要是指“法条主义”。法条主义坚信机械司法，奉行法律的形式主义，将法官作为“自动售货机”，将裁判的过程看成“三段论”的产品。由于法律带有抽象性和滞后性，而案件事实是具体的、多样的，如果法官机械司法会造成裁判脱离社会，无法为广大民众接受，达不到解决纠纷的目的。基于此，学界已经再不赞同纯粹的“法条主义”，普遍认为应该充分发挥法官在审判过程中的自由裁量权，可以对法律进行解释。第二种，认为司法克制就是指“司法被动”。司法的被动性是指:“司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。”［17］从王胜俊的讲话中可知，能动司法是一种带有主动性的司法过程，从字面上来看，“主动性”与“被动性”是意义完全相反的概念，即使法律人也容易因此而陷入歧途，所以我们对“能动司法”与“司法克制”的讨论是基于“司法克制”即是“司法被动”之上的。

那么，能动司法的主动性究竟是指在哪些方面司法机关的主动行为呢?我们先对应着王胜俊的讲话看一下人民法院在实践中的做法。最高人民法院两位法官罗东川、丁广宇基于中国应用法学研究所对10 余个省市开展能动司法的具体情况撰写了论文，其中谈到我国人民法院能动司法的具体实践包括:(1)主动调研，能动地把握社会矛盾根源;(2)提出司法建议，能动地参与社会管理;(3)强化司法调解，能动地化解社会矛盾;(4)健全便民诉讼机制，能动地司法为民;(5)加强民意沟通，能动地实现司法民主;(6)统一法律适用，能动地指引和维护社会生产、生活秩序;(7)创新机制，能动地促进新农村建设;(8)构建诉讼与非诉讼衔接机制，能动地促进社会稳定;(9)建立执行联动机制，能动地化解执行难［18］。我们不妨扩大能动司法主动性的范围，比如说法官的释明权、在法定范围内调查收集证据、庭审过程中的指挥权等等。

按照司法被动性的定义，首先，诉讼程序的启动具有被动性，在没有当事人就已经产生的纠纷起诉之前，人民法院是不能主动介入的，即“无控告即无法官”原则;其次，人民法院进行裁判的范围是有限定的，法官的审理范围必须严格控制在当事人起诉的范围之内，不允许超出起诉的内容进行裁决;最后，人民法院在案件审理过程中具有被动性，我国诉讼模式不再是纯粹的职权主义，而带有明显的当事人主义的特征，要求在诉讼过程中举证责任由当事人承担，法官在法律没有规定的情况下不再调查收集证据，而只是被动地判断。

通过上述对能动司法的主动性与司法的被动性的内容进行比较，发现二者并不冲突。能动司法具有主动性并不等于司法也同时具有主动性，能动司法的主动性是有其特定内涵的，能动司法主要着眼点在于案件的实体性问题以及通过司法活动如何更好地回应社会。而司法的被动性是司法权的基本特征，主要是指人民法院的程序运作方面要受当事人诉权的限制。可以说，能动性与被动性是司法运作过程中的两个方面，共存于司法活动当中，二者之间是辩证统一的关系，不存在不可调和的矛盾。当然，实践中有些法院曲解了能动司法的主动性，进行主动服务，送法上门，甚至进驻企业开发案源、强调零判决。也许，这些法院打着“马锡武审判方式”的旗号，殊不知“马锡武审判方式”强调的是审判便民，而非主动开启司法程序。

四、能动司法与社会效果的关系

王胜俊于2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话还指出，司法要“增强群众观念，增进群众感情，体现司法人文关怀，努力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，把人民群众是否满意作为检验工作成效的根本标准”。这意味着“能动司法”还要重视社会效果。方乐指出，当下中国能动司法语境中法院或法官的行动逻辑，在很大程度上也就都会是“结果导向”的，是一种后果导向的司法知识生产。这种结果导向的司法会由于对裁判行为所进行的“倒果为因”式的论证，只要稍加不甚，就会略显“牵强”，进而使得依法裁判的法治原则失去了权威。也正是基于对这种“后果”的考量，我们看到，能动司法会更强调实质正义，对于程序正义的关注似乎并没有人们所期望的那么高［19］。

以上实际上涉及司法的法律效果与社会效果的关系问题，这一问题学者早有讨论，只不过随着能动司法的倡导，重新为人们所关注。喻中教授指出:“司法的法律效果是指司法机关严格按照正式法律的要求，展开司法过程，寻求判决结果;司法的社会效果则是指司法机关的司法活动，尤其是最后的司法裁判，要让当事人满意，尤其是让社会公众满意。”［20］张文显等认为:“司法的法律效果应是指司法裁判应当严格适用法律，维护法律尊严和法律确定性、统一性，解决纠纷以实现人们确定的行为预期，但不能机械地适用法律;而司法的社会效果是指司法裁判时应充分考虑本国国情或本地的历史习俗、文化观念、民情与社会实际状况和当事人的能力以及裁判结果为社会公众及当事人的接受认可度、满意度。”［21］笔者在司法的法律效果与社会效果关系上持对立统一的观点。二者的联系在于，我们的法律本身就是社会规范，在法律的制定之初就对社会效果进行了预期，我们已经实行的在制定法律过程中征求人民意见和建议就可以证明这一点。二者的区别在于:第一，法律效果的评价强调的是法律的内部视角，可以具有客观性，但对社会效果的评价强调的是外部视角，往往带有主观性，带有强烈的感性色彩。第二，尽管立法者在立法时会考虑到社会效果，但由于人类认识的局限性、语言表达的局限性、法律的滞后性，法律仍然与日益变化的社会现实产生冲突。第三，究竟什么才是社会效果，这个问题本身就难以回答。社会效果的判断主体有多广，在判断主体之间对社会效果的意见不一致时如何衡量，在社会价值多元化和社会需求日益多样化的今天这些都是不确定的。

光看到司法的法律效果与社会效果的对立是不对的。“司法工作是一门行为艺术，靠经验吃饭，它的核心是以整体的衡平视野来寻找判决的正当化，是以案情的技术手段来完成结果的可接受性。而将法律效果和社会效果对立起来或者做庸俗化理解的一个重要表现，就是随意废弃法律条文的逻辑含义，最终又背离良好的社会效果。”［22］那么究竟司法的法律效果与社会效果如何统一呢?有学者认为法律效果应统一于社会效果，有学者认为社会效果应统一于法律效果，还有学者认为应同等追求法律效果与社会效果。笔者认为司法的法律效果与社会效果的关系问题和案件事实认定方面存在的法律真实与客观真实的关系问题有些类似。我们由于“实事求是”观念的影响，以前不认可存在法律真实，只认可存在客观真实。随着对马克思主义认识观的理解逐渐深刻，也随着司法改革的深入，我们接受了“法律真实”的现实，疑罪从无、举证责任就是坚持法律真实的结果。同样，笔者认为，“我国目前处于法制建设的初期阶段，严格法治规则意识还没有建立起来，我国还没有树立法律至上的观念”［23］。司法一定要追求法律效果，但这并不是说不追求社会效果。法律效果是直接目的，社会效果是最终目的。对于大多数简单的案件法官在追求法律效果的同时就会实现社会效果。对于少数疑难案件，人民法院可以通过调解的方式、法律解释(包括司法解释)的方式努力实现社会效果。但就我国现实而言，绝对不可以出现“法官造法”来迎合社会效果。当然，我们也坚决反对在司法实践中存在的以社会效果为由，突破法治底线，违背程序，甚至违法裁判。

［1］埃尔曼.比较法律文化［M］.北京：生活·读书·新知三联书店，1990.211.

［2］陈锐.“能动司法”：喧嚣过后的反思［J］.浙江工商大学学报，2011，(3) .

［3］袁定波.发挥审判职能强化能动司法［N］.法制日报，2009－06－20(2) .

［4］杨建军.“司法能动”在中国的展开［J］.法律科学，2010，(1) .

［5］高志刚.论整体性衡平的能动司法［J］.法律方法，2008，(7) .

［6］沈德咏.中国特色社会主义司法制度论纲［M］.北京：人民法院出版社，2009.427.

［7］公丕祥.应对金融危机的司法能动(上篇) ［N］.光明日报，2009－08－06(1) .

［8］［15］苏力.关于能动司法［J］.法律适用，2010，(2，3) .

［9］戴津伟.能动司法背景下的法律方法诉求［J］.时代法学，2011，(3) .

［10］陈金钊.“能动司法”及法治论者的焦虑［J］.清华法学，2011，(3) .

［11］波斯纳.法官如何思考［M］.北京：北京大学出版社，2008.132.

［12］王邦佐.中国政党制度的社会生态分析［M］.上海：上海人民出版社，2000.182.