行政民主化与行政指导制度发展(下)——以建设服务型政府背景下的行政指导实践作为故事线索

莫于川

(中国人民大学 宪政与行政法治研究中心，北京 100872)

四、行政指导的理念与制度分析

(一) 行政指导的概念和产生背景

行政指导是指行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的不具有国家强制力的行为。其行为依据是多元的，操作方式是多样的。行政指导这一行为方式、管理机制乃至行政职能的出现和广泛运用，具有特殊的社会背景。这里选择重点讨论行政指导的理论与实践问题，包括概念、特征、类型、功用、方式、程序、问题、对策等。

行政指导是最有代表性的一种柔性管理方式，它应当体现以人为本、行政为民、行政服务的理念，有利于保障公民的合法权益，也能促进公众参与，符合民主化的要求，有利于建设服务型政府，而且有助于统筹协调各方面利益关系，化解社会矛盾，保持社会安定和谐。可以说，它符合行政管理和行政法制发展的方向和客观要求，正确运用它，有可能走出一条中国特色行政指导制度发展的道路。为什么这样说呢?我们先讨论一下认识问题。

首先需要辨析一下行政指导的概念，弄清楚什么是现代行政法制意义上的行政指导行为。所谓行政指导，是指行政机关在职责范围内，为实现一定的行政目标，采取的符合法律的精神、原则、规则或政策的柔性管理方式，也就是不具有国家强制力的行政管理行为。规则是什么?就是我们经常讲的法条，具体的法律的规范，法律的条款;而法律的原则、精神，也是以多种形态体现在法律文件中的。而政策，是指国家的政策。为什么要符合国家政策呢?因为它也体现国家意志，本质是前法律规范形态。符合法律的精神、原则、规则、政策的指导、劝告、建议、提醒、示范、鼓励等不具有强制力的行政管理行为，被称为行政指导。

这样的行政指导行为，也许以往我们已自觉或不自觉、规范或不规范地做过，但也许不是在当下的理念上来做的。所以，也许你曾经做过，但可能就昙花一现，可能效果就不够，可能换了领导人也不再坚持;而我们现在是在一个新的高度来认识它，是放在全球化、国际化、法治化的视野下，来看待这样一种行为类型和相关制度，我们会得出不同的结论。这就是我们要讨论的行政指导，它是一种管理行为方式，也是一种管理机制，在一定程度上也是一种行政职能。它的出现和广泛运用，具有特殊的社会背景。

还是举例来具象地说说这个背景吧。行政指导最早出现在日本，日本现在仍不同程度地在不同行政管理领域运用。为什么它会在第二次世界大战以后出现于日本，到上个世纪50年代、60年代、70年代有非常广泛的运用，到现在也还有许多运用?这是因为有当时的社会背景。日本在“二战”失败之后，以美国为首的盟军司令部在日本实行管制。但是，美国人认为，日本过去实行专制，搞军国主义，现在为了推动日本走上民主化道路，就要用美国式民主来改造日本。以美国为首的占领军、盟军司令部，他们虽然犹如太上皇，但也不能时常摆出太上皇的样子，所以他指导日本政府进行经济社会管理和改革，并不轻易采取命令方式，而是采取一种协商的方式。比如说，他希望日本政府采取什么样的措施，他都是打个电话、写封信，商量商量办事;但由于他是盟军司令部，具有很大的优势和权威，虽然只是一个协商口气的信件或电话，日本政府也不能不听取。经过美国式的改造，日本在“二战”后走上了民主化道路。

“二战”之后，日本的行政机关，从美国为首的盟军司令部这种管理方式中得到启发，也即对企业、对市场、对公民，不必采取强制命令、军国主义，而积极采取协商、建议、劝告、指导、提醒、鼓励的方式来实施管理。日本的经济要转型，要发展重工业、化学工业，他要进行企业的产业结构调整，但他不通过发号施令，强迫企业家必须投资化工，必须投资机械，必须投资重工业、汽车业，因为他表示要搞现代市场经济，要尊重市场主体的自主权利，他不能这样做。所以，他通过通产省，运用指导、劝告、建议等方式，来进行产业结构的调整。人们经常说的通产省，就是通商产业省，现在叫作经济产业省，类似于我国的计经委、经贸委、发改委、商务部这样的部门，扮演重要角色，他就采用这样的方式进行管理、提供服务，产生了很好的效果。所以，日本出现经济奇迹的经验，归结起来叫作终身雇佣制度、年功序列制度、行政指导制度这样三大经验、三大法宝，带来了快速发展的日本经济奇迹。所谓终身雇佣，是指不犯错误就终身雇佣;所谓年功序列制，是指给予奖励，奖勤罚懒，不吃大锅饭，第一生活有保障，第二不吃大锅饭;所谓行政指导，就是咱们现在讨论的行政指导。

当然不仅仅是三大法宝促使日本出现经济奇迹。作为1 亿人口、37万平方公里的岛国，日本在上个世纪80年代中期，资产总量曾一度超过美国，成为世界第一资产大国，到现在还是世界最大的经济体之一，实际的GDP 总量说不定还是老二呢。他一直采用这种柔中带刚的行政管理方式，美国开初是反对的。日本的经济起飞后，逐渐影响到美国的市场，抢走了美国的市场份额，美国希望日本自我克制，不要大量出口;但日本人很狡猾，说政府与企业之间是指导关系，日本政府不能命令企业不出口，只能劝说企业不要去占领美国市场，但是企业要大量出口美国，要占领美国市场，要买美国的资产，要大量并购美国企业，我们也没有办法呀，只能劝说，不能强压。所以美国政府非常反对日本政府的说法、做法:你要发展经济，就作行政指导;我们让你克制自己，不要占领我们美国市场，你又说只能作行政指导，不能强压出手，可见你日本人太狡猾了。因此，日美经济摩擦过程中，一开始美国非常反感日本的行政指导;但美国是最讲实用主义的国家，他后来一看，反对也没用，于是从反对到认可，后来他也采用行政指导措施。就这样，经历了一个很有意思但比较曲折的认识、做法转变过程。

不难看出，行政指导的出身背景，严格说起来不算太好，因为它是在很被动的情况下出现的;但是，它受到后天整形改造、调整规范，变成了新人、新面貌、新功能。美国在向日本输出法文化特别是程序法文化的过程中，要求日本必须约束行政指导行为，必须制定行政程序法，行政指导不能太随意，必须纳入法治轨道，以此打压日本。日本人也很狡猾，就说那好啊，我们在行政实务中的行政指导确实很多，不够规范，让你美国不高兴了，那我来制定行政程序法，约束我们的行政指导行为吧。他的姿态做得非常好。但他这一制定，就花了整整28年时间，从1964年到1993年，才出台行政程序法，正式的法律文本中只用了比法律草案少很多的4 个条款来约束行政指导行为。当然，这部法律通篇都讲到了行政指导行为，但是真正约束行政指导行为的只有专章的4 个条款。须要补充讲一句话:虽然日本行政程序立法过程很长，但在28年里制定和修订出台的其他法律法规，凡是涉及行政程序的法律规范，实际上也受到此前多个行政程序法草案的影响。

法学意义上的行政指导行为，具有上述的产生背景和传统做法。此类柔性、非强制的管理方式在行政管理实务中广泛运用，但受到的约束却不是特别严格，因为过去提出依法约束政府机关的行为，只强调约束刚性行为，如行政检查、行政许可、行政处罚、行政强制，必须依法行政，必须纳入法治化轨道，过去是这样强调的。至于这些行为以外的，我不管，法律不管，但是政府机关在做，效果不错，但不规范，也有负面效果。所以这个时候，他就通过制定行政程序法加以约束，当然还有其他一些零散的立法，这就是日本走过的行政指导法治化路径。当时受世人瞩目的日美经济摩擦早已变化转移，日益凸显为中美经济摩擦，我们在防控经济摩擦方面尚属初出茅庐、经验不多，面临的困难和矛盾日益增多、增大，当年日本防控经济摩擦的经验教训值得认真研究借鉴。

但是，日本走过这样的道路并产生了效果，受到各国关注以后，现在对它有新的认识，就是说它不仅仅适用于产业结构调整，在经济管理、社会管理的其他方面也有它的用武之地。现在，美国、德国、法国、英国在自己的经济和社会管理事务中，很多的行政管理机关都在运用这样的柔性管理方式。笔者在前面提到，行政民主化潮流带来了广泛和深刻的影响，政府机关不能再以过去那种高高在上、强迫命令的方式来对待行政相对人，所以他在这个时候，注意寻找适合新角色的管理方式。那种一出面、一出手就是刚性手段、强迫命令的行政方式须要改变，所以找到了柔性行政方式，包括行政指导、行政合同、行政资助、行政奖励这样的方式，就是符合行政民主四性的方式，都陆续探索出来加以运用，而且是广泛、大量地运用。行政指导行为正是其中特别典型的一种，非常适用于经济转型发展期，就这样运用起来并发挥重要作用了，这就是它的产生背景。

(二) 行政指导的基本特征和适用原则

对于现代行政法学意义上的行政指导行为，首先我们要解放认识问题，对它的认识还需要解决思想、走出误区，特别需要解决如下三个问题:

1.要认识到行政指导行为是在督促行政机关依法行政、减少违法行为的目的之下，与刚性管理手段相辅相成、各有功用、配套使用的柔性管理手段。

柔性手段不是和刚性手段截然对立的，不是有了柔性手段就不用刚性手段，有了行政指导就不用行政处罚。从长远的眼光来看，随着行政民主程度的加深，行政指导这样的柔性管理方式，在行政实务中会更加广泛地适用，成为主要的行政管理方式。这一点，从最新的一部行政法律《中华人民共和国行政强制法》的立法原则，也可以看出来。

这部法律的名称虽然叫作《行政强制法》，但这项立法的基本品格、倾向性是以人为本的，它强调的是非强制手段。这部法律第五条规定:“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”因为强制手段伤害性大，所以非强制手段穷尽之前不得采用强制手段;而且，在穷尽了非强制手段，不得不采用强制手段时，也要优先采用最小伤害的手段，本法的表述是要采用适当的手段(“行政强制的设定和实施，应当适当”)。再如，该法第六条规定的教育与强制相结合，也是一个非常重要的原则。这个原则指导你，不光是要强制他、惩罚他，让他付出代价，还要让强制行为的对象认识到他为什么错了，为什么要这样处理他，让他今后不要再犯相同的错误。他认识到了这个错误，口服了、心服了，往后他才不会同你对着干。大家想一想，在一个行政管理区域内，比如一个工商所的辖区内，通常有上千个、上万个市场主体，但工商所也就十个人左右，如果他们都同你对着干，你就是忙死了、累死了，也不可能完成管理和服务的任务;如果他们理解你、配合你，成为你的伙伴助手，情况就不一样了。所以需要坚持教育与强制相结合的原则，“教育”也是行政指导的一类具体操作方式。

2.要认识到在行政管理实践中，应根据主客观的实际情况灵活地选择实施行政指导。

总的来说就是，该指导就指导，该处罚就处罚。当然，这里所说的是一种比喻:行政指导代表柔性的管理方式，行政处罚代表刚性的管理方式。通过行政检查发现或得到举报获知一个违法嫌疑，怎么办?该柔就柔，该刚就刚，刚柔相济。对此，笔者概括为四句话:一是先处罚、后指导;二是先指导、后不处罚;三是先指导、后处罚、再指导;四是一边指导、一边处罚。

一是先处罚、后指导。为什么这么说?比如我得到群众举报后发现，这是个严重的违法事件，有严重的侵权后果，老百姓根本不原谅，而且不处罚也不利于教育本人，那么我首先就要处罚你。先罚款、先重罚再说，或者说先依法处罚再说;但我不是一罚了之，处罚之后我还要跟进指导你、帮助你，因为受处罚对象很可能是由于认识不到位或规章制度缺位，所以才违法、侵权。现实生活中已有大量的行政执法案件证明了这一点。但是有人说，这是企业内部的事情，何必政府机关去管，他的产品质量自我查验制度是否完善，他是否需要增设产品质量检验员，这些都是企业内部事务，他不完善就算了，反正违法后我们就去处罚他就可以了。但是，如果都只是消极地等到违法侵权产生严重的损害后果之后才去处理，有时是很难处理的，而且即便严厉处罚了他，巨大的社会成本毕竟也产生了啊!所以，在刚刚冒头或即将发生之际我就指导你，帮助你完善防范制度，避免或减少发生违法侵权行为，就是这样一种理念、方式，叫作先处罚、后指导。

二是先指导、后不处罚。过去只注重处罚手段、只会刚性管理的时候，你不违法我不管你，你违法超过某个界限我就罚你，而且罚完以后就拜拜，形同陌路人;如果你再犯，笔者再罚，仍是一罚了之，而且我还得到更多罚款呢。我认为，这种做法不符合现代行政法治的要求。我国《行政处罚法》第二十七条规定:“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”;“主动消除或者减轻违法行为危害后果的，依法从轻或者减轻行政处罚”。该法第五条规定:“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”可见，违法行为轻微的，有些就应当不予行政处罚了，这是其一。其二，它出现一点苗头，属于轻微的违法，还没有达到应当处罚的界限，你要处罚都没法出手，刚性、硬性手段拿不出手，但是如果你不采取一些措施，像我们前面提到的“广播体操彩排趟一身泥水”那样的事例，如果你不主动及时出手，后果还会产生，产生了严重社会后果之后，即便处罚他，罚了他的款，但是消费者、其他的社会主体已经受到了伤害，也就是说，即便罚了款，巨大的社会成本已经产生了。如果你提前作出指导，他接受了你的指导意见，没有往违法侵权的方向继续走，最后没有造成危害后果，没有达到应当处罚的界限，处罚也就不需要了。这个时候，所谓后不处罚，是你达到了行政管理目标，你为什么一定要处罚他?处罚他的目的就是让他今后守法经营，他不要再去损害消费者的合法权益，不再产生这样的社会危害行为和后果。他既然已做到这一点，你何必还要去罚他?这就叫先指导、后不处罚，是说后面不须要处罚了。

还有一种情形:行政相对人虽然有了违法行为并产生了危害后果，但主动消除或者减轻违法行为危害后果的，假设对此的法定处罚种类较轻和幅度较小，例如只是警告，或只是轻微罚款，那么按照《行政处罚法》第二十七条关于依法从轻或者减轻行政处罚的规定，就可以只给予最低的罚款，或者只给予警告，或者只需要给予教育了，因为减轻的含义就是处罚力度往下降低一等。可见，轻微违法行为，在某些条件下、在你的自由裁量范围之内，你也不是必须处罚他。可能这时你处罚他，他跟你情绪对立，今后还存心违法侵权，还要损害消费者，即便你罚他的款，消费者还是受到了损害;如果这时他觉得你的人性化执法做得好，愿意配合你，今后尽量注意不违法、少违法，不就达到了行政管理目的吗?有没有这样的情形?有很多啊，只要他不是故意与政府、与社会对立，一般他会接受你的意见。

三是先指导、后处罚、再指导。为什么?那个行政相对人自以为是，不听行政指导意见，继续往前走，往错误、危险的方向走，造成了严重的社会危害后果，当然要处罚，而且笔者个人意见可以从重处罚。当然这是有争议的。有人就问:莫教授，你说先作行政指导，别人不听你的，继续在他自己选择的道路上往前走，最后产生了社会危害后果就要从重处罚，你的意见有法律依据吗?这个问题问得好。笔者的观点是:指导之后作出处罚，并不是因为他不听我的指导意见所以我要处罚他，而是他不听指导意见，继续往前走了，他有严重的违法行为了，产生了违法侵权的严重危害后果了，老百姓都不原谅他了，不处罚不足以平民愤了。为什么要从重?我有道理啊。因为我们前面的行政指导行为，成为我的证据，这个证据可以证明你是有违法侵权的主观故意的。在行政管理实务中，的确有很多企业、公民，在被追究法律责任时辩解说:他真的不知道某项法律规定，不知道某项政策规定，不知道某种信息，所以无意间出现了违法侵权行为后果。好，那我姑且认可你的辩解理由，不知者不为过吧;但是，你得到了我的指导意见，这时你都知道了那些法律规定、政策规定和有关信息，如果你还要往前走，不出所料，最后产生了轻微违法行为甚至严重违法行为，你还要辩解说不知者不为过?指责我们行政机关出尔反尔?抱怨行政机关实施行政指导之后怎么又要来处罚你?实际上，并不是因为你不听我的指导意见我就要从重处罚你，而是因为我的指导行为作为一种证据，否定了你的不知者不为过、要求不予处罚的辩解理由，证明你有主观恶意，你是有意要侵犯消费者的合法权益。

大家知道，刑事犯罪的制裁，一定要考虑主观因素，主观方面、犯罪动机是犯罪行为构成的四大要素之一，如果有主观恶意，结合其他构成要素我就能惩罚你，如果主观恶性大，就要从重惩罚你。虽然在法律规定中，在行政执法过程中，对于违法行为的制裁，一般不那么多地考虑主观因素，主要考虑客观的行为和效果，但当下的行政法治理论认为，应当像刑事制裁那样，在行政执法过程中也要适当考量违法嫌疑人的主观过错，根据有无主观过错来适当区别对待，这也符合过罚相当原则和比例原则。简言之，由于之前作出的行政指导行为可作为证据，否定了你的辩解理由，反证了你有主观恶意，行政机关就有权在自由裁量范围内从重处罚你;当然，从重处罚之后我不说拜拜，我还指导你改进，帮助你完善规章制度。

四是一边处罚、一边指导。这是因为，行政处罚是一个过程，在这个过程中，也需要视情况给予行政指导，由于指导措施产生了作用，行政相对人改正了错误，作出了补救，获得了原谅，也因此达到了维护公共利益、恢复社会秩序、教育违法对象的行政处罚目的，也符合法定条件，可以不必给予行政处罚了。

3.须要分析一下行政机关的指导职能问题，切实将行政指导与其他行政管理工作结合起来推行。

实施行政指导，从短期看，确实增加了行政机关的工作量，增加了工作难度，由于过去不熟悉，需要重新去学习，有学习压力和工作压力;但是长远看，实施行政指导之后会减少行政执法机关的工作量，更有利于降低社会成本。为什么?在你的行政指导之下，行政相对人行为合法、守法经营，愿意响应、配合行政机关的号召，今后的违法行为、案件会减少。一个行政处罚案件特别是重大处罚案件，牵涉我们很大的精力，一个办案组投入几个月工作时间形成厚厚一叠卷宗材料，而且证据要求非常高，花的成本是非常大的;如果今后能逐渐减少行政处罚案件的话，从长远看还会减少行政机关的工作量，最终减少了社会成本。当然这是从长远看，短期的工作量也许会增加。

换句话说，行政指导本身就是行政机关的一项职能、职责，而不是外加的负担，这一点须要强调。笔者看过国家工商总局的三定方案，有十大职能，涉及十个部门，有五个部门的职能中都写了指导、引导、鼓励等，可见这本身就是你的职能、职责，不是外加给你的，只是过去没有被重视，没有被运用，也没有人来追究;现在无非是你去主动发现它，重新认识它，全面履行它，一句话，就是重新认识、重新定位、全面履行、充分发挥工商行政机关的指导、服务的固有职能，这是一个很重要的认识。只要我们认真地去看看组织法和三定方案，看看有关的法律规定，都写得很清楚。从宪法到法律，到行政法规，到地方性法规，到部门规章，到地方政府规章，到三定方案，都写了这方面的规定，它本来就是行政机关的职能、职责和工作任务。

行政指导作为过去未被重视的行政机关固有职能，作为富有特色的一种柔性管理方式，应怎样来认识它的功能、作用?笔者把它概括了一下，包括补充、替代、辅导、促进、协调、疏通、预防、抑制、号召、合作、鼓励、激励等诸多功用，如能充分发挥出来，意义非常大，所以要重新认识和全面履行行政指导职能。

(三) 如何理解行政指导的法律依据

既然行政指导具有多方面的功能、作用，那么它有何法律依据，与依法行政是什么关系?对于这样一个容易产生误解、混乱的疑难问题，非常有必要再作深入分析，走出认识误区，树立新的行政法治观念。

国家工商总局2009年3月转发了福建省工商局总结泉州工商行政指导工作经验的一个材料，也就是工商法字2009年第58号文。这个文件最后一个自然段中有这样一段话:“推行行政指导虽然有法律精神和政策方针的原则依据，但目前尚无关于行政指导方面的专门立法。法律的滞后性，使推行行政指导工作实际处于无法可依状态。”笔者认为这种表述不尽符合实际。行政指导立法的滞后性，的确给依法实施行政指导带来了许多困难，但不能简单地说“推行行政指导工作实际处于无法可依状态”。如果换一个角度来观察，可以看到在行政管理主体多元化、行政管理方式多样化的今天，对于行政指导有无法律依据的问题需要作出更宽阔、灵活的理解，可以说实施行政指导已有多层次、多形态的立法和行政立法，推行行政指导具有广泛的法律依据。

其一，宪法、法律、法规、规章等各层次、各领域的法律文件都规定了行政指导的职能、职责或工作要求、工作任务，规定较多，但很分散。需要说明的是，在各层次、各领域的法律文件中，一般不直接表述为“行政指导”，而是表述为行政指导的具体操作方式，因为“行政指导”主要是一种法学用语①这如同法律文件中一般也不直接使用“行政立法”、“行政主体”、“行政相对人”等法学概念，而是使用“制定行政法规”、“制定规章”、“行政机关”、“公民、法人或其他组织”等法律用语，但谁都不会否认“行政立法”、“行政主体”、“行政相对人”等概念的存在和价值。这是非常有趣但常被忽略的一个法学常识。。笔者曾对此做过比较系统的梳理，在各层次法律文件中找出了关于行政指导操作方式的许多规定。这里仅以法律为例，举要说明:

《中华人民共和国物权法》第三条第二款规定:“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”第七十五条第二款规定:“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”

《中华人民共和国就业促进法》第二十四条规定:“地方各级人民政府和有关部门应当加强对失业人员从事个体经营的指导，提供政策咨询、就业培训和开业指导等服务。”

《中华人民共和国城市房地产管理法(2007年修正)》第二十九条规定:“国家采取税收等方面的优惠措施鼓励和扶持房地产开发企业开发建设居民住宅。”

《中华人民共和国农业机械化促进法》第十条规定:“国家支持引进、利用先进的农业机械、关键零配件和技术，鼓励引进外资从事农业机械的研究、开发、生产和经营。”

《中华人民共和国防洪法》第八条第一款规定:“国务院水行政主管部门在国务院的领导下，负责全国防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作……”第三款规定:“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作……”

《中华人民共和国义务教育法(2006年修订)》第六条第二款规定:“国家组织和鼓励经济发达地区支援经济欠发达地区实施义务教育。”

《中华人民共和国科学技术进步法》第二十六条规定:“国家鼓励和引导从事高技术产品开发、生产和经营的企业建立符合国际规范的管理制度，生产符合国际标准的高技术产品，参与国际市场竞争，推进高技术产业的国际化。”

《中华人民共和国体育法》第十条规定:“国家提倡公民参加社会体育活动，增进身心健康。”

上述法律文本中的指导、引导、提倡、鼓励等明文规定，就是行政指导的一些具体操作方式。仅从法律层次的文本中就可看到，立法者已为行政机关实施行政指导提供了一些明示的法律依据。

其二，在一些地方的行政立法文件中，已经有了关于行政指导的专门规定，而且这样的地方行政立法乃至地方人大立法一定会越来越多。例如，2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》第五章第二节使用了10 个条款(第九十九条到第一百零八条)，对行政指导的内涵、外延和程序规范等作出了具体规定，用以调整行政指导行为。这是我国关于统一行政程序立法的第一个专门行政立法，是关于行政程序立法的第三次世界潮流的一个亮点，也成为有关行政指导的第一个集中规范的地方行政立法。虽然它只是一个地方政府规章，但能在拥有七千万人口的一个行政区域内普遍施行，使得湖南各级各类行政机关实施行政指导有了明确具体的法律规范，其大胆探索、典型示范的法治发展意义不可小视。

其三，法律法规对刚性的行政管理行为，例如行政许可、行政处罚、行政强制作出了规定。那么，在实施刚性行为之前，能否先实施柔性的行政管理行为?能不能作出行政指导?这算不算有法律依据?笔者认为是可以做的，可以视为有法律依据。为什么?你做出一个刚性行为往往就会伤害人家，那么你先做一个柔性行为并不损害他，有什么不可以呢?既然立法上就刚性行为作出了规定，你可以做处罚、强制，证明这件事情就该你管，你这个时候先做柔性的行政指导行为，有什么不可以呢?在法理上这叫作“举重以明轻”、“弱行为前置”。既然重的行为、带去伤害的行为都可以做，那么轻的行为、不带去伤害、也许还给他带去好处的行为，为何不可以做?当然可以了，因为我做出的劝告、建议、提醒、示范、鼓励仅供他参考，他可以自由选择。

再如，2012年1月1日起施行的《中华人民共和国行政强制法》第五条规定得非常清楚:行政执法过程中必须充分运用非强制的手段，没有穷尽非强制的手段之前，不得运用强制的手段，也就是穷尽柔性再刚性的意思。新的立法精神特别值得关注。为什么这样规定?因为刚性容易带来伤害，柔性往往较少伤害。行政执法要解决的几乎都是人民内部矛盾，行政执法对象往往也是行政服务对象，穷尽非强制手段可以尽量减少伤害，缓解行政机关与行政相对人之间的紧张关系。这种先做行政指导，弱行为前置、穷尽的做法，也应当视为有法律依据。

其四，关于某个行政管理事项，无论刚性行为的行政处罚还是柔性行为的行政指导，行政行为法都没有作出规定，但行政组织法已规定这个事项属于某个行政机关的职能、职责范围，你是否应当出手进行管理?能否实施行政指导做个回应?这样做是否算有法律依据?例如，虽然行政行为法未就某个事项作出规定，但宪法、组织法、三定方案都规定了该事项所属的行政管理领域是工商机关的职责范围，就是俗话说的该你工商部门管，这时候你可不可以做、怎么做?笔者的意见是，这时你恰恰不能采取刚性手段，你没有行政行为法上的具体法律依据，怎能做出刚性的行政行为?你做许可，你做处罚，你做强制，你做得了吗?公法上是法无明文规定不可行，你想做也做不了啊!而恰恰是行政指导这样的柔性方式反而可以做，应当做，做了更好。为什么?因为这是工商行政管理职责范围之内的事项，宪法、组织法、三定方案又规定了由我们管理，我们采取的又是柔性管理方式，是授益行为，一般不带给相对人损害后果，更多的情况是帮助他，带给他好处。假设你囿于传统行政法治观念，顾虑重重，不积极采取措施作出回应，最后出了问题还是要被打板子，市长公开电话或市长办公室电话还是要打到工商局来问责。因此，在碰到此类情况，有了行政管理需求的时候，我们应当出手作出回应，既然宪法、组织法、三定方案规定这个事项属于你的职责范围，等于法律原则上规定该你管，虽然没有具体的行为法规定，但可以尽力做行政指导行为，这才是真正的更高位阶的依法履行职责、依法行政。笔者认为这种情况下讨论作出行政指导的话，一是可以出手，二是应当出手，三是更加便利，四是有法律依据。这种做法，在法学理论上有个术语，叫作“行政组织法的行政行为法化”。这种情况下的法理基础，就是把行政组织法的条款(组织法规范)替代性地作为行政行为法的条款(行为法规范)运用。行政法学所说的行政行为法，也叫行政作用法，是指行政征收法、行政许可法、行政处罚法、行政强制法等。行政实务中有很多这样的需求。

其五，在一些特殊情况下，按照立法精神、法律价值、法律原则办事，以及特殊情况下按照社会公德、当地习惯办事，以此处理行政管理事务，算不算有法律依据，算不算依法行政呢?笔者的答案是肯定的。换言之，行政指导行为具有广泛的法律依据，对于行政指导与依法行政的关系应有辩证的认识。一个行政指导行为的法律依据可能是法律、法规、规章作出的具体规定(这种情况很多)，也可能是法律、法规、规章确立的法律原则，在一些特殊情况下还可能包括社会公德、当地习惯。这里提到的立法精神、法律价值、法律原则、社会公德、当地习惯，也常被称为条理法，在我国当下的行政监管执法过程中，特别需要注意发挥条理法的特殊调整作用。

首先来看一看立法精神、法律价值在行政执法过程中如何发挥作用。比如说，在某地发生了一起出租车开快车闯红灯的交通违章事件，交警同志在十字路口拦下违章车辆，对其违反交通法规的行为作出处理。在处理过程中，由于双方认知、心情的反差，发生了一些言语冲突。交警同志询问出租车司机，为何忽视交通安全和交通法规，开快车闯红灯?出租车司机回答说，我开车一贯注意道路安全、遵守交通法规，今天是因为一名孕妇难产，救人要紧，拉着她飞奔去医院，心急开了快车、闯了红灯，请先放行，待我把孕妇送到医院后，随即来接受违章处罚，罚多少我愿意。那位警察同志听了有些生气:你说任随罚多少都可以缴纳，是暗示我们交通安全管理机关会乱罚款吗?我们可是严格按照法律规定执行，该罚多少就罚多少，从不乱罚款啊!还有，是要显示你们出租车司机的收入比我们交警高很多，罚多少款你都可以缴纳得起，瞧不起我们交警吗?那好，今天必须严格执法，依照法律规定的程序办事，把交通违章的事情处理完毕才能放行。

尽管司机和孕妇家属一再恳求，交警同志还是坚持按常规走完严格繁琐的执法程序:集中处理，排队受罚，填写罚单，批评教育，罚款不多一分钱，扣分不多一分。可是这样“严格执法、文明执法”的最后结果呢，是谁都不愿意看到的“两死一伤”的后果:孕妇死亡，胎儿死亡，出租车司机“受伤”。为什么“受伤”?可不是交警同志打伤了他，交警同志可是文明执法呢，执法过程中不打人、不骂人、用语文明，是他内心受伤了!俗话说，救人一命，胜造七级浮屠;如救两条命，胜造十四级浮屠。十四级浮屠的积善积德功效有多大呢?比喻一下:大约相当于今后他一家人都会长期受到佛祖保佑，凡事均可逢灾化吉了吧!出租车司机本想学雷锋做好事，救人一命，但没有做成，深感委屈，内心受伤。为什么所谓的“严格执法、文明执法”，遵行了实体法的规定，遵行了程序法的规定，还是落得各方都不满意的结果?就是在于执法者只会死板地依照法律条款的字面规定办事，也就是只能形式主义地、低层次地执法，不知晓法律文件确立的、蕴含在法条中的立法精神和法律价值，也就是条理法的功用，缺乏实质主义的行政法治观念，不能实现更高层次、更好效果的执法。

在公民的基本权利中，生命权是第一位珍贵的，如果生命权得不到尊重和保护，其他一切权利都无所附丽，失去任何意义。表面看来冷冰冰的法条在鲜活的生命面前都得让路。我们可以询问任何一位立法或行政立法主事者，例如全国人大常委会委员和国务院组成部门的首长，这些人大立法和行政立法的主事者，你找不到一个人会说，他们投票立法时的本意是宁可放弃那些违法者的生命，也要维护行政管理秩序;他们会说，立法精神是体现了以人为本的啊!世间万物，人的生命是最有价值的啊!立法和行政立法中已经为处理这些特殊情况预留出了以人为本地实施管理、展开执法的必要空间啊!可以说，如果执法者缺乏现代社会最基本的人道主义观念和实质法治理念，不知道宪政和行政法治的基本要求，不能以人为本地思考、处理行政执法的疑难问题，比如他不知道生命是最可贵的，不知道生命权是基本人权之首，不知道惩罚制度在人权之首的生命权面前是要让步的，那么，即使已有最完善的法律制度，也不能真正执行到位，也会让鲜活的生命在并不僵硬的法条面前冤屈地逝去，会充分表现出、甚至放大了那种缺乏生命尊重意识、教条主义执法、绝对形式法治主义的弊端!

再来看一看立法上对于法律原则、社会公德、当地习惯的法律定位和作用空间，具体是怎么规定的。

《民法通则》第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德……”行政机关判断行政相对人的行为合法与否并作出处理，要拿上面这些规定来判断;发生行政争议之后，行政复议机关、行政审判机关判断被诉行政处理行为合法与否，同样要拿上面这些规定来判断:应当遵循基本的法律原则，应当尊重社会公德。

再看施行不久的基本法律《物权法》，它对于如何处理非常重要、极为常见的社会关系——相邻关系，作出了明确规定。第八十四条规定:“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”第八十五条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这里讲得很清楚，首先，应当按照法律原则处理相邻关系;其次，法律法规没有规定则可按照当地习惯加以处理。依照法律原则、按照当地习惯来处理相邻关系就是依法办事。有关行政机关依照法律原则、按照当地习惯来判断行政相对人的行为并处理有关争议，也就是在依法行政。该法的第七条还规定了尊重社会公德的原则:“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”可见，这时候遵循法律原则、尊重社会公德、按照当地习惯，也是在依法办事啊①《民法通则》甚至规定在法律没有规定的情况下应当遵守国家政策，这也算是依法办事呢。而一般认为国家政策是前法律形态。(本法第六条:“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”)。

(四) 行政指导的基本功能

横看成岭侧成峰，远近高低各不同。对于行政指导，也需要从不同角度加以认识。按照笔者最新研究心得，我国的行政指导具有如下五项基本功能:

1.行政指导的补充和替代功能。这一功能又可分为三种情况:其一，由于经济与社会生活加速发展等原因，难免出现立法跟不上、存在“法律空域”的现象，因此及时灵活地采取行政指导措施予以调整，以补充单纯法律手段之不足，就成为客观的要求。其二，已有关于作出行政命令行为的具体法律规定，但采用法律强制手段尚不必要或不及时，或成本太高、效果较差、后遗问题较多，在此情况下也可通过“弱行为前置”的方式，即先行采取行政指导措施(属于弱行为)，来替代强制性行政手段(属于强行为)进行调整，以期更为及时有效地实现行政目标。现实社会生活中这种情况也不少见。其三，法律明确规定可单独采取或作为行政命令行为的前置程序采取行政指导措施，当然就应依法采取行政指导行为。这种情况正逐渐增多。人们对此已有新的认识，认为将来在行政管理实务中，行政指导会逐渐成为首选的、主要的管理手段。

2.行政指导的辅导和促进功能。由于行政机关在掌握知识、信息、政策上的优越性和宏观性，其实施的行政指导能有效地指引、促使社会经济与科技健康发展，具有启发、导向和促进作用。特别是在现代市场经济条件下，行政机关与相对人之间应当更多的是一种平等协商、相互尊重的关系，一种服务者与纳税人的关系，前者不能随意向后者发号施令，更不能随意支配后者的行为和单方剥夺后者的权利;同时，在转型社会和经济快速增长期的国家，日益增多和复杂化的行政管理需求，也呼唤着政府实施积极和柔性的行政管理，而采取柔和、灵活的行政指导措施，特别能够有效地引导、影响、辅助相对人(市场主体)的行为选择，促进市场经济和社会秩序的健康发展。

3.行政指导的协调和疏通功能。社会生活的多元主体之间的利益矛盾和冲突是难免的，在崇尚竞争、更具活性的市场经济社会，这种利益矛盾和冲突有增无减;因此需要通过各种渠道和手段来予以协调，而行政指导正是这样一种比较灵活有效的协调手段。由于行政指导的非强制性和自主抉择性，以及指导主体所具有的相对于利益冲突的某种超脱性和中立性，使其在缓解、平衡各利益主体(指行政相对人)之间的矛盾和冲突的过程中，起着一种特殊而有效的协调作用。特别是社会经济组织之间的冲突，更需要处于市场竞争主体之外的行政机关采用行政指导措施进行公正有效的协调和斡旋。还有某些一时发生隔阂、障碍的社会关系，也需要通过行政指导及时便利地予以疏通和调停。

4.行政指导的预防和抑制功能。理论和实践已证明，在强烈的利益驱动之下，社会组织和个人(特别是经济组织)具有为增加自身利益而不惜损害社会利益的倾向(又称为“企业的反社会倾向”)，对此须加有效抑制，以降低社会成本。而在损害公益的行为尚处于酝酿阶段或萌芽状态或初现弊端时，最宜采用行政指导这种不具有国家强制力的柔性行政方式进行调整。换言之，行政指导对于可能发生的妨害经济秩序和公共利益的行为可起到防患于未然的预防作用，对于刚萌芽的妨害行为可起到防微杜渐的抑制作用，这些也可称为特殊的保安功能。

5.行政指导的动员和号召功能。行政指导是参与行政的具体实现方式，是行政权力社会化、民主化的表现。实施行政指导可以倡导公民参与行政管理，成为行政机关的合作伙伴，增强行政管理力量，提高行政管理效率;还可以通过公民的自主参与，引导其自觉遵守法律规范，降低行政监管的成本和难度。

(五) 行政指导的基本类型

关于行政指导的类型，可从不同的角度加以划分。目前学界大致是从行政指导具有何种功能、有无具体依据、如何加以救济等角度来划分的，其中又主要是从行政指导具有何种功能(作用)的角度来加以划分，各种划分方法存在某些交叉、复合、相似和相通之处。这里划分为如下四类(可交叉或先后运用):

1.助成性(辅助性)的行政指导。这是指以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的，为相对人出主意、指方向的行政指导，也即为了促使相对人的行为合理化而给予的行政指导。例如，政府为推进中小企业的合理化、现代化，实现社会平衡协调发展，主动实施的各种指导措施①此类行政指导方式特别多，农业经营(技术)指导、职业(就业)指导、投资指导、价格指导、行政鼓励、发布官方信息、导向性政策等都属于此类。参见林纪东:《行政法》，1988年修订三版第437—438 页。。

2.规制性(抑制性)的行政指导。这是行政机关为了维护和增进公益，预防危害公益的现象发生，对违反公共利益的行为加以规范和制约的保安性的行政指导，也即对于妨害公共秩序或公益之行为加以预防或抑制。具体实例如行政机关就抑制物价暴涨和违章建筑所采取的提醒、告诫等指导行为。

3.调停性(调整性)的行政指导。这是以调停当事人之间的利害关系为目的的行政指导，也即相对人之间发生争执又协商不成时，行政机关出面调停以求达成妥协。具体实例如某城市的公共汽车公司之间或高层建筑所有者与采光权受到侵害的附近居民之间发生利害冲突而协商不成，以致影响公交或社区稳定时，有关行政机关采取的行政调解、劝告、说服等指导行为。

4.合作性(号召性)的行政指导。这是为了提高行政管理效率和质量，引导相对人自觉遵守法律、法规，倡导相对人参与行政管理，实现合作治理，成为行政机关的合作伙伴而实施的行政指导。具体实例如公安机关号召市民协助维护社会治安、参与交通安全管理、配合公安机关行动的鼓励措施。

这四种类型各有各的用处:助成性的行政指导，是指你做得不好，或者没有看到潜在的机会和条件，我来指导你，提出建议帮助你发展;规制性的行政指导，是指你的行为可能有违法的倾向和苗头，已有日益迫近的风险、偏差，我想提醒、劝告你不要这样做、这样走，让你自我约束;调停性的行政指导，是指你与其他市场主体之间有矛盾，我出面来斡旋、协调，帮助你们消除矛盾，达成妥协;合作性的行政指导，是指行政机关为提高行政管理效率，提倡、引导相对人参与、配合行政管理，促使法律规范得到社会成员更有效的遵守和实施，其最大的特点是旨在提高行政管理、行政服务的效率和质量，这是行政民主发展的新要求。

行政指导作为行政管理机制创新、方法创新的产物，在许多地方、许多领域都发挥出普遍而独特的监管效用，而且不同类型的行政指导对于保障行政相对人的合法权益具有不同的功效，对此可各用一句话表述为:助成性的行政指导能帮助和促进行政相对人的利益增加、事业发展，规制性的行政指导能减少或避免行政相对人违法现象的发生，调停性的行政指导能协调和缓解当事人之间的利益矛盾，合作性的行政指导能够调动民众的积极性以形成公众参与、政民合作的行政管理新局面。这些新的认识，也有助于丰富我国行政法学的理论体系。

(六) 行政指导的操作方式

各类行政指导在行政实务中表现为抽象型的行政指导、具体型的行政指导、抽象具体两可型的行政指导三大类，它们又具体表现为20 多种操作方式，在行政管理实务中这些操作方式往往会配套使用。

第一类:抽象型的行政指导。

是指行政机关针对不特定的行政相对人作出的行政指导，可以反复适用，适用对象不限于张三、李四、王五、陈六等特定个体。抽象行政指导的特点在于指导对象不特定，其操作方式有以下三类:(1)指导性规划或计划;(2)导向性的行政政策或纲要;(3)提供信息、公布实情或披露负面信息。

第二类:具体型的行政指导。

是指行政机关针对特定的行政相对人就某一具体事件作出的行政指导，其特点是对象的特定性，其操作方式主要包括:指导、引导、辅导、帮助、劝告、劝诫、说服、告知、指点、提醒、提议、商讨、协商、沟通、斡旋、调解以及调解后的约见等，都是分别针对张三、李四、王五、陈六等某一个体或者某一企业的行政指导。具体梳理为:(1)指导、引导、辅导、帮助;(2)劝告(规劝)、劝导、劝诫(告诫)、劝阻、说服;(3)告知、指点(说明)、提醒(提示、警示)、提议;(4)商讨、协商、沟通;(5)斡旋、调解、调和、协调;(6)问题约见、事件回访。

第三类:抽象具体两可型的行政指导。

是指此类行为方式兼具抽象型的行政指导与具体型的行政指导的特点，可以抽象运用，也可具体运用，其表现形式包括以下4 类:(1)建议、意见、主张、敬告;(2)赞同、支持、提倡、希望;(3)宣传、示范、推荐、推广;(4)表彰、鼓励、激励、勉励。

对于行政指导，可以按照上述五项功能、四种类型、三大类、20 多种操作方式来分析认知，这是行政指导行为在行政过程中的分类。这些分类方式在实践中不是截然对立的，经常配套使用，发挥积极效果。举一个例子来说吧:

福建省泉州市的泉港区曾发生一个典型事件，是由这里要提到的“家校通民心亲情卡”的电子产品引起的。大家知道，现在独生子女去学校上学，以及放学回家，家长很不放心;于是深圳一家电子企业推出这样一款产品:学生去学校，进校门刷一下卡，家长的手机上面就显示一条信息说，您的小孩平安到达学校，请您安心工作;下午放学离开学校时，在学校门口刷一下卡，家长的手机上显示一条信息说:您的小孩完成了一天的学业，现在离校回家去了，请您注意;此外，教育行政机关和学校的一些重要信息，例如提醒家长注意警惕违法、虚假的招生办学信息，近期有何重要的教育政策变化等，也可通过这个卡来沟通各方。就这么一个亲情电信卡，每张卡10 块钱。由于这家电子企业与区教育局谈好条件、得到同意之后，在推行这个产品的过程中，简单行事地推广到学校，学校又推广到教师，教师安排学生班长处理，学生班长就去登记。他图省事，不管三七二十一，人人登记，都交10 块钱，把一件好事简单化地处理，竟变成了一件坏事。因为有些同学的家离学校很近，才30米远，也要买一张卡，10 块钱;还有一对双胞胎，都读一个班，也要一人一张卡，共花了20 块钱。工商机关接到消费者投诉后，发现有强迫消费、损害消费者权益的嫌疑，怎么处理?作罚款处理吗?当然可以，毫无问题。但他们没有简单地这样做。这个区工商分局的梁局长去调研后发现，电子企业是好心推广新产品，企业的新领导班子想做出业绩，但是工作方式简单化，主观过错不大;而且，消费者虽然有一些意见，但也不是非常强烈，没有严重社会后果。所以他们说服这个企业，召开了沟通会、协调会、道歉会，凡是到会的人送小礼品，赔礼道歉，当场退赔，得到了消费者的原谅。这第一步叫作调停性的行政指导，以此调解双方的矛盾。他们没有到此为止，在深入调查后进一步发现，这个企业还有一些电子产品也将推出，没有考虑周到就要推出，一推出就可能立刻产生侵权后果，所以建议他们暂缓推出，待完善营销办法之后再推出。这第二步做的是规制性的行政指导。第三，他们进一步发现，这个企业的内部规章制度不完善，会妨碍企业的健康发展，于是建议企业完善内部规章制度，而且派出经验丰富的工商所所长去帮助他们完善。这样一类助成性的行政指导行为，有助于企业完善规章制度，获得快速健康发展，今后再出现违法侵权行为的可能性大大降低。这个案件把三种类型的行政指导行为配套使用“打组合拳”，产生了各方满意的共赢效果:这家电子企业对工商机关很感激，老百姓也满意，当地政府也满意。这家电子企业还要送表彰锦旗，向当地党委、政府提出要表彰这个工商分局。

笔者去当地调研的时候，同当地党政领导、企业家座谈时，感到工商机关与当地政府、当地企业的关系处理得非常融洽，当地党政主要领导在各种会议上主动介绍、表彰、宣传工商机关的改革创新举措，要求其他机关向工商机关学习。这只是众多典型事例中的一个。在现实生活中，经济、政治、科技、社会生活不断发生变化，政府角色在发生演变，面临的矛盾问题很复杂，行政指导的操作方式很多，可以配套地灵活采用。

(七) 行政指导的实施程序

行政指导实施程序应当遵循程序规则类型化的基本思路。因为行政指导操作方式繁多、性质差异较大，各自遵循的程序规则差异较大。这种程序的差异性对于统一规则的制定无疑具有相当的难度，这一点从目前收集到的各地关于行政指导程序规定差异很大即可看出。因此，探讨行政指导的实施程序，首先需要明确规范程序的基本思路。根据现代行政程序的基本原理，结合行政指导的性质和特点，行政指导的功能、类型和操作方式，笔者认为关于实施程序的探讨，应遵循以下基本思路:

第一，根据行政指导事务的形式、大小、繁简，分为重大行政指导程序、一般行政指导程序和简易(即时)行政指导程序。三种程序类型中，一般程序适用范围最广，简易程序使用频率最高。

第二，一般程序又根据规则适用的普适性，分为程序的一般规定与特别规定。程序的一般规定是助成型、规制型、调停型、合作型这四类行政指导行为共同遵循的程序规则。程序的特别规定主要针对调停型与合作型的行政指导行为而言，这两类行政指导有其他类型行政指导所不具有的特别程序规则①具体的行政指导的程序规范，可参见2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》的第五章第二节的10条规定。。

(八) 行政指导的基本原则

实践证明，在实施行政指导的过程中，应当遵循一些基本原则，才能确保正确推行，避免负面效应，这也是条理法的要求。行政指导的基本原则包括:平等自愿原则，合法合理原则，及时灵活原则，公开透明原则，服务便民原则，互动合作原则，成本效益优化原则，注重社会效果原则，信赖利益保护原则。对于这些原则，这里不多加阐述，笔者在这里着重讲两句话。

一是要辩证对待缺陷问题。任何事情都有正面和反面。一个人长得再漂亮都有一个肚脐眼。没听说哪位漂亮小姐没有肚脐眼吧?行政处罚行为有没有负面效应?有啊，例如乱罚款、乱摊派，但就要取消行政处罚吗?行政强制不也是如此吗?强行划扣、冻结相对人的资金，拘留违法者15 天，有没有弄错的呢?有没有伤害性呢?但因此就不使用吗?同样，行政指导作为新型的柔性行政方式，种类繁多、适用面广，存在固有缺陷和负面效应，但是也不能因噎废食吧!

二是要灵活运用保障措施。为达到行政管理目标，在运用行政指导的过程中，也要及时、灵活地采取保障措施。做了行政指导，最后没有效果也不好，所以有时候需要采取保障措施，来争取达到预期效果。比如，做出一个行政指导行为之后，要求企业把它最后的处理意见、整改意见向我们报告一下，以便公布出来。作出指导的事实，或者他不接受的事实，都要公布出来，还要公布此项行政指导的主要意见、内容，公布给社会，让社会施加一些压力。再如，我们曾经给他的好处，以往给他的好处，可能因此就要收回了。当然，我们会有一定的理由，可能是你表现不好，我们的资助、奖励就不给你，而是给别人。在我的自由裁量范围之内，有一个裁量空间，我认为你态度不好，就可以有选择性地给你少一点，给他多一点。这也是一种压力和保障。犹如笔者在前面提到的，把之前的行政指导作为证据，之后要作出处罚的时候，可选择从重处罚，这些都是保障措施;但这样做的时候也是最容易违法侵权的时候，特别需要加以警惕和规范。

五、行政指导行为的法治化路径

采用行政指导等柔性行政方式，如果不谨慎、不小心、不规范，极有可能产生违法侵权的后果，产生负面效应，相对人就要投诉你，也须要为此做充分的思想准备，但不能因噎废食，而是应当选择走向法治化道路。

(一) 行政指导实务中存在的突出问题

行政指导近年在行政实务中运用得越来越多、越来越广，产生了有助于实现行政管理目标的积极效果，有助于形成行政机关与行政相对人的和谐关系。但由于行政指导作为一类新型的行政管理方式，在我国长期未受足够重视，理论研究和经验总结比较滞后，成为行政管理和行政法制的薄弱环节之一。在行政实务中，行政指导的立法建制水平不高，法治化程度较低，行政公务人员对行政指导不够了解、缺乏经验，运用得不够自觉、不够规范，许多相对人也不大了解、难予协力，存在一系列问题、困难和矛盾，如果处理不好，也会出现正负面效应交织、抵消正面效应的现象。

例如:有的行政机关为逃避法律责任，在已有关于行政指导的法律规范时不愿依法作出指导行为，致使法律规范虚置;有的行政机关在客观上已出现对行政指导的社会需求时却耽于懈怠或放弃职责，不愿实施行政指导;有的行政机关实施行政指导时出于不正当的目的，应当考虑的因素未予考虑，不应考虑的因素却考虑过多;有的行政指导行为实际上被操作成了行政指令行为，使得相对人没有任意选择的余地;存在认识误区导致不合理操作;等等。这些问题显然不利于正确运用行政指导、推进依法行政，亟须加强研究、深化认识、完善制度，将其纳入法治化轨道。

在行政指导实务中存在的问题，可以概括为如下10 个方面:(1)规避法律责任，致使法律空洞化;(2)懈怠行政职责，丧失政府权威;(3)出现变相干预，损害相对人权利;(4)缺乏民主协商，变味成高权行为;(5)法律关系尚未理顺，两造角色不够明确;(6)行为动机不尽纯正，公正性不足;(7)行为程序不甚规范，透明度不够;(8)行为效果不甚稳定，预期性较弱;(9)纠错机制不甚健全，救济力度小;(10)有关知识远不普及，研究成果少。

比如，为了逃避责任，不想当被告。于是该处罚的时候不作行政处罚，该强制的时候不作行政强制，仅仅实施一下行政指导，有没有这样的情况呢?

再如，也许你不平等地作出行政指导。如果行政指导行为不透明、暗箱操作，弊端会很多，就难免对张三是一个说法，对李四是一个说法，对王五是一个说法，对陈六又是一个说法，极不平衡、极不规范、极不公正。例如，对一个外来投资者，由于是你的同学，你就指导他、帮助他，作出积极到位的行政指导;对另一个外来投资者，则作出相反的指导意见，建议他不要来这里投资，不要投资于某个领域。此种误导做法，实质是希望你的同学少一个竞争对手。

还有就是普遍存在的变相强制问题。实施行政指导的过程中，如果动机不纯、操作不当，本来是柔性的管理方式也可能被操作成刚性的管理方式。在你实施行政指导的时候，本来指导对象已经明确表示不接受你的指导意见，你还反反复复去指导，一次、两次、三次、四次、五次……人家明确表示拒绝了，你还准备第六次、第七次、第八次去指导，人家被迫无奈只好接受你的指导意见。这样一来，行政指导的性质就变味了，柔性行为变相成了强制行为，如果产生了损害后果，你必须承担责任。为什么?因为只要他不接受你的意见，你还会反复来“指导”，变相施加压力，他只好按照你的意见办。行政指导有长处，也有短处，要扬长避短，不能包打天下。滥用行政指导的结果是，既增加了工作量，还变相成了强制行为，产生违法侵权后果还要承担责任。这些都是突出问题。

(二) 提高行政指导法治化水平的制度举措

在当下我国错综复杂的政治、经济、文化和社会环境下，行政管理要求越来越高的情况下，上述问题或多或少、程度不等地存在于各地、各领域的行政机关的行政活动中，制约着行政指导这种柔性行政方式应有的积极作用，许多行政机关陷入了专业监管工作的两难困境:一方面不满足于传统的执法方式，希望在监管制度和方法上有所创新;另一方面又对自主创新的合法性和有效性有顾虑，一旦发生行政争议遭受非议后就止步退缩。故在深化行政改革过程中，行政公务人员亟须解放思想、创新方法，拓展行政管理新路子，从观念、规范、制度等诸方面采取有效措施，提高依法行政的法治化水平，积极克服其负面效应，推进依法治国方略和行政法治原则的贯彻落实。基本思路是:积极采用符合现代市场经济发展要求的行政管理新方法;坚持公平、公正、公开原则，健全行政程序与责任制度;健全相关行政法律规范，完善纠错机制，提高救济效果;坚持科学、民主、服务、法治精神，树立现代行政法治观念①这些现代行政法治观念，笔者将其梳理为如下10 种:尊重人权，宪法至上，职权法定，行政民主，行政服务，公众参与，信息公开，注重程序，接受监督(主要是接受异体监督，是别人监督我们，而不只是自己监督自己)，权利救济等。树立具有现代性的行政法治观念，对于当下推行依法行政来说非常重要。。具体的制度举措是:

1.立法建制。目前我国尚无调整行政指导行为的专项法律法规，仅有一些行政机关推出了专项行政规范性文件②例如，苏州市人民政府于2009年8月4日出台了《关于全面推行行政指导工作的实施意见》，国家工商行政管理总局于2009年11月25日出台了《关于全面推进行政指导的指导意见》，泉州市人民政府于2010年7月23日出台了《关于推行行政指导工作的试行意见》。，以及湖南省、山东省、汕头市、凉山州通过制定统一行政程序的地方立法或民族地方立法出台过一些行政指导法律规范，用于调整行政指导行为③第一个“吃螃蟹”的是《湖南省行政程序规定》，虽然这只是一个地方政府规章，但学界和实务界都特别重视它。因为在其10 章178条的全部内容中，有整整10条是专门规范行政指导的。地方政府规章是行政法律文本的一种基本形式，虽然层次较低，但在一个省也具有很高地位、很大权威。在7000万人的湖南省，包括工商机关在内的当地所有行政机关，都得自觉遵守、严格执行这部地方政府规章，而且推动它逐渐完善起来。对于这样逐步完善、不断发展的趋势，人们应有辩证的认识，不必对它吹毛求疵。。因此，在理论研究逐渐深入、实践经验已较丰富的情况下，可以考虑加快立法进度、提高立法层次，以巩固改革创新成果。首先推动制定专项地方政府规章和部门规章，实践一段再制定专项地方性法规和行政法规，条件成熟后制定出关于行政指导的专项法律(至少在将要制定的《中华人民共和国行政程序法》或《中华人民共和国行政程序条例》列出行政指导的专门章节)，依法调整和规范行政指导行为。令人高兴的是，就在笔者撰写本文期间，国家工商行政管理总局于2013年1月4日出台了部门规章《工商行政管理机关行政指导工作规则》，共5 章28条的《规则》自2013年3月1日起施行，在积极推动行政指导制度发展，将其纳入法治轨道方面取得重大进步。

2.程序制度。行政指导是授益性行为，具有及时灵活、便捷多样、广泛适应等重要特点，如果设定过于繁琐严密的程序要求，牢牢捆住行政指导者的手脚，不利于发挥行政指导的应有作用。但理论和实践都已证明，必要的程序约束是推动依法行政、建设法治政府的重要举措，行政程序法律制度在我国行政法治实现过程中的重要性已日益显现出来。因此，就行政指导的法治化而言，必须建立和完善相应的程序制度，通过适当的程序约束有效地保护行政相对人，规范行政活动，防止行政专横，提高行政效率，具有重大的法治发展意义。

3.激励机制。近年，行政指导在我国的制度实践，经历了从无到有、从点到面、从零散到渐趋体系化的过程。这一工作之所以能够持续推进并取得明显成效，是各种推动力作用的结果，各地建立起来的行政指导激励机制是其中的重要推动力。具体而言，要建立健全关于行政指导的如下激励机制:一是加强动机激励;二是规范目标激励;三是完善竞争激励、考核激励和奖惩激励。

4.责任机制。现代行政是责任行政，行政指导也不例外。采取行政指导措施有助于达到预期的行政目的，也可能因失误和违法侵权而损害相对人的合法权益，这里存在“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。考察目前多数行政机关规定行政指导责任的规范，有的在行政指导程序规范中规定，有的在行政指导实施办法中规定，还有的援引行政执法责任追究的规定。其中的主要问题在于:一是已规定的责任规范过于原则，缺乏具体责任适用的条件、追究程序等内容;二是缺乏专门针对行政指导责任的规范，许多行政机关未规定行政指导责任规范，只是参照传统的行政执法责任规范来追究责任;三是责任方式不足以及责任方式之间的界限不清。今后应从责任主体、责任方式、责任适用等方面来加以细化规定，形成科学、高效明晰的行政指导责任机制。

5.救济机制。行政指导的法律救济制度严重滞后，远不适应行政实务的客观要求，许多地方尚无任何关于行政指导的救济制度，即便有的地方规定一些救济措施，但也过于简单，操作性不强。目前在司法实践中，虽然已有行政指导案件被诉至法院，但主要是针对具有强制性或变相强制性的“行政指导行为”，绝大部分的行政指导案件游离于司法救济的大门之外，现有的救济制度无法满足客观需求。应在现有制度框架下，健全行政指导监督与救济制度，逐步创新与完善与行政指导有关的行政投诉(申诉)、信访、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等项制度，做到配套互补、共同作用，从多种角度对行政指导行为的负面后果进行纠错和补救，促使行政指导的合理化、规范化、制度化和法治化。

6.协调机制。由于行政事务具有复杂性，某些行政事务仅凭一个行政机关之力未必能够解决，往往需要集合多个行政机关的力量。一些行政机关囿于各自分工和权限范围，不愿或不便承担该行政事务的管理责任，在行政指导过程中时常遇到有心指导却无力指导的困惑。故需建立行政机关之间的行政指导协调机制，获得最大的指导效果。

行政指导有如此复杂的特性，如此多样的功能，如此丰富的类型，如此广泛的适用，如此突出的长处，如此明显的缺点，那我们在采用行政指导措施之际，需要更新观念、增加知识、提高能力、积累经验，与刚性管理方式和其他柔性管理方式相配套，否则不能有效地解决问题，不能达到行政管理目标。

(三) 工商行政指导实践的新进展、新课题

以泉州工商局为代表的工商行政指导经验，受到国家工商总局高度重视，已多次转发泉州工商行政指导的经验材料，并专门出台文件推出新举措，推动有关立法建制和实务发展。在推进行政指导的过程中，许多地方工商机关按照循序渐进、由易到难、认识开道、效果导向、队伍为本、建制为要的策略方针，其创新做法取得了推动依法行政、建设法治工商和服务型工商的良好效果，产生了不小的社会影响力。

工商系统近年稳健推行行政指导产生了良好的综合效果，加之工商机关面向市场经济、民主法治的其他改革创新努力，使得工商机关的面貌发生很大变化，在各类行政执法机关中走在前列，在东、中、西部都有不少工商机关在当地政风行风评议中连续多年荣获行政执法类第一名。大家知道，地方纪委监察部门每年组织的行风政风评议，有小行风评议，也有大行风评议，小行风评议涉及十几个执法部门，大行风评议涉及40 多个行政机关。与十几年以前相比，工商行政机关大大进步了，不但县一级工商局，还有市一级、省一级的工商局，都在这样的行风评议中排名在前。有些地方的工商行政机关已是连续三年、五年甚至七年、八年，在当地的小行风、甚至大行风评议中排第一，这很不容易，因为大家竞争得非常厉害。这也从一个侧面反映了工商行政机关近些年推进行政革新取得积极成效。

在国家工商总局的领导和指导下，全国工商机关近年积极稳健地推行行政指导，大大提升了监管服务水平，促进了经济发展，改变了过去工商机关“不是收费就是罚款”的负面形象，有助于创新出中国特色的行政指导制度发展道路，其经验得到了高层的肯定。国务院于2010年8月召开的全国依法行政工作会议上，三省两部(北京市、浙江省、湖南省、公安部、工商总局)共5 个单位做汇报，每个部门汇报8分钟，总共是40 分钟，分别介绍各地、各领域依法行政的典型经验。国家工商总局的大会专题发言，重点介绍了工商机关创新行政执法机制、提高监管实效和服务水平的4条经验，其中第一条就是“推行行政指导，改进执法方式”。可见其改革方向是正确的，所以得到各方面的肯定。

鉴于各地、各种类型的行政机关对行政指导工作的认识水平和推进力度不一，可以在做出统一部署的同时，给基层以充分的选择空间，可结合各地、各部门的实际推行:开展行政指导已较为成熟的地方，可在各地区、各职能部门全面铺开，实现行政指导的常态化，继续探索制度、方法的创新完善，并为其他地区提供经验借鉴;正在初步开展的地区可以通过试点并借鉴“项目+案例”的简便方式推进，积累经验后再逐渐展开。

同时，实践中已存在的多种柔性管理方式，均可鼓励积极采用。首先侧重于选择理论和实践都相对成熟、规范、有把握的柔性管理方式进行探索运用，在探索实践中总结积累经验。在推行行政指导的过程中，还要注意与当地政府及其他行政机关保持密切联系，争取良好的外部环境。通过在行政机关全面推行行政指导，会促使行政指导作为行政机关职能、职责的组成部分体现于日常工作，为其他行政机关的管理活动提供借鉴，最终成为行政机关的一种主流管理手段，作为建设法治政府、服务型政府的重要抓手。

结语:期待行政指导稳健地发展

行政指导作为行政机关在职责范围内实施的符合法律精神、法律原则、法律规范或国家政策的指导、劝告、建议、提醒、示范等不具有国家强制力的新型管理行为，具有及时灵活、广泛适应、便于操作、成效显著等特点，将会日益受到各地、各领域的行政机关和行政公务人员的高度关注、尝试运用，产生改善行政机关与行政相对人的关系、提高行政监管和服务水平的积极成效，其探索实践有助于形成中国特色的行政指导理论和制度，由此推动处于转型发展战略机遇期的中国经济与社会的稳健、协调发展。同时，由于行政指导是行政改革进程中出现的新生事物，人们对其认识有待深入，运用得比较分散、不够规范、缺乏经验，存在各种问题、困难和矛盾，所以亟须将其纳入法治轨道。

我国正处于深化改革、法制革新的关键时期，任务繁重、矛盾交织、利益冲突，须要按照宪法第三条第四款的规定，在中央的统一领导下充分发挥地方的主动性、积极性。尽管过去人们常讲要发挥两个积极性(一个是中央的积极性，另一个是地方的积极性)，但实际上地方的积极性调动得很不够，特别是对于地方的主动性基本上不怎么讲。宪法对此讲得很明确，地方政府有这样的职权和职责，应在经济和社会管理领域主动地进行改革创新，发挥出主动性、积极性以及创造性。30 多年的改革实践证明，改革智慧和创新源泉在地方、在基层、在民众之中。当年土地承包制度在凤阳的探索，当年土地出让制度在深圳的推出，都是这样的。通过地方、局部的试点，积累经验加以完善，继而在全国、全局加以推行，其成本低、风险小，是制度创新的最佳路径选择，具有重大的改革方法论意义。尤其在当下各方面矛盾突出、政治体制改革与行政革新举措不断推出并时常引发争议的社会转型新时期，仍然要给地方试误空间，对于不断出现的行政管理革新提法、举措，一定要用发展和法治的眼光来看待、冷静和宽容的态度来对待，正确对待认真负责的地方推进改革者及其革新举措;同时，改革的主事者也应更加严谨、更加审慎地对待改革创新工作，更加充分、更加细致地准备改革创新的总体方案和操作规程，经得起时间考验，这是积极推进行政改革创新的应有态度。

行政指导在中国的角色和前途，人们曾长期存在疑虑，虽然现已形成较多的共识，但分歧还会存在，也不能因为有分歧而加以排拒。由于行政指导具有突出优点和普适价值，同时存在负面效应和固有缺陷，所以需要因时制宜、因地制宜、扬长避短地加以正确运用，其在行政管理和行政法制革新发展的过程中才能扮演重要角色，收到预期成效。以柔性行政方式中最具代表性的行政指导作为突破口和研究进路，通过对行政指导及其法治化路径的分析，研究解决中国特色的行政法治理论与实务问题，乃是正确认知和积极推进法治政府和服务型政府建设、构建和谐社会的可行路径，人们对此理当充满信心、大胆探索、努力推进。

笔者认为，在行政管理领域，行政指导会扮演越来越重要的角色，发挥越来越重要的作用;而且，在我国行政管理和行政法制实践中出现并发展的行政指导做法与经验及其理论创新发展，与其他国家的行政指导理论和实务相比较，能够具有更丰富的内涵、更大的包容性和更强的适用性，更切合转型发展期和快速增长期的我国经济与社会发展需求，因而具有更强大的生命力和更远大的前程，最终会形成中国特色的行政指导制度及其理论体系。这有助于改善政府机关与人民群众的关系，加快建设法治政府和服务型政府，促进实现和谐社会和中华复兴梦，为人类的政治文明进步和行政法治发展做出特殊贡献。

［1］莫于川.中国政府：我国城市政府组织法制的理性选择［J］.现代法学，1995，(2) .