中国物权冲突法体系之重构

周后春

(广州大学 法学院，广东 广州 510006)

物权乃是人对物进行管领支配并排除他人干涉的权利。在涉外物权法律关系中，由于所涉各国物权法的规定不一样，就需要进行法律选择，以确定所应当适用的法律。基于物权法律关系的重要性，各国国际私法均对涉外物权法律适用规则做了比较详细的规定，但随着各国物权实体法及物权冲突法的发展，各国有关涉外物权法律适用规则的规定存在一定的差别。我国于2010年通过了《涉外民事关系法律适用法》，该法第五章对涉外物权法律适用问题做了规定，与之前我国立法有关涉外物权法律适用的相关规定相比，该法无疑有重大进步。但随着当代国际社会物权实体法及物权冲突法的新发展，笔者认为，我国物权冲突法体系仍存在一些不足，有待进一步改善，为此，本文尝试对中国物权冲突法体系进行重构，以适应当代国际社会物权实体法及物权冲突法的新发展。

一、中国物权冲突法体系之困境

我国目前有关物权冲突法的规定主要体现在《涉外民事关系法律适用法》第五章，共有五条关于物权冲突法的规定，内容涉及不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权的法律适用。此外，我国《民法通则》及其司法解释对不动产所有权及不动产所有权的买卖、租赁、抵押、使用等民事关系的法律适用做了规定，我国《海商法》和《民用航空法》分别对船舶物权和航空器物权的法律适用问题做了相应规定。从上述我国已有的关于物权冲突法的规定来看，笔者认为存在以下几个方面的困境与不足。

(一) 信托的法律适用

信托本是英美法中特有的制度，但自20 世纪以来，日本、韩国等大陆法系国家不断引入信托制度，从而导致各国有关信托的法律冲突越来越多。对于信托法律关系中受托人和收益第三人对信托财产享有的权利的性质，英美法通过双重财产权理论得到了相应的解释，但大陆法系国家却很难通过物权和债权制度得到自圆其说的解释。我国有的学者指出，大陆法系从罗马法沿袭下来的一套财产法概念逻辑体系在纷繁复杂的商品世界受到了强有力的挑战，在理论和实践上常常陷入困境。信托关系虽然权利义务明确，传统大陆法系民法却很难做出正确解释。信托关系无疑兼有物权性和债权性，对收益第三人和受托人权利的法律性质仍值得探究。由于信托法律关系中受托人和收益第三人对信托财产享有的权利性质既不是一种物权，也不是一种债权，因此，我国《涉外民事关系法律适用法》关于信托的法律适用既没有规定在第五章物权中，也没有规定在第六章债权中，而是规定在第二章民事主体中。笔者认为，我国《涉外民事关系法律适用法》将信托的法律适用问题规定在民事主体中显然是不合适的，信托法虽然不能包含在物权法或债权法中，但显然与民事主体制度是相差甚远的。从国际社会有关国际私法立法的普通实践来看，各国均未将信托的法律适用规定在民事主体当中。就信托的法律性质而言，信托制度本来与物权法制度相对比较接近，但我国现有的涉外物权法律适用的规定却不能涵纳信托法律适用的规定，这说明我国目前的物权冲突法体系在面对信托法律适用问题的时候存在一定的困境。

(二) 有价证券的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》在第五章物权部分规定了有价证券的法律适用，该法第39条规定，有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。笔者认为，该法对有价证券的法律适用问题做出规定无疑能进一步完善我国冲突立法，填补我国原有立法有关冲突规则的一些盲点，但有关有价证券的法律适用规定在物权部分同时也使得我国物权冲突法体系陷入困境。我国于2007年通过的《中华人民共和国物权法》第2条规定，因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。该法没有进一步规定什么是动产，什么是不动产。我国《担保法》第92条规定，本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。一般而言，我国《物权法》所称的物，无论是不动产还是动产，均指的是有体物，抽象权利并不属于我国《物权法》所称的物，除非法律另有规定。从我国《物权法》的相关规定来看，除了在权利质权部分规定了有价证券可以作为权利质权的客体以外，并没有在其他部分单独对有价证券问题做出规定，因此，有价证券并不是我国《物权法》所单独规定的一种物权类型，但我国《涉外民事关系法律适用法》却在物权部分单独对有价证券的法律适用问题做出规定，这显然使得我国《涉外民事关系法律适用法》呈现出与我国《物权法》不协调的困境。

(三) 动产物权的法律适用

对于动产物权的法律适用，我国《涉外民事关系法律适用法》共有两条规定涉及，其中该法第37条规定，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。该法第38条规定，当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的国法律。相对于之前我国立法有关涉外动产物权法律适用的规定，该法无疑填补了空白，具有较大进步，但该法关于动产物权法律适用规定的不足之处在于没有对动产的范围做出界定。由于该法没有对动产做进一步区分，这就意味着该法适用于所有类型的动产，这种立法模式会使得我国涉外动产物权的法律适用陷入困境与不利的地位。正如我国有的学者所指出的，对于动产的法律适用，不仅要区分有体动产和无体动产来论述，还有诸多不适用物之所在地法的情形。对于有些特殊类型的动产，有些国家的国际私法规定了特殊的法律适用规则以保护本国的利益，如关于文化财产的法律适用，《比利时国际私法典》第90条规定，如果被一国列入其文化遗产的财产于出境时根据该国法律系以非法方式离开该国国境，则该国要求返还该财产的权利由此时在该国施行的法律支配，或者根据该国的选择由要求返还时该财产所在地国家的法律支配。保加利亚共和国《关于国际私法的法典》第70条规定，如果被列入一国文化遗产的物品被非法带至该国境外，则该国要求返还该物品的请求权适用该国的法律，除非该国已选择适用在提出返还请求时该物品所在国家的法律。我国目前没有对文化财产的法律适用做出有利于保护我国文化财产的单独规定，这显然会使得我国动产物权法律适用的规定陷入困境。此外，关于旅行产品的法律适用，各国普遍规定适用当事人的属人法。如保加利亚共和国《关于国际私法的法典》第67条，《摩尔多瓦共和国民法典》第1605条，《罗马尼亚国际私法》第53条，1979年《匈牙利国际私法》第23条。我国目前没有对文化财产和旅行产品等特殊动产物权的法律适用做出单独规定，这显然会使得我国动产物权法律适用的规定陷入困境，尤其是对于文化财产没有做出有利于我国的规定，更是不利于我国追索流失于海外的文化财产。

(四) 无形财产的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》第五章共有五条涉及物权的法律适用，除第39条规定了有价证券的法律适用，涉及无形财产外，由于我国《物权法》所称的物基本上是以有形财产为客体的，因此，我国《涉外民事关系法律适用法》关于物权法律适用的规定并不适用于无形财产权。我国《涉外民事关系法律适用法》第七章规定了知识产权的法律适用，涉及无形财产权的法律适用，但仅仅规定知识产权的法律适用并不能全部涵纳无形财产权的法律适用问题。在当代社会，随着资本市场的出现，使得信用财产与现实财产相分离，成为一个独立的财产种类。它属于无形财产，但不同于知识财产。知识财产的客体是现实利益，而信用财产的客体是未来利益。因此，随着信用财产的出现，使得我国目前的物权冲突法体系陷入困境，信用财产的法律适用既不能适用我国目前现有的物权法律适用规则，也不能适用我国关于知识产权的法律适用规则。

(五) 运输工具物权的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》关于物权法律适用的规定并未涉及运输工具物权的法律适用。我国目前关于运输工具物权的法律适用的规定主要规定在《海商法》和《民用航空法》中，分别对船舶物权和民用航空器物权的法律适用问题做了规定。从我国现有关于运输工具物权法律适用的规定来看，一方面，我国目前关于公路交通运输工具物权的法律适用问题还没有相关规定;另一方面，我国立法将运输工具物权的法律适用规定在单行法而不是《涉外民事关系法律适用法》中，显然不利于我国国际私法的系统性与协调性。从当前国际社会国际私法有关运输工具物权法律适用的规定来看，许多国家均在国际私法中规定了运输工具物权的法律适用，如《德国民法典施行法》在第六节物权中的第45条规定了水上运输工具的法律适用。《俄罗斯联邦民法典》在第六篇国际私法的第1207条规定了船舶和宇宙物体的物权的准据法。《白俄罗斯共和国民法典》第七篇国际私法第1121条规定了交通工具物权的法律适用。《奥地利关于国际私法的联邦法》第33条规定了水上交通工具的法律适用。《阿塞拜疆共和国关于国际私法的立法》第22条规定了运输工具物权的法律适用。《保加利亚共和国关于国际私法的法典》第68条规定了交通工具物权的法律适用。《马其顿共和国关于国际私法的法律》第20条规定了关于运输工具物权的法律适用。《罗马尼亚关于调整国际私法关系的第105号法律》第55条规定了运输工具物权的法律适用。《比利时国际私法典》第89条规定了运输工具物权的法律适用。在当代国际社会国际私法发展呈现出法典化发展趋势的大背景下，我国国际私法将运输工具物权的法律适用规定在单行法中的立法模式显然会使我国的物权冲突法体系陷入不系统、不协调、不完整的困境。

二、重构中国物权冲突法体系之基本思路:构建中国财产权冲突法体系

通过前面的分析我们可以发现，目前我国国际私法中的物权冲突法体系正陷入困境。在我国现有的物权冲突法体系下，一方面，对于有些财产权问题，如信托、无形财产的法律适用问题，我国目前的物权冲突法体系无法涵纳;另一方面，对于有些财产权问题，如有价证券的法律适用，与我国目前的物权法体系不协调;此外，对于有些物权法问题，如关于动产物权、运输工具物权的法律适用问题，我国现有的物权冲突法体系则规定得不是很系统与完善。我国目前的物权冲突法体系所呈现出的这些困境都说明我国目前的物权冲突法体系存在很大不足，需要进一步改善，有必要对我国目前的物权冲突法体系进行重构，以解决我国物权冲突法体系所面临的困境，适应当代物权冲突法的新发展。笔者认为，重构中国物权冲突法体系的基本思路是用财产权冲突法体系取代目前的物权冲突法体系，将我国《涉外民事关系法律适用法》第五章物权改为财产权，并将第七章知识产权部分并入第五章，对相关内容做进一步完善，构建完整的中国财产权冲突法体系。笔者之所以提出以财产权冲突法体系重构中国物权冲突法体系，主要是因为构建财产权冲突法体系更具有包容性，能涵纳各种类型的财产权，以解决我国目前物权冲突法体系的理论困境，同时能进一步整合各种类型的财产权，使得国际私法中有关财产权法冲突规则的适用更具有针对性、逻辑性与系统性。具体而言:

(一) 涵纳各种类型的财产权，具有开放性与包容性，能适应经济发展的需要

我国于2007年通过《中华人民共和国物权法》，该法第2条规定，因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。该法没有进一步规定什么是动产，什么是不动产。一般而言，我国《物权法》所称的物，无论是不动产还是动产，均指的是有体物，抽象权利并不属于我国《物权法》所称的物，除非法律另有规定。我国《物权法》关于物的概念主要是源自德国民法，《德国民法典》第90条规定，本法所称的物为有体物。据此，无体物并不属于物权法保护的范围。应当注意的是，在《德国民法典》制定的时代，人类还处于实物经济时代，在这一时期，人们占有和交易的对象主要是有体物，因此，以有体物为客体而构建的物权制度和债权制度足以满足当时的社会经济需要。但自20 世纪70年代以来，随着科技的发展，人类社会进入知识经济时代，知识作为重要的生产要素，知识投资不仅带动了实物经济，而且产生出了大量的知识产品，知识产权和其他无形财产权应运而生。此外，随着信用货币和各种信用产品以及其他金融产品的出现，人类又进入了信用经济时代。我国有的学者指出，自20 世纪80年代以来，知识经济与实物经济、信用经济之间的相互渗透和作用越来越强，由此带来了全球经济的根本性变化。伴随着知识经济和信用经济的是，在法律上，专利权、版权、商标权、股权、证券权利以及其他的一些无形财产权相继产生。这些权利与以有体物为标的的物权之间存在很大的区别。如知识产权和物权虽然都具有绝对权的性质，但物权关注的是权利人对标的物的占有，而知识产权关注的是对权利的排他性利用，因此，知识产权的排他性所针对的不是他人的非法占有，而是他人的非法利用。此外，伴随着信用经济而出现的信用财产虽然与知识财产一样都属于无形财产，但与知识财产不一样，信用财产关注的是未来利益，而知识财产关注的是现实利益。对于传统物权法律制度在当代经济背景下所出现的困境，我国有的学者曾经指出，现代市场经济时代已不同于“风车、水磨、马车”时代，大陆法系从罗马法沿袭下来的一套财产法概念逻辑体系在纷繁复杂的商品世界受到了强有力的挑战，在理论上和实践上常常陷入困境。随着股份公司的兴起，物权与债权相互交融，信托业的蓬勃发展，关于股权、法人财产权以及信托关系的性质都很难用传统的物权法理论做出合理的解释。我国还有的学者指出，自罗马法以来，财产权领域所发生的制度创新与变革，从来就没有停息过。随着现代科学技术与商品经济的发展，社会财富形态发生很大的变化，新的财产权类型不断涌现，从而对传统的私法制度带来重大冲击。由此可见，随着经济的发展，传统的物权类型已经不能涵纳新经济背景下所产生的各种财产权益，而中国目前的物权冲突法体系仍然建立在传统物权法思维之下，显然会使得中国物权冲突法体系陷入困境，无法涵纳各种新的财产权类型，即使勉强将一些新的财产权类型并入物权冲突法体系，也会呈现出与传统物权法不协调、不相容的现象。对于目前中国物权冲突法体系所面临的困境，笔者提出的解决方案是构建财产权冲突法体系，以取代物权冲突法体系。在财产权冲突法体系的大概念下，各种具有经济价值的财产都能在共通的财产权概念下并存，实物财产、知识财产、信用财产都属于财产类型，它们都可以统一规定在中国财产权冲突法体系中。不仅是已经出现的财产权类型，即使是将来新出现的各种新型财产种类，都可以涵纳在中国财产权冲突法体系之中，如我国有的学者提出人格标志利用权与人格财产化，指出个人在自己人格标志上享有的旨在保护经济利益的财产性权利，是无法简单地套用既有概念加以解释的新财产权现象。它们的出现，对封闭的传统财产法概念造成了一定的冲击，也给开放的现代财产法体系注入了新的活力。笔者认为，如果这种财产权类型获得社会的认可，具有经济价值和绝对性，其法律适用问题亦可规定在中国财产权冲突法体系中。

(二) 财产权冲突法体系能整合各种类型的财产权，使有关冲突规则在财产权冲突法领域的适用更具有系统性、逻辑性与针对性

如前所述，以财产权冲突法体系取代目前的物权冲突法体系能涵纳各种类型的财产权，具有开放性与包容性，能整合各种类型的财产权，各种财产权都建立在一个共同的特性的基础上，那就是绝对性、对世性及由此而派生的排他性特征。这一特征使得有关财产权的法律适用规则具有一定的共通性，使得国际私法的总则性规定在财产权部分的法律适用更具有针对性。财产权的绝对性、对世性及由此而派生的排他性特征使得财产所在地法在各种财产权的法律适用中具有基础性地位，财产所在地法是各种财产权法律适用中占主导地位的法律适用规则。基于财产权的对世性、绝对性及排他性特征，财产权的存在与变动涉及第三人的利益，因此，涉外财产权法律关系只有适用财产所在地法才能给第三人提供一种合理的预期，维护善意第三人的交易安全。对于财产所在地的界定，由于不同类型的财产权权利人的关注点不同，财产权客体的形态不同，财产所在地也不一样。对于有体财产权利人而言，权利人对权利的主张是通过对标的物的占有和支配而实现，因此，有体财产的所在地应该是财产物理上的实际所在地。对于知识产权而言，权利人的利益关注点，不是保持对知识本身的占有状态，而是对这些知识的排他性利用。知识产权的排他性针对的不是他人的非法占有，而是他人的非法利用。因此，知识财产的所在地应该是财产的利用地。对于信用财产权而言，权利人所关注的是未来利益，信用财产是通过票据、证券等无形财产形态存在，信用财产的产生是通过政府或企业的发行而产生的，因此，信用财产的所在地应该是财产的发行地。

对于财产权的法律适用，居于主导地位的应该是财产所在地法，但在当代国际社会，这一原则也呈现出越来越多的例外，其中最突出的例外是意思自治与最密切联系原则逐渐在有关财产权的法律适用中得到适用，如我国《涉外民事关系法律适用法》第17条规定，当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。该法第37条规定，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。该法第83条规定，当事人可以协议选择运输途中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。该法第39条规定，有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。该法第49条规定，当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。此外，在国际私法的总则中，有些国家的立法也对意思自治与最密切联系原则做了规定，如我国《涉外民事关系法律适用法》第2条规定，本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。该法第3条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。这些规定无疑也可以适用于有关涉外财产权关系的法律适用。但应当注意的是，意思自治与最密切联系原则在涉外财产法律关系中的适用与在其他涉外民事法律关系中的适用应有所区别。涉外财产权法律关系在适用意思自治与最密切联系原则时应考虑到财产权的绝对性、对世性及由此而派生的排他性特征。如财产权中的知识产权是有限制的权利。知识产权制度的目标，不仅在于鼓励人们从事智力成果的创造，而且在于促进社会对知识的利用。知识产权既要保护私人利益，也要保护公共利益。因此，在知识产权法律制度中，既存在私法因素，也存在公法因素。基于这一特征，涉外财产权法律适用中的意思自治原则在当事人意思自治的空间范围和内容范围方面会受到更多的限制，因此，涉外财产权法律适用中的意思自治原则的适用有着自己特定的范围，不能与其他领域，尤其是涉外合同法律适用中的意思自治原则坚持同样的适用标准，因为合同法具有鲜明的任意性色彩，合同法中的强制性规定较少。在适用最密切联系原则时，涉外财产关系法律适用中的最密切联系原则同样与其他领域中最密切联系原则的适用应存在区别。财产权法律关系中最密切联系原则的适用应考虑到财产权的绝对性、对世性及由此而派生的排他性特征。基于这一特征，财产权法律关系中的最密切联系地一般应界定为财产所在地，除非在个案中存在有其他有更密切联系的法律。

通过以上的分析可以发现，基于财产权的绝对性、对世性及由此而派生的排他性特征，财产权法律适用规则有着自己共同的特殊性。但我国《涉外民事关系法律适用法》有关财产权的法律适用分散在民事主体、物权、知识产权中，这种分散性的规定不仅不利于财产权冲突法的体系化与逻辑统一，也不利于有关冲突规则在财产权领域适用的针对性。如有关民事主体的法律适用主要是适用当事人的属人法，属人法的适用有着自己的适用范围与特性，我国《涉外民事关系法律适用法》将有关信托的法律适用规定在民事主体中显然是不符合逻辑性的，有关民事主体法律适用方面的规定在信托的法律适用中显然不具有针对性。因此，重构我国物权冲突法体系，构建中国财产权冲突法体系，显然能使我国《涉外民事关系法律适用法》中的有关冲突规则在财产权冲突法领域的适用更具有系统性、逻辑性与针对性，在有关财产权的法律适用中统一考虑到财产权的绝对性、对世性及由此而派生的排他性特征。

三、国际社会有关物权冲突法体系之新发展

基于当代物权冲突法体系所面临的困境，国际社会有关物权冲突法体系的立法出现了一些新的发展。这些新的发展主要有两种立法模式:模式之一是在原有的物权冲突法体系中对一些新的财产权法律适用问题做出规定，以解决当代物权冲突法体系的困境;模式之二是构建财产权冲突法体系。在第一种立法模式中，如《加拿大魁北克国际私法》在第二章物法中分别规定了继承、动产担保、信托的法律适用问题。《罗马尼亚国际私法》在第五章物中分别规定了动产、运输工具、有价证券、无形财产等物的法律适用问题。《意大利国际私法》在第八章物权中分别规定了占有与物权、运输中的物权、通过时效取得动产所有权、无形财产权、物权法律行为的公示的法律适用问题。《摩尔多瓦共和国民法典》在有关国际私法的第三章物权与人身非财产权部分分别规定了有关物权的一般规定、物权的取得与消灭、运输工具的物权、需注册之物的物权、处于运输途中之物的物权、有价证券的法律适用问题。《瑞士国际私法》在第七章物权部分分别对动产、文化财产、不动产、运输中的物、出口货物的所有权保留、债权、有价证券或者其他权利的质押、代表货物的证券、运输工具等的法律适用问题做了规定。在第二种立法模式中，如《比利时国际私法》在第八章规定了财产，分别对物权的准据法、运输途中的物的准据法、运输工具的准据法、文化财产的准据法、流通证券的准据法、赃物的准据法、知识产权的准据法、财产制度准据法的适用范围做了规定。在这两种立法模式中，笔者认为，第二种立法模式更为可取，第一种立法模式没有考虑到传统的物权概念已经不能涵纳一些新的财产权类型，将一些新的财产权类型的法律适用问题规定在传统的物权冲突法体系中与传统的物权概念不相吻合。而第二种立法模式不仅使得有关财产权的法律适用问题具有开放性与包容性，而且能使得有关财产权法律适用规则的适用更加具有系统性、逻辑性与针对性。

四、中国财产权冲突法体系之具体设计

对于财产权冲突法体系的构建，我国有的学者曾提出用“财产法”取代“物权法”的设想，该学者在其主编的《国际私法学》第九章财产法中指出，由于本章的内容不但涉及物权，而且也包含了国有化、破产以及信托等问题，因此，仍像过去一些国际私法著作那样以“物权”或“物权法”作标题已明显不妥，故改用“财产法”来概括，似更妥当一些。笔者认为，在国际私法中用“财产法”取代“物权法”的概念无疑是较为可取的，但破产并不属于财产法的范围，因此，在财产法中不宜规定有关涉外破产的法律适用问题。笔者认为，对于中国财产权冲突法体系的构建，在具体内容上可做如下设计:

第×章 财产权

第×条 不动产物权的准据法

第×条 动产物权的准据法

第×条 运输途中物的准据法

第×条 运输工具的准据法

第×条 文化财产的准据法

第×条 赃物的准据法

第×条 旅行产品的准据法

第×条 信托的准据法

第×条 知识产权的准据法

第×条 虚拟财产权的准据法

第×条 有价证券的准据法

第×条 金融衍生品的准据法

第×条 财产权准据法的适用范围

在上述财产权冲突法体系中，所有具有绝对性、对世性及排他性特征的财产权冲突规则都能规定在这一财产冲突法体系中，不仅能涵纳现有的财产权，而且能够不断吸收新的财产权类型，使得财产权冲突法体系更具有开放性、逻辑性与系统性。同时，在有关财产权冲突法规则的适用与解释中，尤其是在适用意思自治与最密切联系原则时，应统一考虑到财产权的绝对性、对世性及排他性特征，从而使得财产权法律适用规则更具有针对性，形成统一的财产权冲突法体系。

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