论所有权保留

陈明茗

对所有权保留制度的理论探讨由来已久，这方面的研究成果十分丰富。随着《物权法》的颁布，在债权形式主义的物权变动模式下，究竟还存不存在所有权保留适用的可能性，这仍是一个悬而未决的问题，如果存在，如何证明。笔者认为，问题的关键，在于如何理解《物权法》所确立的物权变动模式和所有权保留条款的性质。本文试结合2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）的规定，对所有权保留制度进行研究。

一、问题的提出

“所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，财产所有人移转财产的占有于对方当事人，而仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付订金或完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种制度。”我国《合同法》第一百三十四条规定了所有权保留制度，但是随着《物权法》的公布，所有权保留制度能否在债权形式主义的物权变动模式下存在，仍是一个问题。因此，研究所有权保留与物权变动模式的关系十分重要。

2012年的《买卖合同司法解释》一共有4个条文（第三十四到第三十七条）对所有权保留进行了解释。第三十四条将所有权保留的适用范围解释为只包括动产；第三十五条规定了出卖人取回权的条件；第三十六条对出卖人的取回权进行了限制；第三十七条规定了买受人的回赎权。司法解释的逻辑是所有权保留能成功起到阻却物权变动的效果，因而是一种“强”所有权保留的理论。如果买受人在条件成就前处分标的物的，构成无权处分，第三人可能会构成善意取得，从而适用《物权法》第一百零六条。但是，这种规定隐含了物权行为理论，与物权法第二十三条相冲突，后文将对其进行较为详细的分析。

二、所有权保留的法律性质

对所有权保留法律性质的研究可谓炙手可热，各家学说都有一定的合理性。本文主要结合最新修订的德国民法典和我国的 《买卖合同司法解释》，以“附停止条件所有权移转说”、“担保性财产托管说”和“担保权益说”为考察对象并对这些学说进行分析。

（一）附停止条件所有权移转说

该说是德国和我国台湾地区的通说。《德国民法典》第四百四十九条规定：（1）动产出卖人将所有权保留到买卖价款交付时为止的，有异议时，必须认为所有权系以支付全部买卖价款为停止条件而转让的（所有权保留）。（2）仅在出卖人已解除合同时，出卖人才能根据所有权保留而请求返还物。（3）所有权保留的约定使所有权的转移取决于买受人满足第三人的债权，特别是满足与出卖人相结合的企业的债权的，该约定无效。陈卫佐教授认为，在所有权保留的情形下，买受人取得对买卖物的一种物权法上的期待权，关于所有权转移的法律行为属于处分行为，而该处分行为是附停止条件的。“在条件成就时（如最后一次分期付款完毕时），关于所有权转移的法律行为的效力就发生 （德国民法典第四百四十九条第一款）；只要条件不成立（只要买受人尚未支付全部买卖价款），关于所有权转移的法律行为的效力就不发生。

我国台湾地区的法律中也有所有权保留制度，所有权保留经常与分期付款买卖结合在一起，是一项十分重要的制度。由此可见，附停止条件所有权移转说建立在债权行为与物权行为的区分基础上。债权合同成立即生效，附停止条件的是物权合同，物权合同在条件成就前，效力处于停止状态，一旦条件成就，即发生物权移转。德国和台湾地区的学者都认为，所有权保留是物权合同附停止条件，而债权合同确定有效，不附停止条件。因此，如果承认我国《物权法》的物权变动模式是债权形式主义，不存在物权合同，那么“附停止条件所有权移转说”将无用武之地。

（二）担保性财产托管说

法国的所有权保留制度确立的比较晚，而且与德国理论具有重大区别。“在法国，自1980年5月21日法律确认所有权保留条款在裁判上的清理（règlement judiciaire）（1985年1月25日法律将之改为“裁判重整”——redressement judiciaire）中的效力以后，这一条款得到普遍采用。”“事实上，财产托管制并未使所有权产生新的派生权利：在财产托管的情形，管理人对托管财产享有完全的所有权，受益人或托管人对于托管财产无任何物权。”法国的财产托管制使标的物的所有权已经由管理人实际享有，这个细节问题要特别注意。“法国学者认为，在法国财产（尤其是不动产）转让关系中被广泛采用的所有权的保留条款 （财产出卖人根据这一条款所享有的权利可随其债权的流转而转移）实质上就是一种担保性财产托管的适用方式。依照这一条款，债权人（出卖物所有人）只具有在一定条件下请求债务人（买受人）返还出卖物的权利，出卖物所有权的其他权能（包括处分权）完全被债务人行使。”由此可见，法国的所有权保留没能起到阻止物权变动的效力，也就是说合同成立后，即发生了所有权的变动，所有权保留条款只是赋予了出卖人在一定条件下请求买受人返还原物的权利。“担保性财产托管说”是以法国物权法上的托管财产所有权理论为背景的，出卖人已经让出了所有权。因此，这种所有权保留是一种“弱”的所有权保留，没能起到阻却物权变动的效力。而德国的所有权保留则是一种“强”的所有权保留，成功起到阻却物权变动的效力。

（三）担保权益说

担保权益说以美国《统一商法典》为代表，很有影响力，值得借鉴。美国《统一商法典》第1-201（37）条规定，卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权（第2-401条），效力上只相当于保留“担保权益”。“因此，在担保权益中，所有权属于谁的问题并不重要。由于《统一商法典》将所有权保留视为担保权益，所以它并不影响货物所有权在卖方完成实际交货的时间和地点转移至买方。”对担保权益说的评价，褒贬不一，有的给予了极高的评价，认为代表了所有权保留的发展方向，有的认为这种规定是美国特殊的法制环境的产物，缺乏普适性。但是，从担保权益的角度来看待所有权保留未尝不是一个全新的视角。“美国在附条件买卖的惯例上，认为买受人在实质上所享的权利，具有与所有权同一之性质，买受人如就其所有之权利设定抵押权、出售、出质或为其他处分时，在法理上无须获得出卖人之同意，纵使附条件买卖契约规定，买受人如为此等行为，出卖人即得取回标的物，买受人仍得将其权利让与他人。”由此可见，“担保权益说”也没有阻却所有权的转移，这种学说和法国的 “担保性财产托管说”殊途同归，这两种学说值得借鉴。日本的几代通教授在反思所有权保留的性质时，认为所有权保留其本质上是一种担保权。几代通教授的观点与“担保权益说”基本上是一致的。

因此，在所有权保留上，大致有两种制度：一种是“强”所有权保留（以德国为代表），另一种是“弱”所有权保留（以法国和美国《统一商法典》为代表）。“强”与“弱”的差别，在于所有权保留是否能够起到阻却物权变动的效力，如果能够阻止，则是“强”所有权保留，反之，则是“弱”所有权保留。如果承认我国《物权法》所确立的物权变动模式是债权形式主义，不承认物权合意的存在，那么采取“弱”所有权保留，就是顺理成章的事情。

三、对“简易交付论”的评析

（一）简易交付论

所有权保留是与分期付款买卖紧密结合的一种担保制度，所有权保留的目的在于为债权人的债权提供保护，因此该制度在世界范围内有较大的运用，据有关学者的研究，该制度可以追溯到罗马法。对所有保留制度进行比较研究，一定要结合不同国家和地区的物权变动模式进行。王轶教授在《论所有权保留的法律构成》一文中，提出了一种新的理论（笔者姑且称之为“简易交付论”）来解释所有权保留，但是该理论仍有值得商榷之处，笔者试对其论证过程进行逻辑分析，以期解决其中的问题。

王轶教授认为，《物权法》确立了多元的物权变动模式体系：即以债权形式主义的物权变动模式为原则，以意思主义的物权变动模式和混合主义的物权变动模式为例外。基于这样的认识前提，他认为不同的物权变动模式下所有权保留的法律构成是不一样的，不会存在特定的物权变动模式下，不存在所有权保留制度的问题。

王轶教授另辟蹊径，他用简易交付的理论来试图证明，当事人保留所有权的约定不是对《物权法》第二十三条所确立的债权形式主义的物权变动模式的突破，反而是符合第二十三条的。他认为，所有权保留的约定 “意味着出卖人在买受人支付完毕合同价款或履行完毕其他合同义务之前，基于买卖合同向买受人进行的标的物的现实交付，并非是在履行转移标的物所有权的义务，而是服务于买受人对于标的物直接占有、提前使用的需要。标的物所有权在双方当事人约定的特定条件满足时，方发生转移。

此种论证看似完美，令人无限憧憬，但是仍然隐含着矛盾。“交付”是什么意思，为什么合同订立后，移转占有的行为不是交付，只有条件满足时，才发生简易交付？在债权形式主义和债权意思主义模式下，交付是事实行为，在物权形式主义模式下，交付也是事实行为。因此，将移转占有解释为“非交付”，不能令人信服。作为事实行为的“交付”体现为动作，如果严格地按照《物权法》第二十三条的规定，那么动产交付即发生了物权变动，所有权已经移转给买受人，出卖人不享有标的物的所有权。

（二）所有权转移条款的性质是什么

要找到问题的根源，必须确定所有权转移条款的性质是什么。王轶教授认为，在我国债权形式主义的物权变动模式下，所有权保留的法律构成是：“在附所有权保留的动产分期付款买卖交易中，分期付款买卖合同中除与动产标的物所有权转移相关的合同条款外，其余条款一旦满足《合同法》第四十四条第一款以及《民法通则》第五十五条的规定，即自成立之时起生效。与动产标的物所有权转移相关的合同条款，乃为附有《合同法》第四十五条第一款中的“生效条件”的条款，其在价款支付完毕等条件成就前，尚不发生效力。”将合同分为“非转移条款”与“转移条款”不妥，这种划分极易导致物权合意的存在，从而陷入德国式的债权行为与物权行为的区分之中。将一个整体的合同，区分为两部分条款，一部分条款成立即生效，而另一部分却要成为附生效条件的条款，等到条件成就时（义务人履行约定义务）才生效，由此发生简易交付，导致物权变动，这种理论仍有值得商榷之处。

李永军教授认为，所有权保留直接约束的是物权合同，债权合同是确定有效的。附条件的不可能是债权合同，因为关于债权债务的约定是明确的，债权合同一般成立即成效。我国《合同法》第一百三十四条关于所有权保留的规定，买卖合同效力没有问题，附条件的是处分行为。笔者赞同李永军教授的思路，承认了“强”所有权保留，就是承认了债权行为与物权行为的区分。如果按照债权形式主义的物权变动模式来分析权，《合同法》第一百三十四条的规定是值得检讨的，该条的规定是与《物权法》的物权变动模式相冲突的。因此，在我国《物权法》的框架下，采取“弱”所有权保留是解决困境的一条出路。

“出卖人所进行的动产标的物的交付行为，仅是买受人对于标的物的提前享用而已，因而不存在适用《物权法》第二十三条的问题。”为了回避《物权法》第二十三条的适用，而引入了简易交付，仍有理论上的不足之处。王轶教授认为，在德国物权形式主义的物权变动模式下，所有权保留有双重作用：一方面是债权合同附条件，另一方面是物权合同附条件。他认为所有权保留条款是债权合同的一部分，因此债权合同是附条件的。这种观点是值得商榷的，刘得宽先生认为，“依照台湾地区以及德国民法之物权行为的独自性解释，债权契约本身并不附有任何条件，而惟有所有权移转之物权行为才是附有条件。”在我国债权形式主义的模式下，“所有权转移条款”只有不具有阻却物权变动的效力，才能与我国《物权法》相衔接。只有将“所有权转移条款”解释为担保性条款，不具有影响物权变动的效果，才能避免走入物权合同的困境。

“简易交付论”对“与动产标的物所有权转移相关的合同条款”的分析，隐含了物权行为理论。由于当事人订立了保留所有权的合同，那么 “保留所有权”的合同部分条款是附生效条件的，一旦条件成就，该条款生效，即发生物权变动。这实质上预设了，当事人关于物权变动的意思表示（物权合同），能够直接引发物权变动。为了与《物权法》第二十三条衔接，将事实行为的“交付”理解为“非交付”（对标的物的提前享有），而该条款成就时，引入“观念交付”这看似合理，实则矛盾。将合同分为两个部分，合同整体效力如何？按照“简易交付论”，只能说“部分有效，部分未生效（附生效条件）。但是，将一个简单的债权合同分为两个部分在债权形式主义的物权变动模式下缺乏理论依据。“与所有权转移有关的条款”与物权合意几乎没有区别，该条款是直接约束物权变动的，在德国模式下，应理解为是物权合同附条件（动产所有权转移附停止条件）。而在我国债权形式主义的物权变动模式下，所有权保留应不具有阻却物权变动的效力，所有权保留条款的性质应属于债权合同。

（三）“弱”所有权保留理论的可行性

正如前文指出的，法国对所有权保留采“担保性财产托管说”（“弱”所有权保留），因此，所有权实际上已经由买受人取得，所有权保留没有起到阻却物权变动的效力。“与所有权转移有关的条款”实际上是物权合同的一部分，也即是说物权合同附停止条件。在不承认物权合同的情况下，“与所有权转移有关的条款”不能起到阻却物权变动的效力。在法国模式下，物权变动是债权合同的当然效果。因此，如果我们坚持债权形式主义的物权变动模式，那么关于所有权保留的约定就不能起到阻却物权变动的效果，所有权仍自交付时发生移转。可以借鉴法国和美国《统一商法典》的做法，把所有权保留当做债权的担保，采取“弱”所有权保留的模式。

梁慧星教授认为，在保留所有权买卖的情形下，出卖人保留售出货物的“所有权”，仅作为所欠价金的担保，属于“担保权人”，不是真正的所有权人，真正的所有权人是买受人，因此买受人再将货物出卖，是“所有人出卖自己的财产”。梁慧星教授的观点与我国债权形式主义的物权变动模式非常契合。

对于所有权保留是否适应不动产，一直有争议，《买卖合同司法解释》第三十四条明确规定不动产不适用于所有权保留。第三十五条规定了出卖人取回权的适用条件，一共有三种情形。从这种解释的逻辑中，我们不难看出所有权保留起到了阻却物权变动的效果，因此在条件未成就前，所有权不发生转移。这种解释虽然能够解决司法实践中的问题，但是这与我国《物权法》第二十三条确立的债权形式主义的物权变动模式不相符合。

从所有权保留的目的来看，所有权保留是为了保障出卖人的债权，出卖人关注的并不是所有权的归属，而是价金能否得到实现。因此，无论是“强”所有权保留，还是“弱”所有权保留，其目的都是一样的，二者殊途同归。德国最新修订的民法典规定，出卖人主张取回权必须首先解除合同，这个规定给我们很大启发，我们完全可以在买受人不履行合同义务的情况下解除合同，从而发生返还原物的效果。在我国债权形式主义的物权变动模式下，可以借鉴《物权法》第一百九十一条的规定，视所有权保留为债的担保。此外，还有学者将《物权法》第23条“法律另有规定”，解释为包括《合同法》第一百三十四条的规定，从而承认“强”的所有权保留（能够阻却物权变动）的可适用性。但是，这必然引入物权合意，从而造成物权变动模式的混乱。引入物权行为理论，承认物权合意的存在，不符合债权形式主义的物权变动模式，与学界通说不符。

四、结语

在所有权保留的问题上，引入德国的物权行为理论，用物权行为与债权行为的区分来进行理论探讨，其优点在于所有权在条件成就前仍被出卖人实际享有，债权合同的效力不受影响，而物权合同附停止条件，只有在条件成就时，才能够发生物权变动。但是由于我国《物权法》确立的是债权形式主义的物权变动模式，不承认物权合意的存在，因此“附停止条件所有权移转说”不能解决我国的问题。而“简易交付论”隐含了物权行为理论，也不能解决我国现存的问题。我国《物权法》第二十三条确立的动产物权变动模式以交付为要件，在买卖合同生效的前提下，动产一经交付（事实行为），即发生所有权移转。在不采物权行为理论的情况下，应采取“弱”所有权保留，所有权保留条款不能起到阻却物权变动的效果。在债权形式主义的物权变动模式下，所有权保留条款仅起到债的担保作用，虽然买受人已经取得标的物的所有权，但是其处分权受到限制，在不满足约定条件的情况下，处分标的物的仍是无权处分，在不符合善意取得的条件时，第三人仍不取得标的物的所有权。

[1]余能斌，候向磊.保留所有权买卖比较研究[J].法学研究，2000（5）.

[2]陈卫佐，译.德国民法典[M].北京：法律出版社，2010.

[3]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[4]王泽鉴.民法学说与判例研究（一）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[5]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[6]尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，2009.

[7]刘郁武.所有权保留研究[J].法学家，1998（2）.

[8]王轶.论所有权保留的法律构成[J].当代法学，2010（2）.

[9]李永军.物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响[J].法学研究，2008（5）.

[10]宋晓明，等.《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用[J].人民司法，2012（15）.

[11]翟云岭，孙得胜.论所有权保留[J].法学家，2010（1）.

[12]柴振国，史新章.所有权保留若干问题研究[J].中国法学，2003（4）.