论我国不动产善意取得制度的完善——以遏制夫妻共有房屋被一方擅自处分为视角

孙若军

(中国人民大学法学院，北京100086)

善意取得是所有权特别取得的重要方式，将不动产纳入到善意取得制度中是我国立法的创新，但这一旨在保护交易安全的财产规则，是以牺牲权利人的利益为代价的，由于家庭生活居住需要的房屋涉及人的生存居住权，为基本人权，因此，婚姻法学界曾提出“家庭共同生活居住需要的房屋”应当做“除外”规定。然而，最高人民法院在保护交易安全与维护家庭利益及稳定两者之间进行权衡后，最终删除了“但书”，以保持司法解释与物权法规定的一致性。①参见奚晓明主编:《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》，最高人民法院出版社2011年版，第183页。2011年颁布实施的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释三》)第11条明确规定，“家庭共同生活居住所需房屋”同样适用善意取得制度，这无疑给家庭共有财产的安全带来极大隐患。时值国务院《不动产登记条例》工作启动，笔者认为应当以此为契机，在不动产登记条例的制定中体现婚姻法的精神，充分考虑夫妻财产制与不动产登记制度的衔接问题，最大限度地保护家庭财产的安全，从源头上遏制夫妻共有房屋被一方擅自处分的问题。

一、不动产善意取得制度应坚持以无权处分为适用前提

自十二届全国人大一次会议通过“建立统一的不动产登记制度”后，社会反响强烈，国务院法制办会同住建部、国土部已经开始准备起草《不动产登记条例》。不动产登记条例的制定，势必再次引发不动产登记簿的公信力问题，进一步强化不动产登记的意义。事实上，早在《物权法》起草阶段，有关不动产善意取得的适用前提就一直存在争议，一种意见认为，不动产善意取得的适用，应当以错误登记为前提;另一种意见认为，不动产善意取得制度的适用，应当以无权处分为前提。前者的观点是，不动产的公示方法是登记，交易中不会简单地将占有人误认为所有人，故不动产不发生善意取得问题。不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便已足够，不必另设不动产善意取得制度。①转引自李燚:《论不动产善意取得》，载《社会与法》2010年6月刊。后者的观点是，不动产善意取得制度保护的不是取得人对登记簿的信赖，而是对处分权人有无权利的事实的信赖。②参见王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第76页。2006年通过的《物权法》采纳了后者的意见。在我国不动产登记制度不健全的情况下，将不动产纳入到善意取得制度中，并为所有权的转移构建了严格的适用条件，这无疑更有利于原权利人的保护。然而，至今仍有不少学者坚持认为，我国不宜用善意取得制度代替不动产登记簿公信力制度，认为，采登记生效主义的国家，均建立了一套完善的不动产登记制度体系，善意取得人可以信赖不动产登记簿的登记，这就减少和降低了取得人的交易成本和交易风险，而我国将无权处分看作不动产善意取得制度的理论基础并不恰当。③参见鲁春雅:《论不动产登记簿公信力和不动产善意取得制度的区分》，载《当代法学》2012年第1期。

无一例外，凡主张以错误登记为不动产善意取得适用前提的观点，均是以德国法为蓝本的。如有学者称，德国细致严密的不动产登记制度，几乎尽其所能地确保了真实权利关系与不动产登记簿登记状态之间的协调一致性。错误登记的概率，已被控制到最小。基于此，不动产登记簿可以以极高的准确率展现不动产的权利状态。在此情况下，赋予不动产登记簿公信力，使不动产登记簿成为一种无可置疑的信赖事实，虽然有可能导致真实权利人丧失权利，但这种发生概率极低的权利丧失事件，与不动产登记簿的公信力对增进普遍信任的作用相比，根本不值得一提。不动产登记簿是物权归属和内容的根据，惟有如此，才能确保不动产交易的快捷与安全。④参见朱广新:《不动产适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期。然而，这些学者在推崇德国不动产登记簿的公信力时，显然忽略了两个极为重要的问题，其一，中国与德国的夫妻财产制存在巨大差异，德国的法定夫妻财产制为分别所有，以不动产为例，不动产登记在夫妻名下的为夫妻共有，登记在夫妻一方名下的为夫妻个人所有，于此，不动产登记簿与财产权属保持高度一致，受让人有理由信赖不动产登记簿的公信力。但中国的法定夫妻财产制是婚后所得共有制，婚姻期间所得不动产登记在夫妻一方名下，除法律特别规定或夫妻另有约定外，为夫妻共同共有。再者，我国自建国后长期实行房屋分配制度，且执行分男不分女的分房政策，上世纪九十年代后期实行房改时，很多单位都要求房屋产权证书只能登记在本单位人员的名下，由此造成我国不动产登记簿上记载的权利人与真实权利人不一致的情况十分普遍，且以登记在男性(户主)名下的居多。这一国情与德国严谨的登记制度大相径庭，中国没有借鉴德国的基础。其二，在德国、美国等国相关法律中，家庭共同住房是排斥善意取得制度适用的。⑤参见奚晓明主编:《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》，最高人民法院出版社2011年版，第183页。如日本学者指出的，不动产上的利用利益，可分为资本的利用利益和生存的利用利益。资本利益所依据的是市场原理，生存利益利用的是生活原理，如果将生存利益按照资本逻辑的竞争规则处理，势必将造成社会弱者的生活处于困境。因此，在资本的利用利益与生存的利用利益发生冲突时，法律应当优先保护生存利益。［1］鉴于家庭居住的房屋涉及家庭成员的重大生活利益，相对于交易安全，具有更高的法律价值，因此，各国法律都给予特殊的保护。［2］从这个角度讲，单纯强调德国不动产登记簿公信力的立法规定，忽视其具体实施时的实际运用情况及例外规定有失偏颇。

不动产登记错误主要是指以下两种情形，一是由于当事人提供虚假资料导致的错误登记;二是由于登记机构自身的原因。［3］夫妻共有房屋登记在一方名下不属于上述情形，但也属于登记存在瑕疵，发生错误登记的法律后果。从婚姻法的角度讲，夫妻共有房屋登记在一方名下，不违反法律的规定，是夫妻意思自治的结果，因此，不动产登记条例的制定，应当从中国的国情出发，充分考虑与夫妻财产制的相互衔接问题。

第一，不动产登记条例的制定，应当避免将不动产登记簿的公信力绝对化。尽管很多学者都认为，不动产善意取得的基础是不动产登记簿的公信力，依法定公示方法彰显的权利和权利人，具有使不特定的他人信赖其正确的效力和善意保护效力。但是，我国现有的不动产登记簿上记载的权利人很多都隐含有家庭成员的共有财产，单纯信赖不动产登记簿即发生不动产的善意取得，不符合我国国情。从保护家庭共有财产的角度讲，适用不动产善意取得制度，明显优于适用不动产公信制度。这是因为，不动产公信制度仅以不动产错误登记为发生前提，不考虑出让人与受让人是否为交易行为，单纯的赠与也发生所有权的转移，虽然这在更大程度上保护了第三人的利益，但同时也会在更大范围内造成家庭共有财产的流失。

第二，不动产登记条例的制定，应当避免过于强调初始登记，且不宜借此强行规定存在瑕疵的登记限期更正。尽管初始登记极为重要，是不动产登记制度建立健全的关键，但如果强行要求更正登记，不更正自行承担不利后果，势必将出现以下两种情形，一是，存在瑕疵的登记予以更正，这是我们所期望的;二是，存在瑕疵的登记不予更正，那么，将出现以下我们不愿看到的结果:(a)已登记的权利人不同意配偶更正登记，另一方不得不通过诉讼确权，如此，家庭关系很可能难以持续;(b)已登记的权利人不同意配偶更正登记，另一方不得不委曲求全，为维系家庭而选择放弃;(c)已登记的权利人原本为擅自使用夫妻共有财产私自购买的房屋，借此机会可据为己有;(d)凡未进行更正登记的权利人，一旦婚姻解体，都将面临共有财产的举证难问题。笔者认为，不动产登记的准确性十分重要，但应逐步推行，除加大宣传力度外，还要给社会认识和接受的时间，不能急于求成，更不能一刀切式地做出硬性规定。现有的异议登记和更正登记制度，并不适合所有夫妻关系运用。有学者称:“法律没有任何理由去保护漠视或放任自己权利被错误登记的人。”［4］在此，笔者想强调的是，千年延续下来的家庭伦理与生活习俗，远比便利、快捷的交易安全更为重要，绝不能轻言破坏，如果不动产登记条例坚持初始登记的健全，势必造成一些家庭关系的动荡，导致家庭关系中的强者更强，弱者更弱，置弱势群体的基本生存权于不顾，不符合我国构建稳定和谐社会的理念，也不符合现代法律“以人为本”的精神。

第三，不动产登记条例的制定，应当将重点放在不动产变更登记程序的设置上。在我国初始登记极不完善的情况下，从保护家庭共有财产的角度讲，变更不动产登记的环节是关键，如公证机关的介入，既能从源头上遏制无权处分的行为，也能不破坏现有家庭关系的稳定，既减轻了受让人的注意义务，确保了不动产交易的快捷与安全，也能转移登记机关的责任。

二、不动产善意取得制度应当严格“善意”的认定标准与时间节点

“善意”是善意取得制度的核心要件。按照通说，在不动产交易中，受让人不知或不应知让与人无处分权即为善意。如果受让人明知或者应当知道让与人无权处分，但因重大过失而不知的，则不属于善意，不适用善意取得制度。所谓“重大过失”，即包括客观标准，也包括主观标准，需要根据具体情形判断。轻微过失，一般不影响“善意”的成立。

有学者称，由于不动产登记的公信力远胜于动产的占有，所以在不动产、动产的善意取得中对“善意”的认定标准有所不同，动产的善意取得中对受让人注意义务的要求要高于或严于不动产的善意取得。①参见王利明:《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第4期。也就是说，不动产登记有国家信誉的支持，具有相当高的公信力，受让人有理由相信登记簿上记载的物权状态就是真实的权利状态，因此，只要受让人是善意的，其就可以基于这种信赖获得保护，第三人信赖不动产登记就可以构成关于不动产权属状态的善意。①参见王泽鉴:《民法物权》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第124页。但笔者认为，不动产善意取得制度是以牺牲原权利人的利益为代价的，尤其在涉及权利人生活居住房屋时，直接影响着人的基本生存条件，因此，立法和法律解释应当对不动产“善意”的保护采取谨慎的态度，尤其在我国不动产登记极不健全的情况下，对第三人是否为“善意”的认定标准应当包括以下几个方面:第一，出让人必须为不动产登记的权利人，这是善意取得制度的前提，如果出让人非不动产登记的权利人，则不存在权利人的外观，善意取得无从谈起。其次，善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖，但在我国不动产登记尚不健全时，完全依据不动产登记簿这一客观标准，且作为唯一的判断标准是不可行的。基于社会对夫妻财产制的熟悉，以及多年来不动产登记机构对不动产变更登记时确认是否为夫妻共有房屋已经程序化，②《城市房地产管理法》第38条第四项规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。现不动产交易人，如同不会简单地将房屋占有人误认为是所有人一样，同样也不会简单地将不动产登记簿上的权利人在婚姻期间购置的房屋视为其个人所有，据此，单纯以受让人在交易前实施了查阅登记簿的积极行为，即推定为善意是不够的，法律应当赋予受让人负担除查阅登记簿外更多的谨慎的注意义务，如要求受让人负担询问出让房屋是否为夫妻共同财产的义务。如果房屋的受让人除查阅登记簿外，没有向出售人进行必要的询问，则应当认定受让人没有尽到谨慎的注意义务。如果事实证明，第三人在交易时通过一般性的询问即可知悉不动产为无权处分的，那么，对不询问的第三人应当认定为具有重大过失，或未尽到谨慎的注意义务，不适用善意取得。［2］要指出的是，凡是出让人在婚姻期间购买的房屋，应当推定受让人负有询问的注意义务，但对不动产登记的权利人在婚前购买的房屋，以及出让人在婚姻期间夫妻有无特别约定等事宜，受让人则不负担询问的注意义务。最后，出让人与受让人间的关系，也是判断受让人是否为“善意”的标准。如果受让人与出让人是关系密切的亲友，则应当推定受让人不具有“善意”。

适用不动产善意取得制度时，善意的判断时间节点十分重要。由于《物权法》第106条规定的“转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记”，是指“申请登记”还是“完成登记”并未明确，因此，在理论与实践中都出现了歧义。第一种观点认为，善意是指在交付标的物受让人接受标的物之时，受让人是善意的。其理由在于，根据文义解释，此处使用受让一词，表明其对于动产和不动产都以交付之时为准，动产和不动产处分中善意的认定时点是交付标的物之时。③转引自王利明:《解释论视野下的物权法》，载《政治与法律》2008年第10期。第二种观点认为，只要第三人向登记机关递交登记申请时为善意，就足以表明其交易行为具有正当性，故而，第三人的善意应当以申请登记作为时点，之后即使第三人知悉无权处分，也不妨碍善意取得的构成。⑤第三种观点认为，受让人只有从交易开始至变更登记完毕，整个时段均不知道无权处分的事实，且对此没有重大过失，才是善意的。笔者认同第三种观点，基于不动产涉及的利益重大，因此，应当以登记完成为“善意”的时间节点。按照物权法的规定，不动产物权变动的完成，是以不动产登记的完成为标准的，未完成登记不发生不动产物权变动的法律效果。虽然善意取得制度是为交易安全所设，但这并不意味着对真正权利人所有权的漠视，基于诚信原则的要求，在变更登记尚未完成，第三人对房产还未以登记取得公信力的情形下，应当在知道登记簿不实后撤回登记申请。④参见奚晓明主编:《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》，最高人民法院出版社2011年版，第181页。从另一个角度讲，物权法特别为保障权利人设置有异议登记和更正登记制度，不动产进入申请变更登记的程序后，法律没有明确规定不允许权利人提出异议或不允许更正，这就说明了立法者是要最大限度的保护原权利人的利益。因此，凡在申请登记期间，真正权利人提出异议登记的或要求更正登记的，不适用善意取得制度。

三、善意取得制度中的无权处分与善意取得的公示

我国物权法规定的善意取得制度，是以无权处分为前提的。所谓无权处分，是指无处分权之人实施的处分他人权利的法律行为。善意取得的目的是为解决无处分权人在无权处分他人财产时，第三人基于某种合理的信赖而确定其取得财产的行为，因而善意取得的前提，就是转让人处分财产的行为构成无权处分，没有无权处分就没有善意取得。①参见王利明:《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第4期。从这个意义上讲，善意取得的另一要件是让与人虽有权利的外观，但实际上却没有处分权。让与人无处分权，包括根本即无处分权，也包括欠缺完整的处分权(如某一共有人未经其他共有人同意而处分共有物等)。也就是说，无权处分不一定是无所有权，有所有权但无处分权，同样也属于无权处分，既包括非权利人，也包括没有完全处分权利的人。《物权法》第97条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”这一规定意味着，除共有人之间另有约定外，共同共有的不动产未经全体共同共有人同意不得擅自处分。本文关注的夫妻共有财产被一方无权处分主要是指，不动产登记簿上记载的权利人是夫妻一方，该方未经另一方同意擅自处分共同共有的房屋，其对出让的不动产不享有处分权，但同样构成善意取得制度适用的前提。

在现实生活中，夫妻一方找人假冒配偶身份或伪造配偶签字处分夫妻共有房屋或另一方个人所有的房屋，导致第三人出于信任而与出让人签署买卖合同的不在少数。如有学者指出的，因为《物权法》第106条并没有明确排除冒名处分行为，因此，只要没有处分权利的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度，对善意第三人的信赖利益予以保护。②参见王利明:《善意取得制度若干问题研究——从 起冒名顶替行为说起》，载《判解研究》2009年第2辑。也就是说，善意取得制度并没有排除冒名处分的行为。夫妻共有房屋被一方冒名无权处分的情形主要包括:(1)夫妻共有的房屋登记在双方名下，一方找他人假冒配偶身份或伪造配偶签字，擅自处分该房屋;(2)夫妻共有的房屋登记在一方名下，权利登记人伪造配偶的签字，擅自处分该房屋;(3)夫妻共有的房屋登记在一方名下，另一方找人假冒配偶身份或伪造配偶签字，擅自处分该房屋。事实上，任何人都无法控制他人假冒自己的行为，第三人或登记机关同样也难以防范这一欺诈风险，因此，我国物权法规定的善意取得制度适用的前提为无权处分行为，涵盖假冒他人身份或伪造他人签字的行为。

值得注意的是，近年来，在司法实践中有依据婚姻法规定的表见代理取代物权法规定的不动产善意取得制度的判案趋势。所谓表见代理，是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人、以被代理人名义进行的民事行为，在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从保护交易安全的角度考虑，夫妻一方与第三人进行的民事行为，对夫妻一方所为的行为后果，一般适用表见代理的规定。《婚姻法解释一》第17条规定:夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。换句话说，夫或妻一方所为，他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，夫妻中的另一方不得以不同意或不知道为由进行抗辩。③参见黄松有主编:《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第63页。从法理上讲，婚姻法为特别法，物权法是普通法，当普通法与特别法的规定不一致时，适用特别法。据此，当配偶一方以夫妻的名义与第三人签署了出让不动产的协议，另一方起诉到人民法院要求确认该买卖合同无效时，很多法院都适用婚姻法的规定认定该代理行为有效，并依据《合同法》第107条规定，要求出让人承担继续履行的违约责任，并强制出让人办理不动产变更登记手续。

笔者认为，因无权处分而导致不动产善意取得是有着严格的限定条件的，《物权法》第106条第三项明确规定，依照法律规定应当登记的已经登记，才发生受让人取得该不动产所有权的法律后果。不动产的价值较大，且有时直接关系到权利人的基本生活问题，因此，仅以配偶一方签署的合同即要求强制履行不动产变更登记，显然违背了法律对不动产交易给予的特殊保护要求。从不动产善意取得制度的构成要件上看，只有在完成了不动产登记时，买受人才能够真正取得完整的物权，适用表见代理意味着受让人不仅不需要办理不动产登记手续，而且还免除了其查询登记簿的义务，如此，物权法为保护不动产权利人特别设置的两项重要措施，即异议登记和更正登记制度也都不具有了实际意义。无疑，如果人民法院仅以受让人签署的购房合同来对抗不动产的真正权利人，显然是混淆了物权法律关系与债权效力法律关系两者之间的区别。在不动产交易中，当事人之间物权变动的意思表示，不发生物权变动的法律效果，也就是说，无处分权人与受让人之间签署的协议，只有在完成登记手续后，才发生所有权的转移，否则仅产生债的关系，不发生不动产的善意取得，不得对抗不动产权利人收回标的物。此类案件人民法院应当依据《合同法》第107条规定，要求无处分权人承担赔偿损失等违约责任。进一步讲，凡不动产受让人依表见代理主张合同有效的，在尚未办理不动产变更登记前，均不适用不动产善意取得制度。唯有如此，才能最大限度地保护原权利人的合法权益。从法理上讲，婚姻法为旧法，物权法为新法，新法优于旧法，不应用婚姻法有关表见代理的规定取代不动产善意取得制度。