狭义无权代理人之责任区分——兼论《民法总则》第171条

韩 煦

（华东政法大学，上海 200333）

《合同法》第48条第1款规定了无权代理行为的效力，同时规定，该无权代理行为由行为人也就是无权代理人来承担责任。但是对具体的责任性质并没有明确进行区分。《民法总则》第171条第3款和第4款在《合同法》第48条第1款的基础上对无权代理人的责任进行了更为细致的规定，但是依然没有具体进行区分。因此，学界在无权代理人的责任方面进行了探讨。对无权代理人责任的探讨不仅仅是对无权代理人责任的明确，进而影响着相对人所得到的赔偿利益，对于相对人的保护具有很大意义。

一、代理人与传达人之区分

确立无权代理人责任的前提是构成无权代理，因此，首先就要确定该行为是否构成无权代理，进而就要对行为人的身份进行区分。代理人应具有代理的外观，该“外观”应能使得相对人认为行为人是代理人而不是其他人。如果行为人不具有能使得相对人信服的代理外观的话，不能将该行为人认定为是代理人，只能将其认定为传达人或者其他相关的人。

该外观表现为被代理人的授权、被代理人的委托等与被代理人有因的行为，并且相对人经过该外观进而判定行为人是被代理人的代理人。但是，若行为人并不具有此外观，则相对人无理由相信该行为人是他人的代理人，即使行为人的行为与相关事实有关，其也只能被认为是他人的传达人。

另外，代理人与传达人的区分还在于自由决定权方面。对于代理人而言，其可以在被代理人的授权范围内自由决定代理事宜，其自主性相对而言较大；但是传达人只能按照被传达人的想法实施，自己并没有自主决定权。

代理人与传达人的区分对行为人实施的行为效力具有重要的影响。若认定行为人属于代理人，则行为人实施的行为属于代理行为，并进而对代理的行为性质和效力进行判断。若认定行为人不属于代理人而属于传达人等，则行为人实施的行为完全属于他人的意思表示，应推定为该行为是他人的真实意思表示，并进而对第三人而言为有效的行为。故，在判断狭义无权代理行为中无权代理人的责任时，应首先确定实施该行为的行为人是否属于无权代理人。

二、表见代理的排除

判断属于无权代理行为后，应进而对无权代理行为的具体类型进行区分。无权代理行为分为狭义的无权代理和表见代理两种，虽都属于无权代理，但是两者的行为效果有很大区别。狭义的无权代理中若无权代理行为得到了被代理人的追认，则属于自始有效；若被代理人拒绝追认，则自始无效。但是作为另一种无权代理行为的表见代理，若行为满足表见代理的构成要件，则该行为有效，不受被代理人是否追认的影响。因此，在讨论无权代理人的责任时，还应该讨论一下是否构成表见代理，若构成表见代理，该无权代理行为在被代理人和相对人之间为有效，此时无权代理人只用向被代理人承担责任，而并不需要对相对人承担责任，因此，就不会发生后续责任性质的讨论。

表见代理和狭义无权代理的不同主要体现在构成要件上，表见代理在满足狭义的无权代理的要件之外，还有其他特定要件，该特定要件是区分两者的标准。表见代理的核心在于“表见”二字，因此，符合表见代理时一定要有能让相对人信服的 “权利外观”，并且该权利外观必须是可归责于被表见代理人，“权利外观”可能是未及时收回的授权文件或者是公司印章等等。同时作为相对人而言，需要是对表见代理的情形是善意且无过失的，只有如此，其才能成为表见代理所保护的对象，法律才会给予其优于被代理人的保护。

由于两者的法律后果不尽相同，因此需要在无权代理之下进一步区分，从而能够更准确地判断代理人的责任，给予该保护之人最大限度的保护。

三、被代理人行为对无权代理行为效力的影响

排除表见代理后的无权代理行为便属于狭义的无权代理，该行为的效力取决于被代理人的后续反应。被代理人的后续反应主要体现为三种形式：未作表示，追认和拒绝追认。

其中，未作表示的效力属于“未决的不生效”[1]，未决的不生效并不等于无效，无效属于确定的状态，而“未决的不生效”的状态并不确定，属于效力待定。未作表示可以将其理解为沉默，但是沉默除了法律规定或者是交易习惯，并不属于意思表示的形式。法律规定的情况包括《民法通则》第66条第1款的规定①《民法通则》第66条第1款：……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。。同时，还有一些当事人之间的交易习惯使得沉默可以被认为是意思表示的形式，除此以外，沉默并不认为是意思表示的形式，所以，除了法律规定的情形和交易习惯外，若被代理人无任何表示的话，应该认为该无权代理行为对被代理人不发生效力，处于“未决的不生效”。“未决的不生效”毕竟属于不确定的状态，相对人若想打破这种不确定便需要进行积极的行动。行动之一便是催告，相对人可以对被代理人进行催告，催告的结果也有三种形式：追认，拒绝追认和未作表示，但此时若被代理人一个月内未作表示，则被法律拟制为拒绝追认，因此，“未决的不生效”进而转化为两种形式：追认和拒绝追认。此外，针对善意的相对人，法律还赋予了第二种结束“未决”的形式：撤销权。其规定在“未决的不生效”期间，善意的相对人对该无权代理行为享有撤销权，行使之后，无权代理行为的效力得到确定，也终结了“未决”的状态。

另外一种便是追认，追认是被代理人对于无权代理行为的一种表示，表示对于无权代理行为的肯定。被代理人追认后，该行为属于自始有效，由被代理人承担法律后果。追认的形式包括明示和默示，其中明示属于被代理人明确表示同意，而默示则是通过行为来表明。

被代理人对于无权代理行为的态度还有一种方式——拒绝追认。但现行法律规范中并未对拒绝追认的具体形式进行详细规定，仅在《合同法》第48条第2款和《民法总则》第171条第2款中将相对人实施催告权后被代理人的未作表示视为拒绝追认。拒绝追认作为意思表示的一种，其既可以以明示的方式表明，也可以从被代理人的行为中进行推断。[2]如在法院中对相对人或者无权代理人的起诉行为等均可以认为属于拒绝追认。

因此，在区分无权代理人责任的性质之前，还要对被代理人得知无权代理行为后的表示做出判断。在上述分析后我们可以得出，未作表示最后可以通过相对人的积极行动得到被代理人的回应。因而实际上，无权代理行为的效果最后会归结于两种：追认和拒绝追认，善意相对人行使撤销权可以等同于拒绝追认的效果。因此，若被代理人追认，无权代理人对相对人不承担责任；反之，则无权代理人需要对相对人承担责任。

四、无权代理人责任的性质

对于无权代理人的责任，《合同法》第48条第1款仅规定由行为人负责，但是并没有具体说明责任的性质。同时，《民法总则》第171条第3款和第4款也对无权代理人的责任进行了更加细致的规定，但是也属于根据相对人对无权代理行为的认知情况进行的分析，并没有进而说明责任的性质问题。因此，对于该责任的性质需要进一步分析。

对此，学界就该责任性质进行了讨论。大概有以下五种学说：合同责任说、缔约过失责任说、侵权责任说、默示担保契约说和法定特别责任说。

（一）合同责任说

合同责任说主要的观点在于因无权代理所签订的合同被被代理人拒绝追认而无效后，无权代理人进而上升为该合同的当事人，对相对人承担继续履行或者违约责任。但是，该说存在一定的问题。有学者认为：合同相对人期望订立合同的对象和信赖的对象都是被代理人而非代理人，因此代理人也只是暂时代替被代理人来订立合同，并不应该被视为合同的当事人。[3]另外，从缔约关系角度来看，无权代理人是以被代理人的名义与合同相对人订立合同，他与相对人之间本质上并不存在缔约关系。[4]

因此，可以看出，就无权代理人与相对人之间的关系来看，对于相对人而言，无权代理人并不属于合同的缔约当事人，让其承担合同责任有失偏颇。

（二）缔约过失责任说

缔约过失责任说由德国学者耶林提出，其认为：在与相对人订立合同时，无权代理人便因无权代理行为而存在过失。同时，无权代理人从事无权代理行为违反了诚信原则，并在一定情况下会对相对人造成损失，符合缔约过失的构成要件。另外，若无权代理合同最后因被代理人拒绝追认而归为无效，相对人所受的损失为信赖利益的损失，对此有过失的无权代理人需要承担责任，该责任就是一种缔约过失责任。[5]

缔约过失责任说是把无权代理人放在一个缔约过失的角度中，将其责任固定在先合同义务中，同时，把对被代理人的主张进而以缔约过失的方式要求无权代理人来承担。该学说有一定的积极意义，但是，在确定时也要进一步考虑其适用的前提。首先要无权代理人存在过失，其次是相对人因为无权代理人的过失而受有损失，只有满足以上前提，对于相对人而言，才可以要求无权代理人来承担缔约过失责任。

（三）侵权责任说

侵权责任说是萨维尼等人提出，主张无权代理人应对善意的相对人承担侵权责任，但是其承担侵权责任存在一定的前提。前提之一便是代理人存在过错，这也就意味着如果相对人不能证明代理人存在过错或者代理人通过举证证明自己不存在过错，那无权代理人就会因此而免责，这种情况下，善意相对人受到的损失便不会得到保护。其次，承担侵权责任的前提是相对人必须是善意的，否则也不存在无权代理人侵权的问题。另外，对于侵权而言，侵权的客体是绝对权，而无权代理中所保护的权利并非绝对权。[6]

因此，对于侵权责任说我们要根据该说的条件进行细致分析。将具体案件事实与该说的条件相匹配进而判断。若该事实的前提和条件与侵权责任说相匹配，进而可以主张侵权责任说，若不匹配，则无法适用侵权责任说。

（四）默示担保契约说

该说认为在无权代理行为中无权代理人既以被代理人名义与相对人订立了合同，又以自己名义与相对人订立了担保合同履行的从契约（默示契约）。[7]该说将无权代理人对相对人的责任归结于默示担保契约责任，但是仍存在一定的问题。“从契约”纯粹是法律抽象之拟制，过于拟制化，不完全符合当事人的真实意志。同时，从契约具有从属性，其以主契约的存在为前提。若主契约由于被代理人拒绝追认而归于无效，那从契约也不可能会独立存在。[8]

因此，作为默示担保契约的从契约是以主契约的存在为前提的，主契约都不存在，那从契约实际上也没有存在的意义。

（五）法定特别责任说

该说是目前学界的通说，主要观点是在狭义无权代理中无权代理人对相对人承担的责任属于法律特别规定的责任。该说存在一定的优势，即不以无权代理人的过错作为其对相对人承担责任的前提，对相对人而言是一种很大程度的保护。同时，由于无权代理人承担的责任属于法律的特别规定，因此对其的要求更为严格，无权代理人在此种情况下会更加谨慎地审视自己的行为，对自己的代理行为负责。但是，该说也会存在一定的问题。实际上，法律上的任何问题都能以法律规定的方式进行规定，法律责任的概念过于宽泛。同时，该法律特别责任的具体法律依据并不明确。[9]

因此，虽然法定特别责任说属于目前的通说，但是并不是十分完善，仍然存在一定的解释空间。

综上可知，针对无权代理人对相对人的责任而言，虽然存在五种学说，但是该五种学说中的一些学说有自己的优势，同时也会存在一定的不足。对于无权代理人对相对人责任的选择，我认为属于学理争议，并不影响无权代理人对责任的承担。同时无论采取何种学说，都要根据具体案件事实，而不能仅仅依据学理观点来判断。

五、相对人所获赔偿之内容

上述的学说争议仅仅是学理分析，实际上对于相对人的保护而言意义甚微。对于相对人而言，对其最大力度的保护应是损害赔偿。但是我国《合同法》第48条第1款并没有规定应对相对人进行何种赔偿，同时《民法总则》第171条第3款和第4款也对于无权代理人的赔偿内容规定的不是十分明确，因此，需要具体讨论一下在狭义无权代理中，无权代理人对相对人赔偿的内容，从而更好地保护相对人的利益。

对于无权代理人对相对人的赔偿，应根据具体情形进行分析，从相对人和无权代理人两方的角度，平衡双方的利益。对于损害赔偿的内容，目前存在四种主张，第一，履行利益，指相对人在无权代理行为有效时，其根据合同可以获得的利益；第二，信赖利益，指相对人因相信无权代理行为有效而因此受到的消极利益损失；第三，相对人对于信赖利益和履行利益两者均可主张，但其所主张的信赖利益不得大于履行利益；第四，根据无权代理人对无权代理行为的主观认知情况具体分析，若无权代理人对无权代理行为是不知道且不应当知道的，那么其仅赔偿相对人信赖利益即可；但若其对无权代理行为是明知或者应当知道的，则要赔偿相对人履行利益。[10]

对于以上的主张，我更赞同第四种。第四种根据无权代理人对无权代理行为的主观状态不同进行区分，从而确定不同的赔偿内容。既保障了相对人的利益，同时又在一定程度上对于无权代理人有了一定的保护，平衡了无权代理行为中双方的共同利益，更好地符合了无权代理行为下利益保护的目的。

六、对《民法总则》第171条第3款、第4款之解释

根据对以上内容的分析，我们可以得知，在无权代理中，无权代理人对相对人赔偿的内容应该兼顾无权代理人和相对人双方的利益，应该考虑双方对无权代理行为的主观认知状态。但是《民法总则》第171条第3款和第4款对于无权代理人的赔偿内容而言，并不明确。对于第3款而言，仅规定对于善意的相对人，其可以要求无权代理人履行债务或者就受到的损失主张赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。该规定前半句是要求无权代理人履行合同上的责任，履行债务即承受的是履行利益的赔偿，但是后半句在主张赔偿时，却规定赔偿范围不得超过追认时相对人所能获得的利益，这又体现了赔偿的内容是信赖利益。因此，对于无权代理人对相对人的赔偿内容，《民法总则》现行规定并不是十分明确，需要进一步进行解释。

通过上述对赔偿内容的分析，我认为，在对于《民法总则》第171条第3款和第4款的解释中，也要分别区分无权代理人和相对人双方对于无权代理行为的主观认知程度。第171条第3款是相对人对无权代理行为主观上为善意的情形，而第4款则是相对人主观对无权代理行为并非善意的情形。既然已经对相对人的主观情形进行了区分，那接下来就要进而对无权代理人的主观状态进行区分。

对于《民法总则》第171条第3款，前提是相对人为善意，因此，要进而对无权代理人对无权代理行为的认知程度进行区分。若无权代理人对无权代理行为是明知或者应知的，则其对相对人承担的责任就应该属于履行利益损失，从而尽可能得保护善意相对人的利益；但是若无权代理人对于无权代理行为是不知的，他在此行为中便不存在可归责性，因而在这种情况下，仍然让其承担履行利益赔偿有失公允，因此，应当进而转为信赖利益的赔偿，赔偿善意相对人因信赖将来可能发生的合同行为而造成的损失。

而对于第171条第4款，是在相对人并非善意的前提下无权代理人对相对人赔偿的承担。在此情形下，该款规定要按照双方的过错程度来承担责任。实际上，该款不需要再对无权代理人的主观状态进行区分，按照过错承担责任已经包含了无权代理人对无权代理行为主观认知的判断。若无权代理人是善意的，那么他在此条款中的过错为零，因此，应由恶意的相对人承担全部责任；若无权代理人自身也非善意，则要按照过错程度与恶意的相对人共同承担责任。

七、结语

对于无权代理人而言，其对相对人承担的责任要根据不同情形具体区分。首先，承担责任的前提应该构成代理，要根据代理的特征去进行判断，排除传达的可能。其次，由于无权代理两种形式的法律后果不同，因此在确定无权代理人的责任时还应该先排除表见代理。与此同时，构成无权代理行为后，被代理人对于无权代理行为的反应对该行为的效力有很大的影响，因此应该准确分析被代理人是否追认，同时根据具体事实判断行为的形式，既考虑明示也要考虑默示。同时，即使学界对无权代理人对相对人承担责任的性质存在很大争议，但是责任的性质应该依据具体事实进行判断，并且，对责任性质的争议并不会影响到无权代理人对相对人责任的承担，但是对于赔偿的内容要同时兼顾无权代理人和相对人双方的利益，在现今《民法总则》第171条已经对相对人主观状态进行区分的前提下，再依据善意相对人的情形对无权代理人的主观状态进行区分，从而更好地维护双方的利益。