论夫妻一方婚后所得财产性知识产权的归属

张学军

(浙江工商大学法学院，杭州310018)

一、问题的提出

20世纪80年代，我国先后通过了《商标法》《专利法》《著作权法》。依据相关规定，夫妻一方可以对婚姻关系存续期间自行设计或委托他人设计的商标，申请取得“注册商标专用权”;夫妻一方可以对婚姻关系存续期间完成的非职务“发明创造”，申请取得“专利权”;夫妻一方可以对婚姻关系存续期间完成的非“职务作品”，自动取得“著作权”。该方获得的权利可被统称为“夫妻一方婚后所得知识产权”，取得权利的夫妻一方可被称为“取得方配偶”，其配偶可被称为“非取得方配偶”。依修改之后的知识产权法，情况依然如此。

1993年至本世纪初，“夫妻一方婚后所得知识产权”愈来愈清晰地得到夫妻法定财产制的调整。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(1993年11月3日颁布)(以下简称1993年《财产分割意见》)第2条第3项规定，“夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，为夫妻共同财产，包括……(三)一方或双方由知识产权取得的经济利益”。2001年修正的《婚姻法》(以下简称现行《婚姻法》)第17条第1款第3项与上述规定基本相同。不过，它们并未明确规定“夫妻一方婚后所得知识产权”是否系“夫妻共同财产”(1980年《婚姻法》第13条第1款;现行《婚姻法》第17条第1款第5项、第18条第5项)。2004年，上述模糊被根除。“最高人民法院民事审判第一庭”借“理解与适用”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》(以下简称为《婚姻法解释(二)》)(2003年12月25日公布)第12条之机，明确宣告“婚姻关系存续期间一方取得的知识产权权利本身归一方专有”。［1］122-123“最高人民法院民事审判第一庭”的立场在很大程度上代表着最高人民法院的立场当无疑问。因此，该立场应具有“准司法解释”的地位。

近期，一些学者对“夫妻一方婚后所得知识产权”归取得方配偶单独享有提出质疑。质疑有间接和直接之分。前者认为，知识产权“所生的经济利益，无论是现实经济利益，还是期待经济利益”(后者即“在婚姻关系存续期间，夫妻一方就其作品尚未与他人订立使用合同，该项知识产权的经济利益”)(笔者认为，该利益“仅为一种指望”(just an expectancy)［2］，并非“期待权”)，均“属于夫妻双方共同所有”。［3］后者认为，立法机关对待“婚姻关系存续期间取得”的“著作财产权”“专利权”(被认为“不存在人格权(精神权利)”)、“商标权”“应当像对待物权一样”，认定为“夫妻共有”。［4］两类质疑言之成理、富有启示，但在论证上似尚需深入、系统。

笔者认为，我国法定夫妻财产制应该规定，夫妻一方婚后所得注册商标专用权、著作财产权、专利财产权(它们可被统称“夫妻一方婚后所得财产性知识产权”)属夫妻共同财产。本文拟对这一立场进行论证。不足之处，请方家指正。

二、根本属性:财产

“最高人民法院民事审判第一庭”指出，“知识产权”“既是一种财产权，也是一种人身权，具有很强的人身性，与人身密不可分”;例如，“作者的配偶无权在作者自己的著作中署名，也无权决定作品是否发表”。［1］122-123简言之，知识产权具有双重属性。它构成“知识产权”归取得方配偶单独享有的理由之一。①伦敦经济政治学院学者布拉德利(Bradley)指出，1920年瑞典婚姻法规定的夫妻法定财产制是迟延共同制。它规定，“诸如著作权、工业事故赔偿金等具有人身属性的权利，被排除在分割之列。”(D．Bradley，Marriage，Family，Property and Inheritance in Swedish Law，39 International and Comparative Law Quarterly 370，1990，375．)北欧其他国家也是如此。Anders Agel，Is There One System of Family Law in the Nordic Countries?3 European Journal of Law Reform 313，2001(3):325．然而，这一理由不能成立。

(一)注册商标专用权是纯粹的财产权

一般认为，“知识产权”包括著作权、专利权、商标权。然而，商标权并不包括“人身权”。这是因为，《继承法》第3条第6项明确规定，“遗产是共同死亡时遗留的个人合法财产，包括……(六)公民的著作权、专利权中的财产权利”。很显然，商标权非由“财产权利”和“人身权利”构成。

(二)著作权、专利权中的人身权和财产权可以分离

从比较法学而言，德国、奥地利著作权法的理论基础是“一元论”，即“著作权的财产权与人身权不能分离，也不能转让”;法国、瑞士著作权法的理论基础是“二元论”，即“著作权的财产权可以与人身权分离，因而可以转让”。［5］我国《著作权法》的理论基础是“二元论”。这是因为，现行《著作权法》第10条第1款明确规定，“著作权包括下列人身权和财产权……”;第2款明确规定，“著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利……”;第3款明确规定，“著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利……”。简言之，著作权系著作财产权和著作人身权机械的联合体，而非有机的统一体。

专利财产权和专利人身权(《专利权法》第17条第1款①有的学者认为，现行《专利权法》第17条第1款规定的权利，虽“显然具有人身属性，但它并不是专利权的内容。”吴汉东主编:《知识产权法》，北京大学出版社1998年版，第195页。不过，《继承法》第3条第6项暗示，专利权包括专利人身权。)也可以分离。这是因为，《专利权法》第10条第1款规定，“专利权可以转让”(“专利权”实为“专利财产权”);第12条规定，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同……”。

(三)“财产性知识产权”本身属“财产”

1．“财产”的内涵和外延。在论证“财产性知识产权”是否属法定夫妻财产制所称的“财产”之前，有必要弄清后者的内涵和外延。其内涵(即“本质属性”)有二:(1)财产是“权利的总和”。德国著名民法学家拉伦茨指出，“财产”是“各种权利的总和”。［6］410我国法定夫妻财产制规定的“财产”也是如此。这是因为，①它不包括债务而仅指权利。1993年《财产分割意见》将“夫妻共同财产”(第2、3、4、5条)与“夫妻共同债务”和夫妻个人债务(第17条)明确区分开来;现行《婚姻法》将“夫妻共同所有的财产”(第17条第1款、2款)与夫妻共同债务(第41条)明确区分开来。很显然，“夫妻共同债务”不属“夫妻共同财产”。②在美国，“从布莱克斯通理论演变而来的传统财产概念认为，只有拥有物理上的存在、可对其实施绝对控制和管理的东西才是财产。”“工业革命”之后，“法院开始认为，诸如商誉、商业秘密、采矿权等无实体的、无形的东西也应列入财产概念、获得法律保护。”Carole S．Gailor and Meredith J．McGill，The Equitable Distribution of Professional Degrees upon Divorce in North Carolina，10 Campbell Law Review 69，1987，75-76。它不单指各项具体的权利。依现行《婚姻法》第17条第1款，夫妻共同财产由“婚姻关系存续期间所得”全部权利构成;依现行《婚姻法》第18条，“夫妻一方的财产”由全部权利构成。(2)财产具有“金钱价值”。拉伦茨指出，“在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱”的“权利才属于财产”。［6］410我国法定夫妻财产制规定的“财产”也是如此。这是因为，《婚姻法》第17条第1款第1至4项和第18条第1至4项列举的财产、《婚姻法解释(二)》第11条列举的“其他应当归共同所有的财产”，无疑具有金钱价值。“财产”的外延比较广泛。拉伦茨指出，“无体财产权、物权和债权，如果它们在一般情况具有金钱上的价值时”均属于“财产”。［6］410-411在美国，以有体物为客体的所有权、以无体物为客体的权利也属于财产②(其中包括著作权③1988年，美国加州律师尼姆(Nimmer)指出，“著作权是无体的权利”。David Nimmer，Copyright Ownership by the Marital Community:Evaluating Worth，36 UCLA Law Review 383，December 1988，391。)。我国法定夫妻财产制规定的“财产”基本上也是如此:夫妻共同财产既包括所有权，也包括债权(《婚姻法解释(二)》第11条第3项规定，“婚姻关系存续期间”，“男女双方”“应当取得的养老保险金、破产安置补助费”属夫妻共同财产)。而且，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定，“个人”“取得土地使用权”。因此，夫妻共同财产可以包括“建设用地使用权”;《物权法》第128条规定，“土地承包经营权”可以“转让”。因此，夫妻共同财产可以包括“土地承包经营权”。地役权可以附属于上述两种用益物权。因此，夫妻共同财产可以包括“地役权”。

2．财产性知识产权属“财产”。财产性知识产权属“财产”。其理由是:(1)它们系“权利”。这是不证自明的。(2)它们具有金钱价值。现行《著作权法》第10条第2款规定，“著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”;第10条第3款规定，“著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”现行《专利法》第12条规定，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费……”。专利权人转让专利权当然可以获得报酬。现行《商标法》第39条第1款规定，“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请……”;第40条第2款规定，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标……”。双方当事人当然可以约定报酬(参见《物权法》第227条第2款)。而且，《物权法》第223条第5项规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质……(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”。

既然“财产性知识产权”本身属财产，夫妻一方婚后所得的它们，就可以像“工资、奖金”或“生产、经营的收益”(准确地说应为上述物品的“所有权”)一样，被确定归夫妻共同享有。

(四)某些“人身权”可以许可他人使用或转让

依《民法通则》第99条第1款之规定，公民可以许可他人出于“商业目的”(例如，“为他人的产品做广告”)［7］90使用自己的“姓名”。第2款规定，“企业法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权……依法转让自己的名称。”依《民法通则》第100条之规定，公民可以许可他人“以赢利为目的”使用自己的“肖像”。现行《合伙企业法》第16条第1款规定，合伙人“也可以用劳务出资”。其中“劳务”可以体现名誉权、荣誉权。

既然某些人身权可以被许可使用或转让，著作权、专利权包含“人身权”就不成为它必须归夫妻一方享有的理由。

三、取得根源:凝结着夫妻双方的劳动

“最高人民法院民事审判第一庭”指出，“作者的手稿、字画、设计稿”等“属于夫妻一方的精神财富”;［1］123例如，“一幅画”“由创作者构思、安排，运用技法通过笔墨、颜料以线条、色彩、图形、笔画的形式产生于纸、绢、布等有形的物质载体之上，以此反映作者的创作意图。”［1］124很显然，所谓“精神财富”，是指凝结或体现取得方配偶创造性劳动(即“脑力劳动”①中共黑龙江省委党校副教授张青松指出，“体(力)劳(动)生产主要是指物质生产(如工农业的粮食布匹机器生产)，脑(力)劳(动)生产则是指精神生产(主要是科学文化生产)。”张青松:《脑力劳动及其价值的哲学定位》，载《理论探讨》，2001年第4期。)的事物。

夫妻一方自行创作与从事农业生产非常类似。主要表现在:①在性质上均属事实行为;②在美国，也有类似的立场。有的学者指出，“知识产权是对表示出来的思想享有的一系列权利。它是源自脑力劳动的财产。尽管大多数其他财产完全可以分割，但知识产权是独特的财产，应被区别对待。”Kristen B．Prout，Intellectual Property Distribution in divorce Settlements，18 Wuinnipiac Probate Law Journal 160，2004，168-169．在后果上均导致权利的发生;③在可替代性上所耗费的劳动均可用来从事其他雇佣劳动(包括职务创作、职务发明)而获得“工资、奖金”(依现行《婚姻法》第17条第1款第1项，它们“归夫妻共同所有”);④在价值上劳动产品均有交换价值;⑤在组织方式上均以个体为单位。因此，两类劳动取得的财产应被同等对待。然而，仅仅因为非职务作品凝结着作者的脑力劳动，著作财产权就被排除在夫妻共同财产之外。

“知识产权”凝结着取得方配偶的脑力劳动，构成夫妻一方婚后所得财产性知识产权归其单独享有的另一理由。②然而，这一理由也不成立。

(一)“脑力劳动”和“体力劳动”之间并无本质区别

劳动主要分为脑力劳动、体力劳动。它们之间并无本质区别。主要表现在:(1)在构成上交叉。“任何劳动总是体力与脑力不同程度地同时支出。区别只在于体力支出多些还是脑力支出多些”。［8］(2)在结果上相同。脑力劳动的结果有的相同或类似(例如，发明创造相同)，有的差异较大。体力劳动的产品有的相同或类似，有的差异较大(例如，某个体工商户生产的手工艺品或某农户生产的水果与众不同。其实，两户只有在产品方面做到“人无我有、人有我精”，才能立于不败之地)。(3)在交换法则上相同。有形的物质产品体现的是体力劳动。无形的精神产品(例如科研成果、作品)(当然它们有载体)体现的是脑力劳动。它们进入市场时都要按照价值规律进行交换。［9］(4)在不可或缺上相同。目前，我国生产力发展水平参差不齐，农业经济、工业经济、知识经济并存。在前两个领域，体力劳动占主导地位，在最后一个领域，脑力劳动占主导地位。对经济社会的生存、发展而言，两类劳动均不可或缺。［10］(5)在可购买性上相同。无论是体力劳动，还是脑力劳动，均可通过劳动合同从市场购得;劳动的产品(例如职务发明)均归雇主。(6)在认可性上相同。党的十六大报告指出，“不论是体力劳动还是脑力劳动……都应该得到承认和尊重”。总之，应揭开脑力劳动的面纱。

目前，依现行《著作权法》第11条第3款之规定，职务作品的著作权属于雇主。依现行《专利权法》第6条第1款之规定，职务发明创造的专利权属于单位。很显然，劳动属性与劳动成果的归属之间并无必然的联系。既然如此，就不能因为某一成果系夫妻一方脑力劳动的结果，就确定归该方享有。

(二)知识产权凝结的脑力劳动不尽相同

《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”现行《专利法》第22条第1款规定，“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”;第23条第2款规定，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”现行《商标法》第9条第1款规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”基于上述规定可以得出如下结论:在所需创造性上，获得发明专利权、实用新型专利权要求最高，获得外观设计专利权要求次之，获得商标权要求更次之，获得著作权要求最低。①美国德克萨斯技术大学法学教授柯克兰(Cochran)指出，“获得著作权保护所需的创造性是极少的，而获得专利权则需要重大的新颖性、实用性、非明显性。”J．Wesley Cochran，It Takes Two to Tango!:Problems with Community Property Ownership of Copyrights and Patents in Texas，58 Baylor Law Review 407，Spring，2006，431．

还应指出，“商标”若由受托人设计，商标专用权则未凝结商标专用权人的脑力劳动。

(三)丈夫一方婚后所得财产性知识产权由夫妻共同劳动所得

首先阐述夫妻所得共同制的本质或根本特征。1979年，美国联邦最高法院法官斯图尔特(Stewart)指出，“夫妻共同财产制的基本原理是，夫妻系婚姻的平等合伙人”;“夫妻任何一方均被认为对婚姻企业(marital enterprise)做出同等的贡献，因此夫妻任何一方平等地分享婚姻企业的财产”;②Hisquierdo v．Hisquierdo，439 U．S．572，Supreme Court of United States，January 22，1979．“一般而言，夫妻任何一方劳动所得的财产，‘无论对方是否做出直接贡献、所有权权属如何’，均属夫妻共同财产，但夫妻另有约定的除外。无论夫妻双方在婚姻中如何分工或是否只有夫妻一方在形式上‘赚得’财产，夫妻双方都被认为对财产取得做出了同等的贡献。”③Hisquierdo v．Hisquierdo，439 U．S．572，Supreme Court of United States，January 22，1979．还应指出，夫妻一方取得的财产，包括基于脑力劳动取得的财产。1939年，美国联邦第十巡回法院法官菲利浦(Philips)指出，“夫妻共同财产制的根本假定是:在婚姻关系存续期间基于任何一方的辛勤劳动(toil)、天才(talent)、其他有益的才能(productive faculty)所获任何财产，均为共同财产。”④Hammond v．Commissioner，106 F．2d 420，United States Court of Appeals for the Tenth Circuit，August 30，1939．1971年，英国法律委员会指出，“分别财产制未考虑以下事实:婚姻是合伙的一种形式，夫妻双方各自以不同的方式对婚姻作出贡献，各方的贡献对于家庭幸福和社会同等重要。”［11］1491975年，加拿大法律改革委员会指出，“夫妻共同财产这一概念建立在如下假定之上:婚姻除具有其他特征之外还具有经济合伙的特征。夫妻共同体拥有各方配偶各自的天才(talents)和努力。基于它们获得的任何事物均作为共同体财产由夫妻双方共同享有，即属于夫妻双方。”［11］1551984年，苏格兰法律改革委员会也指出，“依大多数‘所得共同制’，成为共同财产的唯一财产是夫妻双方在婚姻关系存续期间获得(但赠与或继承除外)的财产。在婚姻关系因死亡或离婚而终止时，通常均等分割夫妻共同财产，夫妻双方至少对某些债务连带负责。该制度的优点是表达出婚姻系一平等合伙的思想，缺点是复杂和僵硬”。［12］6总之，夫妻所得共同制的本质是，在名义上由夫妻一方在婚姻关系存续期间通过脑力劳动或体力劳动所得的财产，归夫妻双方(迟延共同财产制也建立在这一价值判断之上［13］)。

那么，为什么说它由夫妻共同取得呢?英国学者(Simon)指出，“丈夫只有凭借夫妻间分工的力量才能获得收入、积累财产。妻子花费整个青年时期和中年早期养育子女、照料家庭;丈夫因此获得了解放，可以从事经济活动。如果妻子不扮演自己的角色，丈夫就不能扮演自己的角色。雄鸟之所以能够营私，恰恰是因其无需花费大量时间守护幼鸟(sit on birds)。”［11］148美国诺瓦东南大学法学副教授坤达瓦拉(Kundawala)指出，“夫妻共同财产制度存在的目的是，以经济手段承认家庭主妇方配偶所做的贡献、将其置于与工作方配偶平等的地位之上。夫妻共同财产制的理论基础是，婚姻共同体系夫妻之间的合伙。在合伙中，夫妻应当平等地享有所积累的财富，这是因为夫妻双方使一方取得财产变成可能。”［14］总之，若没有配偶一方的家务劳动，另一方的社会劳动就难以甚或无法进行。

新中国也承认，在名义上由一方劳动所得的财产实为夫妻双方共同取得这一价值判断。依1950年《婚姻法》第10条之规定，“夫妻劳动所得的财产”归夫妻共同所有。所谓“劳动”包括家务劳动。《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》(1950年4月14日)明确指出，“妻照料家务抚育子女的劳动，应该看作与夫从事于获取生活资料的劳动有同等价值的劳动;因而夫的劳动所得的财产，应视为夫妻共同劳动所得的财产”。［15］64而且，脑力劳动并未排除在“获取生活资料的劳动”之外。因此，丈夫一方婚后所得财产性知识产权由夫妻共同劳动取得。

还应指出，“双职工婚”与主妇婚应同等对待。这是因为，在“双职工婚”中，无论在农村①“ 调查结果显示，在农村女性往往自愿地承担了过多的家务劳动”。张学东、江红芳、张红霞:《社会性别视角下农村妇女的家庭生活困境——以河北省为例》，载《石家庄学院学报》，2012年第1期。还是在城镇②在城镇，“妇女处于弱赚钱能力地位的情况要多于男性，所以导致妇女在家庭中要承担更多的家务劳动”;“即使妻子的赚钱能力强于丈夫，妇女在家庭中仍然比丈夫承担更多的家务劳动”。付光伟:《城镇正规就业女性家务劳动与工作收入关系研究》，载《山东女子学院学报》，2012年第2期。，也无论是在过去还是现在，妻子通常既从事获取生活资料的劳动，又全部或主要承担家务劳动。其总劳动绝不比专职家庭主妇少。还因为，有的丈夫依靠妻子的劳动所得生存。③美国学者特雷费森(Amanda Trefethen)指出，“人们可以轻易地设想出这样的场景:非作者方配偶(nonauthorspouse)是养家糊口者。其收入和努力(effort)使得未承担养家糊口职责的作者方配偶有创作的机会和自由。”Amanda Trefethen，Marital Property:Review:Copyright as Community Property，11 Journal of Contemporary Legal Issues 256，2000，260．

四、适当补救:财产性知识产权准共同所有

“最高人民法院民事审判第一庭”指出，“由知识产权取得的经济利益，则属于夫妻共同财产。因为这些知识产权的获得是在婚姻关系存续期间，离不开夫妻一方的支持和帮助”;在知识产权尚未带来经济利益就离婚的情况下，“对其配偶在共同生活中付出的劳动，可从其他财产中给予适当补偿、照顾。”［1］124很显然，它一方面承认夫妻一方(主要是男方)婚后“所得”财产性知识产权凝结着夫妻双方的劳动(在这一问题上它与“中央人民政府法制委员会”并无不同);另一方面认为，非取得方配偶的劳动已经通过共有“知识产权的收益”(其实质是取得方配偶以收益的50%补偿非取得方配偶的劳动)，或将要通过多分得其他共同财产的方式得到救济。简言之，即使不归夫妻双方共同享有，也实现了公平。

之所以说“知识产权的收益”“归夫妻共同所有”在实质上属救济，是因为:(1)它不应属于夫妻共同财产。首先，阐述标准。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(三)》(2011年7月4日)第5条规定，“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”最高人民法院认为，“孳息”包括“天然孳息”(“依照物的自然性质而产生的收益物”)和“法定孳息”(“依照法律规定产生的收益物”);“自然增值”即“因通货膨胀或市场行情的变化而致”的增值。［16］96-97既然“自然增值”属夫妻个人财产，原价部分(例如，出售原购入价为5000元的物品获得价款9000元。5000元即为“原价部分”，4000即为“自然增值”部分)就属个人财产。此外，《合同法》第130条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”价款当然归出卖人所有。其次，阐述“知识产权的收益”之属性。因被许可使用而带来的收益属准“法定孳息”。《物权法》第39条规定的“收益”权，包括收取“法定孳息”的权利。“法定孳息”“如赁屋收租，贷钱吃息”。［17］154其实质是所有人将“使用权”转让给他人所获得的对价。①王利明先生指出，“在扩大的经营规模条件下”，“所有者不需要而且也不可能自己去直接占有、使用财产，他可以按照自己的意志把具体的占有和使用权能转让给他人。”王利明:《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第264页。其实，租、息也是转让使用权的对价。知识产权人许可他人使用财产性知识产权所获的“收益”与“法定孳息”非常类似。主要表现在:①权利人不使用;②在美国，“大多数法院将提高的收入能力(enhanced earning capacity)和学位(educational degrees)排除在婚姻财产之外”。Alicia Brokars Kelly，The Marital Partnership Pretense and Career Assets:The Ascendancy of Self Over the Marital Community，81 Boston University Law Review 59，Februray，2001，79．不过，1983年，美国密歇根州上诉法院认为，法学学位是婚姻财产。Woodworth v．Woodworth，337 N．W．2d 332(Mich．Ct．App．1983)．1985年，纽约上诉法院认为，学位是需被衡平分割的婚姻财产。O'Brien v．O'Brien，N．E．2d 712(N．Y．1985)．“美国著名人力资本理论家帕克曼(Allen Parkman)”“认为，在通常情况下，对夫妻一方人力资本所做的投资是‘非本质的’(non-essential)，因此在性质上是举债融资(debt financing)(即介入资金)，而非股票融资(equity financing)(系投资者自己或关系密切的伙伴之资源)。衡平请求权‘给投资者提供一部分企业所得的利润(若有的话)’，债权请求权‘给出借人提供的是偿还，使用借款的企业是否盈利在所不问’。”“帕克曼认为，判断支援方配偶(supporting spouse)享有的是债权请求权还是衡平分割请求权的关键是，是否具有其他融资渠道。换言之，投资是本质的(即如果没有配偶的支援，就没有投资)，还是由于配偶能够从其他渠道(或许是一个借款机构)获得资源，所以‘即使没有配偶的支援，也能获得教育’。帕克曼的结论是，由于存续其他资金来源，例如教育贷款，所以支援方配偶的贡献是‘非本质的’。”Alicia Brokars Kelly，The Marital Partnership Pretense and Career Assets:The Ascendancy of Self Over the Marital Community，81 Boston University Law Review 59，Februray，2001，102-103．美国有些州试图提供救济。救济措施是:(1)多分“婚姻财产”法。“法院将支援方配偶的劳动和牺牲作为分割其他婚姻财产的考虑因素”;(2)“传统的离婚后扶养费”法(Traditional alimony)。“法院将支援方配偶的劳动和牺牲作为核算离婚后扶养费的考虑因素”;(3)“恢复性的离婚后扶养费”法(rehabilitative alimony)。“支援方配偶通过接受部分由对方配偶资助的再培训或教育，获得自立的机会”;(4)“补偿(reimbursement)直接的财产贡献”法。即补偿“学费、书费、其他费用”;(5)“补偿”“成本”法。除了返还“学费、书费、其他费用”之外，还返还“生活费”;(6)“补偿”“机会成本”(opportunity cost)法。法院在确定补偿金数额时，不仅考虑经济贡献，而且在可行的范围内考虑社会贡献(social contribution)．Alicia Brokars Kelly，The Marital Partnership Pretense and Career Assets:The Ascendancy of Self Over the Marital Community，81 Boston University Law Review 59，Februray，2001，105-106．他人使用;③他人使用系出于权利人的意思;④他人使用是付出代价的原因。此外，知识产权人转让财产性知识产权所获的收益与价款非常类似。主要表现在:①转让人丧失权利;②受让人继受取得权利;③受让人取得权利与付出代价之间具有因果关系。因此，前者可称为准“价款”。很显然，它们不应“归夫妻共同所有”。(2)婚姻关系存续期间“归夫妻共同所有”与离婚后的补偿是对应的;(3)知识产权的收益归夫妻共有与另一方的“支持和帮助”具有因果关系。

于是，妻子的家务劳动被相应分为协助丈夫取得知识产权的、协助丈夫取得其他权利的两类;后者能够构成在名义上丈夫所得的财产归夫妻共同所有的根据;前者只能构成获得法定救济的根据(在原理上与《婚姻法》第40条、美国一些州处理妻子帮助丈夫获得学位之后离婚的案件完全相同②。

妻子的家务劳动已获补偿或将获补偿是“知识产权”归取得方配偶“一方专有”的第三个理由。然而，这一理由也不成立。

(一)专职家庭主妇的家务劳动构成夫妻共同取得丈夫所得财产的依据

“中央人民政府法制委员会”明确指出，“夫妻对于这种就家庭财产‘有平等的所有权’”“就是要使夫妻间无论在形式上或实际上都能真正平等地共同所有”“夫妻婚后共同生活时所得的财产”(它包括“夫妻劳动所得的财产”、“夫妻双方或一方在此期间依法所得的财产”、“夫妻双方或一方在此期间依法所得的赠与的财产”三种)。［15］64-65也就是说，“夫的劳动所得”“应视为夫妻共同劳动所得”作为一个法律事实引起的法律后果是，夫妻共同所有名义上为丈夫所得的财产。1980年婚姻法①全国人大常委会法制委员会副主任武新宇所作《关于＜中华人民共和国婚姻法(修改草案)＞的说明》(1980年9月2日在第五届全国人大第三次会议上)未涉及这一问题。该说明载刘素萍主编:《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年版，第8-11页。、现行《婚姻法》并未变更上述立场。②全国人大法律委员会在九届人大常委会第18、19、21次会议上向全国人大常委会所作的报告也未涉及这一问题。这些报告载王胜明、孙礼海:《<中华人民共和国婚姻法>修改立法资料选》，法律出版社2001年版，第4-21页。因此，丈夫婚后“所得”财产性知识产权，应归夫妻共同所有。

(二)在婚姻关系存续期间对妻子的补偿并不妥当

在婚姻关系存续期间，以“知识产权的收益”“归夫妻共同所有”补偿非取得方配偶的劳动，存在以下问题:(1)在取得方配偶的知识产权未带来收益的情况下(这很常见③在美国，“据估计，所获收入低于成本的专利占97%。”Allan Woodworth，Comment:Divorcing Ideas，43 McGeorge Law Review 487，2012，509．中国的情况与之类似。例如，相当比例的学术专著作者需缴纳出版补助。)，非取得方配偶的劳动未获补偿;(2)在取得方配偶的知识产权虽带来收益但不足以弥补非取得方配偶的劳动(即其市场价值④在“经济欠发达”的“哈尔滨”，“住家保姆的月工资”于“2010年”为“1300-1500元”，而且“在用户家里吃、住、用等日常开销免费”。许婕:《“保姆荒”的女性主义经济学分析》，载《学术交流》，2011年第7期。。其实，该方可能还有间接损失，即假若从事其他劳动可能会取得更多收入，该项收入超过劳动的市场价值之部分)之情况下，非取得方配偶的劳动未获充分补偿;(3)在取得方配偶的知识产权带来的“收益”，超过非取得方配偶劳动的市场价值(甚或与间接损失之和)之情况下，非取得方配偶的劳动获得了过高补偿。

(三)在离婚时对妻子的补偿也不妥当

在知识产权尚未带来收益就离婚时，以多分夫妻共同财产(1993年《财产分割意见》第15条规定，“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。”)补偿非取得方配偶的劳动，存在以下问题:(1)在“夫妻共同财产”不存在的情况下，非取得方配偶的劳动未获得补偿;(2)在“夫妻共同财产”不足以弥补非取得方配偶的劳动之情况下，非取得方配偶的劳动未获得充分的补偿。

五、社会效果:总体更好

立法是利益衡量的产物。良法会产生积极的社会效果，恶法会产生消极的社会效果。那么，夫妻一方婚后所得财产性知识产权归夫妻共同享有产生的社会效果好，还是归取得方配偶单独享有、非取得方配偶获得一定的补偿产生的社会效果好呢?答案是总体上看前者更好。

(一)它不会损害夫妻一方的积极性

现行《著作权法》的立法目的包括“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明的作品的创作”(第1条);现行《专利法》的立法目的包括“鼓励发明创作”(第1条);现行《商标法》的立法目的包括“保护商标专用权”(第1条)。鉴于仅“商标注册人”而非实际使用人享有注册商标专用权，该目的无疑含有“鼓励”自然人申请商标注册的含义。

它归夫妻共同享有不会损害取得方配偶的积极性。①在我国，“有人认为，知识产权是当事人付出了艰辛劳动才获得的，如将知识产权的收益作为夫妻共同财产对待，则会影响当事人从事发明创造的积极性，不利于科技的进步。”最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第123页。在美国，存在着同样的担心。Carla M．Roberts，Worthy of Rejection:Copyright as Community Property，100 Yale Law Journal 1053，January．1991，1062．其理由是:(1)在经济利益方面夫妻一方与另一方高度一致。夫妻是以永久共同生活为目的的结合;夫妻之间互负扶养义务(现行《婚姻法》第20条第1款);夫妻共同承担抚养教育子女的职责(现行《婚姻法》第21条第1款);夫妻双方均承担协助对方赡养老人的职责(2012年修订的《老年人权益保障法》第14条第3款)。总之，夫妻休戚与共。因此，为自己创造财富与为双方创造财富并无根本区别。(2)夫妻一方所得财产性知识产权可能源自非经济动机。美国合伙律师王(Wong)指出，“追求创造性(drive for creativity)在某些人身上占统治地位这一事实，已经被某些在无经济回报或称赞的情况下持续创作的艺术家所证实。画家梵高就是其中一例。”此外，“社会动机(social incentive)在某些人身上也可能占统治地位这一事实，可以用为赢得学术地位和学术同行的认可，而从事研究、撰写深奥的专业论文和著作直至午夜的终身教授来例证。社会动机通常被简单地称为闻名遐迩。”［18］总之，取得权利可能源自“自我满足”或“同行称赞”。基于生活常识，这一结论也适合中国。(3)所有权共有、债权准共有未影响夫妻一方的生产、工作积极性。依《婚姻法》第17条第1款第1、2项之规定，夫妻一方取得的“工资、奖金”和“生产、经营的收益”，“归夫妻共同所有”;依《婚姻法解释(二)》第11条第3项规定，“男女双方”“应当取得的养老保险金、破产安置补助费”债权归夫妻共同所有。没有证据表明，夫妻一方(尤其是主妇婚中的丈夫、双职工婚姻中收入较多的一方)的积极性因此受到消极影响。既然如此，夫妻一方取得知识产权的积极性就不会受到消极影响;②美国学者特雷费森(Amanda Trefethen)指出，“假如已婚的作者因意识到自己努力的成果归夫妻共有而终止创造性工作属实，那么为什么不对所有的已婚人士也属实呢?他们为什么不完全停止工作呢?在实行共同财产制的各州，通过实干、技艺、时间获得的全部收入和财产均由夫妻共享……全体配偶(包括作者和非作者)仅仅因为劳动成果由夫妻共享而终止生产的可能性似乎不大。”Amanda Trefethen，Marital Property:Review:Copyright as Community Property，11 Journal of Contemporary Legal Issues 256，2000，259．(4)美国的实证材料可供佐证。在当代美国，十个州实行法定共同财产制度;［19］其余的州实行分别财产制(不过，“主要是在20世纪60-70年代”，“实行普通法的州创制了‘衡平分配’制度。即在离婚时，无论权属如何，‘婚姻财产’被认为是夫妻双方共同努力的结果，各方均有请求权”。［20］1985年，纽约州最高法院法官西蒙斯(Simons)指出，“衡平分配(Equitable distribution)建立在下列前提之上:婚姻除了具有其他特征之外还是经济合伙，夫妻双方以配偶、父母、雇佣劳动者、家庭主妇的身份对此作出贡献。”［21］585)。然而，“没有迹象表明，在夫妻一方的创造性方面，实行共同财产制的州比实行分别财产制的州更少。相反，在所有的州中，‘最大数量的文学、艺术、影视、计算机软件、其他可享有著作权的作品’产自加利福尼亚州。”［18］

(二)它不会妨碍取得方配偶行使权利

知识产权人可以自行行使各种财产性知识产权。它归夫妻共同享有不会妨碍取得方配偶行使权利。这是因为，《物权法》第96条明确规定，“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”所谓“管理”在解释上包括“使用收益”。［17］347

(三)它不会妨碍取得方配偶许可他人使用或转让

现行《著作权法》的立法目的包括“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明的作品的”“传播”(第1条);现行《专利法》的立法目的包括“推动发明创造的应用”(第1条);现行《商标法》的立法目的包括“保护商标专用权”(第1条)。鉴于“商标专用权”包括“转让注册商标”(现行《商标法》第39条第1款)、“许可他人使用其注册商标”(现行《商标法》第40条第1款)，该目的无疑含有“鼓励”自然人许可他人使用或转让注册商标专用权的含义。

它归夫妻共同享有不会妨碍取得方配偶许可他人使用或转让。其理由是:(1)无权处分合同有效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(2001年12月24日通过)(以下简称《婚姻法解释(一)》)第17条第2项前段规定，“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为……(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”。①鉴于夫妻共有著作财产权并非基于“合作创作”取得，因此不应适用《著作权法实施条例》第9条;夫妻共同专利财产权并非基于“合作完成”发明创造取得，因此不应适用现行《专利法》第15条;夫妻共有注册商标专用权并非基于“共同申请注册同一商标”取得，因此不应类推适用上述规定。“重要处理决定”在解释上无疑包括许可他人使用和转让。②王泽鉴先生指出，“所有权”的“处分权能”包括“事实上处分和法律上处分”;后者包括“债权行为(如租赁、买卖)和物权行为(如所有权的转移、抛弃、担保物权的设定)”。王泽鉴:《民法物权(1)——通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第154-155页。因此，有的学者担心，“如果将”“知识产权中的财产权”“规定为夫妻共有，那么当夫妻一方希望实施知识产权时，必须征得另一方同意，否则，其行为就会被认定为无效，这势必会对知识产品的应用和流通形成掣肘”。［22］然而，该担心大可不必。这是因为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2012］8号)第3条第1款规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”第2款规定，“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”类推适用上述规定的结果是，无权处分财产性知识产权的合同有效、可以追究取得方配偶违反合同的民事责任。而且，准善意取得制度被承认。《婚姻法解释(一)》)第17条第2项后段规定，“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。当然，许可合同或转让合同若想得到履行，被许可人或受让人就必须与夫妻双方签订协议。［23］这确实会给合同的缔结增加一定的工作量。然而，这一代价是值得的(容后详述)。(2)“在经济利益方面夫妻一方与另一方高度一致”。鉴于“在经济利益方面夫妻一方与另一方高度一致”，取得方配偶的决定势必会得到对方的支持。(3)所有权共有未影响所有物的流通。依现行《婚姻法》第17条第1款第1、2项之规定，夫妻一方取得的“工资、奖金”和“生产、经营的收益”归夫妻共同所有。然而，没有证据表明，上述物品的流通因此受到影响。既然如此，财产性知识产权的流通就不会受到影响。

(四)它有利于维护非取得方配偶及未成年子女的合法权益

它归夫妻共同享有有利于维护非取得方配偶及其未成年子女合法权益。其理由是:(1)非取得方配偶可“因日常生活需要”单独处分。《婚姻法解释(一)》第17条第1项规定，“婚姻法第17条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”。因此，在取得方配偶拒不履行夫妻之间扶养义务、对未成年子女的抚养义务时，非取得方配偶可以转让或许可他人使用财产性知识产权、可以以财产性知识产权出质(《物权法》第223条第5项)。(2)它可以防止取得方配偶以之清偿个人债务。在婚姻关系存续期间，夫妻一方可以承担个人债务(1993年《财产分割意见》第17条第2款)。如果夫妻一方婚后所得财产性知识产权被认定为取得方配偶的个人财产，则可以用来清偿其个人债务。反之，则可以用来清偿夫妻共同债务(1993年《财产分割意见》第17条第1款)。(3)它可以防止取得方配偶单独转让的合同得到履行。类推适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2012］8号)第3条第2款的结果是，如果它被确定为夫妻双方的共同财产，未征得非取得方配偶同意的转让协议不能履行。(4)它可以在婚姻终止时维护非取得方配偶的合法权益。1993年《财产分割意见》第8条规定，“夫妻共同财产，原则上均等分割……”;《继承法》第26条第1款规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”

(五)它有利于维护婚姻的稳定

与财产性知识产权归取得方配偶一方专有相比，“归夫妻共同所有”有利于维护婚姻的稳定。其理由是:(1)如果归一方享有，那么在取得方配偶有理由预测，离婚之后知识产权带来的收益会大于对非取得方配偶的补偿之情况下，可能诱发或增强取得方配偶的离婚动机;(2)如果归一方享有，那么在非取得方配偶有理由预测，离婚之后所获的补偿会大于假若婚姻关系存续会获得的收益之情况下，可能诱发或增强非取得方配偶的离婚动机。

六、普遍趋势:夫妻共享

在某一问题上，外国立法通常可以为本国立法提供“解决办法”。［24］28目前，在夫妻一方婚后所得财产性知识产权的归属问题上，法定共同财产制(包括迟延共同制)各国立法趋势是由夫妻共同享有。

(一)大陆法系国家

1．法国。法国里昂第三大学克莱蒙费朗教授等人指出，在法国，共同财产包括“共同体存续期间有偿取得的财产”;“共同体存续期间(体力劳动或智力劳动)创造的财产”属之。［25］29

2．德国。1957年男女平权法规定的夫妻法定财产制是“迟延共同制”。［26］它规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间所得“具有人身属性”的财产，处于均等化之列。［27］

3．荷兰。荷兰的法定夫妻财产制是一般共同制。“知识产权属共同财产。最初取得权利的配偶一方无权请求将这些权利分配给他(她)自己。然而，依诚信原则，可以这样分配。在这些权利被用于配偶一方的职业活动时，该方有权依荷兰民法典第1:101条请求将这些权利分配给自己。”［28］14

(二)美 国

1．加利福尼亚州。1935年，美国加州上诉法院认为，“在婚姻关系存续期间申请”并被授予的专利属夫妻共同财产。主要理由是:(1)“妻子在结婚之前、婚姻关系存续期间资助丈夫”;(2)“在婚姻关系存续期间，丈夫继续致力于发明活动、开办(develop)企业。”①Lorraine v．Lorraine，8 Cal．App．2d 687，Court of Appeal of California，August 7，1935．

1987年，美国加州上诉法院认为，夫妻一方在婚姻关系存续期间所得的著作权属于“夫妻共同财产”。其理由是:(1)文学作品为丈夫所创作。“加州的夫妻共同财产制建立在合伙模式(partnership model)(即对婚姻的繁荣，夫妻任何一方均有贡献、共同享有)之上。共同财产这一概念承认夫妻任何一方对共同体的成功均有重要的作用、置夫妻对婚姻关系存续期间积累的财产于平等的地位之上。夫妻任何一方的努力(effort)、时间、技能(skill)均是共同财产;它们产生的利益也是共同财产。”“鉴于丈夫在婚姻关系存续期间构想、写作、出版了”著作，所以“文学作品(literary works)无疑属于共同财产”;“著作权源于婚姻关系存续期间丈夫的努力、时间、技能，所以著作权及其相关的有形利益必须被认定为共同财产”。(2)夫妻一方创作作品无关紧要。“作品为丈夫独自创作这一事实并不具有决定性意义。夫妻共同财产制并未要求夫妻在取得某一项财产上共同地或在质量上相等地努力或作出贡献。只要某一财产利益的创造或取得，系夫妻一方在婚姻关系存续期间的技能和努力所致，就认定为夫妻共同财产”。(3)1976年联邦《著作权法》有明确规定。“著作权法明确规定，著作权可以通过合同、遗嘱、‘法律的实施(by operation of law)’转让(第201条(d)款(1)项)。”有鉴于此，“尽管著作权‘最初给予’创作方配偶(第201条(a)款)，但是通过加州夫妻共同财产制的实施自动地转让给夫妻”。(4)著作权属无形的利益根本没有影响。“著作权本身是与有形创造性作品独立的、截然不同的无形利益。尽管著作权‘按照特权或特许权(privilege or franchise)的本性属无形利益’，但它不是针对个人的财产(personal property)。共同财产既包括无形的财产，也包括有形的财产”。(5)著作权不同于学位。“法院曾经判决，婚姻关系存续期间所获得的高等法学教育不是可分的共同财产”;其理由是，“将法学学位所表彰的法学教育认定为共同‘财产’，是在要求分割离婚后的收入(它在本质上构成取得方配偶的个人财产)，从而违反既定的共同财产原理。”然而，“著作权与之有差别。著作权基于基础性的创造性作品的可确定价值拥有现值(present value)。它的价值通常并不取决于创作方配偶在离婚之后所作的努力，而是取决于与文学作品直接或间接相关的有形利益。”①Worth v．Worth，195 Cal．App．3d 768，Court of Appeal of California，First Appellate District，Division One，October．23，1987．

2．其他共同财产制的州。1988年，美国加州律师尼姆(Nimmer)指出，“加州上诉法院的三段论推理是无懈可击的”;“其他七个实行共同财产制的州尚未遇到这一问题。假如遇到，则会得出相同的结论。”［29］2006年，美国德克萨斯技术大学法学教授柯克兰(Cochran)指出，“一半以上的州(包括共同财产制度的州)、波多黎各政体、一些联邦政府部门，直接或间接地承认知识产权系夫妻共同取得的财产。”［30］