专利制度的效率分析

□ 吕玫萱， 李 婧

（⒈吉林大学， 吉林 长春 130012； ⒉吉林省高级人民法院， 吉林 长春 130033）

法经济学分析的一个重要范式就是在经济效率框架内考量法律制度对法律主体的激励和对法律权利的权衡， 分析其对法律主体的风险选择和行为水平的影响， 并在此基础上追求效率最优的制度设计和制度安排。［1］前者属于一种事前视角， 即关系投资的激励问题，亦被称为事前效率问题，后者属于一种事后视角，即关系处置的分配问题，亦被称为事后效率问题。从经济学角度分析， 每一部法律制度均有其自身的事前效率目标和事后效率目标，并力求实现二者之间的均衡，但是因为承载着不同的价值目标， 各类法律制度对于事前效率和事后效率的关注程度却呈现出不同的景象。笔者认为，专利制度是以事前视角为前提，通过创设一种具有排他性和可转让性特征的权利机制， 旨在实现事前激励创新和事后推广使用的效率均衡。

一、专利制度的事前效率目标：实现对创新的最优激励

专利制度被创设前， 发明创造因属于知识和信息的范畴而表现出公共产品的属性。 公共产品所具有的非竞争性和非排他性导致对发明人激励的缺失： 一方面，发明人需要承担创新的所有成本，但是每一个消费者却从发明创造中获得不同程度的受益；另一方面，在完全竞争的市场条件下， 应用发明创造生产的产品或服务容易被竞争对手复制， 并且复制者无须承担发明创造所花费的研发成本， 而只需付出复制成本就可以将支付研发成本的发明人淘汰， 消费者则通过支付复制成本充当“搭便车者”。产生这些问题的根源在于发明人对其发明创造未能实现“专有”，从而造成他们无法通过市场机制收回成本， 也无法排除他人复制其发明创造。 为了解决这种市场失灵所带来的激励不足问题，就需要对发明创造予以“产权化”，赋予发明人对其发明创造享有排他性权利，为此，专利制度应运而生。

兰德斯和波斯纳在其《知识产权法的经济结构》一书中给出了有关专利制度经济学的一个形式性经济模型，［2］（p377－382）笔者以此为基础拟制如下模型来具体分析专利制度的效率问题。

专利制度的简易效率模型

在上图中，p为产品价格，Q （p） 为产品的需求曲线，p∧为致使产品需求量为零的窒息价格，MC0为研发出降低成本的专利之前的行业边际成本或者供给曲线，MC1为该专利进入公共领域之后的行业边际成本或者供给曲线。S为产品的产量， 专利将生产成本由MC0降到MC1。 发明之前， 均衡价格为p0， 此时p0＝MC0，产量为S0，此时生产者的利润为零，社会剩余等于消费者剩余，即图中①区域。发明获得专利权保护之后，生产者（专利权人）仍以均衡价格p0出售产品，产量仍为S0，此时，MC1＜p0＜p∧，生产者获得赢利，即图中②区域，消费者剩余没有变化，社会剩余为生产者利润和消费者剩余之和，即图中①＋②区域。当专利保护期届满后，均衡价格降到p1，产量上升至S1，此时生产者的利润降为零，消费者剩余由①增加到①＋②＋③。

如果对于专利权人在专利保护期内的利润予以正常折扣后的估值超过研发成本， 就产生了对创新的充分激励，并且社会在其间也获得①＋②的剩余，在其后获得了①＋②＋③的剩余。由此看来，未经专利保护阶段，社会剩余不能由①直接增加到①＋②＋③，因为如果不设置专利保护， 发明人事前预期到一旦发明创造被研发出来， 竞争将均衡价格直接降到等于边际成本MC1的p1，发明的沉没成本将不能得到补偿，那么他就没有投资于专利研发的激励了。相反，专利制度的创设为发明人提供了排他性保护，增加了发明人的收益，实现了对创新的激励。 发明人将会不断地投资于创新的研发活动，实现生产者剩余的不断增加。如果发明人的定价能够接近或等于边际成本， 消费者剩余也会相应得到增加，由此会引起社会福利总水平的增加，这就是专利制度的事前效率。

二、专利制度的事后效率目标：达到价值最大化的使用

专利制度的排他性虽然为创新提供了有效激励，然而，专利制度如果设置不当，却可能会赋予专利权人过度的垄断权利， 从而致使他们为了追求利润最大化而对专利产品设定超过其边际成本的价格， 从而致使产量低于社会最优水平， 这一点可以从上图所示的专利制度的简易效率模型中得到验证：在专利保护期内，专利权人设定的价格p0高于边际成本MC1， 这样就阻止了那些将接触估价为高于边际成本但低于该价格的人接触（使用）该知识财产，［3］（p14）消费者剩余未能增加，社会剩余未能实现最大化，社会福利存在损失。并且，专利权人实现赢利时的产量为S0，S0＜S1， 社会处于低效的产能水平，资源分配未能达到最优，这就是专利制度的事后效率问题， 它实质上是如何限制专利权的垄断程度， 确保社会公众可以接触专利并加以使用的问题。

根据科斯定理，如果交易费用为零，不管发明人是谁，创新将会被能够发挥其最大价值的人使用。［4］（p12）波斯纳指出，当市场交易的费用较低，通常的情况是当某人认为其能够比财产的所有人更有效地利用该财产时，效率就要求这样的法律救济，从而强迫潜在的使用人去与财产的所有人谈判， 而不是直接拿了所有人的财产就用， 再由法院来决定他应当为此而强迫支付的价格（损害赔偿金）——后者是一种低效率的资源分配方式。 这个关于普通法的经济分析的基本观点对于知识产权也是适用的。［5］（p9）但是，交易费用为零的情况在现实生活中几乎不存在， 关键是对交易费用和交易所得进行比较，一旦交易费用超过交易所得，就会抑制交易的发生，此时就需要法律模拟市场交易的结果，强调权利的可转让性， 将权利配置给最能有效发挥其效用的人， 这有利于实现资源的最优分配和社会福利的最大化。 一个在开发专利方面效率较低的公司更乐于把其专利出售或许可给更有效的公司。

当交易成本为正时， 政府为促进效率可以采取两个措施，第一，在起初就把产权授予能够实现最优开发的那一方。第二，通过降低交易成本来促进交易。

三、以事前视角为前提：寻求“激励创新”和“推广使用”的均衡

正如Arrow所指出的，从福利的角度，已获得的信息（比如一项发明的问世）应该免费地为公众获得，以保证信息得到最优的使用， 可是却不能为研究人提供激励；而如果一种制度赋予了研究成果的垄断性，又必将对公众的福利造成损害， 于是就产生了效率上的矛盾。［6］具体到专利制度而言，其通过创设一种具有排他性和可转让性特征的权利机制， 旨在实现资源配置效率最优和社会福利增进最大。相比来说，排他性更注重事前效率，可转让性更注重事后效率。排他性意味着发明创造被“产权化”，在事前效率方面实现了对创新的有效激励，但是，在事后效率方面却因垄断的发生而存在削弱专利技术被有效使用的可能性。 可转让性意味着专利使用被“交易化”，在事后效率方面实现了对专利技术的有效使用，但是，在事前效率方面却存在削弱创新被有效激励的可能性。由此可以得出，事前效率和事后效率在专利制度的设计和运行方面存在冲突。

虽然专利制度和其他知识产权一样， 其效率上的矛盾具体体现为“激励创新”的事前效率和“推广使用”的事后效率之间的矛盾。不过，笔者认为，因为专利权作为一种财产权被创设出来， 发源于社会对创新的孜孜追求，所以，专利制度重在事前视角，它是以一种事前的视角规制发明创造， 事前实现对创新的最优激励是其首要的效率目标， 事后实现专利被最优使用是其次要的效率目标。 专利制度是一个在事前视角下寻求“激励创新”和“推广使用”均衡的法律制度。

四、效率冲突的消解：专利制度具体内容的精心设计

专利制度的首要目的是界定产权， 保护发明创造者的合法权益。同时，又要规制产权交易，促进发明创造广泛传播与使用。 专利立法的这种双重目的是相辅相成的。因此，为了确保专利立法的双重目的，在对专利制度进行立法设计时应注意消解专利制度事前效率和事后效率之间的冲突。

第一，合理控制专利授予条件。专利制度创设的首要前提就是基于实现激励创新的事前效率。因此，合理限定专利授予条件的目的主要在于降低专利垄断负面效率影响。关于专利授予条件的控制，主要考虑如下两方面因素：一是对于那些显而易见的发明或技术创新，不应授予专利。这是因为，显而易见意味着发明者花费的成本较低。发明的成本越低，就越没有必要用专利保护来刺激发明活动的进行。如果允许授予专利，则意味着对使用者的不公平。 因此在法学上才有了专利新颖性、创造性的要求。二是基本思想不应授予专利。这是因为， 基本思想虽然有很大价值， 但其实用性难以实现， 同时在授予专利方面要花费大量的鉴定和识别成本，并且基本思想一旦授予专利权，对于大量使用者将造成极大不便。

第二，合理确定专利保护期限。专利保护期限的意义在于经历一定期限后，专利不再赋予发明者垄断权，允许社会进行公开免费使用。 专利保护期限的长短对于效率产生的影响不同。如果授予垄断权的期限过短，发明者的私人成本可能收不回来， 则会造成对发明创新的激励不足；如果授予垄断权的期限过长，则通常垄断造成的损害可能要超过授予发明者专利权所实现的社会收益，在这种情形下，专利的社会成本很可能大于社会收益。 如果发明的专利垄断期限被调整到某一点上，而在这一点上社会成本未超过社会收益，那么，就能接近于实现资源配置效率最优和社会福利增进最大的终极效率目标。因此，为了消解专利制度存在的效率冲突，应将专利保护的期限设计到这一点上。

第三， 实行累进制年费制度。 在累进制年费制度下，随着保护期的增加，年费增加，因此，其可以有效促进专利尽快实施，并可能减少垄断年限。在开始，较低的年费可以鼓励专利权人通过租赁、买卖、投资等形式实施其专利。当专利被实施后，如果市场前景广阔，则专利权人就愿意继续支付以后的专利年费，否则，专利权人就可能放弃其专利。此外，在专利保护期限的最后几年，随着所需缴纳的年费逐年递增，年费成本一旦大于专利收益，专利权人必然放弃缴纳专利年费，从而使得专利的专有权被放弃，社会公众便可以免费使用了。

第四，专利权的利用制度。解决专利制度事前效率和事后效率冲突的法律途径还包括： 在保护专利权利的基础上对这种垄断权利实行必要的限制， 在保证发明者独占使用其专利的前提下规制他人以不同的条件利用该专利，这种情形在法律上表现为专利权的利用，其主要制度是授权使用、法定许可使用、强制许可使用和合理使用。

授权使用，又称许可使用，即专利权人将自己的专利使用权允许他人在一定的时间和范围内使用。 授权使用这一法律行为通常表现为许可使用合同， 在国际上即被称为许可证贸易。经济学家认为，合同是当事人为达成交易，实现自己的私人目的而为的一种合意。产权界定在于进行交易，而任何交易都需要成本。许可使用合同制度的经济功能是：总结人们的交易习惯，规定统一的交易规范和术语， 避免当事人每每就交易问题订立繁琐的合同条款，从而减少交易成本，便于当事人达成合意， 促进产权交易。 该项制度通过设定各种原则、规则，以预防和减少交易中的违约行为、意外事件等引起的成本，并提供有效的补救措施。［7］

法定许可使用与强制许可使用， 相对于授权使用而言，都是一种非自愿许可使用。法定许可使用是指根据法律的直接规定的方式使用已公开的专利权， 可以不经专利权人许可，但应向其支付报酬的制度，国际上将称这种交易方式为“法定许可证”。强制许可使用是指在特定的条件下，未经专利权人同意，国家主管机关根据情况，直接允许其他单位或个人实施专利的制度。依照经济学的基本理论， 法定许可使用与强制许可使用实际上是国家安排下的“合作博奕”。法定许可使用与强制许可使用制度的设定， 不仅减少交易的信息成本（发现谁进行交易、进行什么交易和怎样进行交易），而且也减少了谈判成本（讨价还价取得授权） ，使双方当事人合作成功进行交易的可能性大为增加， 因此这一制度有助于实现专利效益的最大化目标。

合理使用是指在法律规定的条件下， 不必征得专利权人同意， 又无须向其支付报酬， 基于正当目的而使用他人专利的合法的事实行为。 按照帕累托标准来看，合理使用只有对创造者与使用者都有利时方属“合理”，否则将因“经济合理性”的欠缺而导致无效益。就人类创作活动的总体而言， 在合理使用基本规则界定的条件下，各方都取得效益，并不存在损害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。［8］（p74）

［1］李曙光，王佐发.中国破产法实施的法律经济分析［J］.政法论坛（中国政法大学学报），2007，25（01）：09.

［2］［3］［5］威廉·M.兰德斯，理查德·A.波斯纳.知识产权法的经济结构［M］.北京大学出版社，2005.

［4］Fran？ois Lévêque，Yann Ménière.The Economics of Patents and Copyright［M］.Berkeley：The Berkeley Electronic Press，2004.

［6］Arrow K.J.Economic Welfare and the Allocation of Resources for Inventions［A］.Nelson R.The Ration Direction of Inventive Activity ［C］.Princeton：Princeton University Press，1962.

［7］吴汉东.关于知识产权基本制度的经济学思考［J］.法学，2000，（04）：37.

［8］吴汉东.著作权合理使用制度的研究［M］.中国政法大学出版社，1996.