食品安全领域黑名单管理措施的可诉性分析

□ 王小霞

（苏州大学， 江苏 苏州 215000）

信息工具是公共规制工具的一种， 是交易主体或者公共机构决策的重要依据。 主要有交易主体的信息义务、 公共机构的信息公开制度、 信息提供激励制度等，其中，前一类是对交易的直接干预，后两类是对交易的间接干预。［1］在一些对民众有危害但却不能对其进行深度规制的行业中， 信息规制工具具有独特的作用。［2］在政府的监管措施不能有效发挥作用的食品安全领域，信息规制工具可以发挥有效的作用。譬如：在交易过程中存在的信息不对称问题， 政府就可以通过公布生产经营者的信息来满足消费者的需求。因此，近几年来信息规制工具逐渐受到重视。①譬如：2009年颁布的《食品安全法实施条例》中提到了食品安全监督管理部门风险警示信息的发布和行业诚信体系的建设。2010年卫生部发布的《食品安全信息公布管理办法》，对食品安全信息发布的主体及其发布的方式、范围和程序做出了一些具体的规定。但在实践中，由于待解决问题的复杂性， 因而有必要对欲采用的规制工具进行恰当组合，通过组合，使各种工具的不同功能优势共同发挥作用， 以更有效、 更有针对性地解决问题。［3］黑名单管理措施就是在信息工具日渐受到重视的情形下产生的， 它是信息规制工具与其它规制工具的结合体。

所谓黑名单管理措施， 是指各食品安全监管部门运用监管手段， 对食品生产经营者在食品生产经营过程中的违法行为进行记录，将其列入黑名单，并通过新闻媒体或者网络向社会予以公布， 对其进行一定惩罚或者实施重点监督检查的管理措施。②例如：《芜湖市食品安全黑名单制度管理办法》第3条规定，本办法所指的食品安全“黑名单”管理，是指各食品安全监管部门运用监管手段，根据食品生产经营企业（单位）在食品生产经营过程中的违法行为记录，将其列入“黑名单”，通过新闻媒体或者网络向社会予以公布，并实施重点监督检查。《云南省工商行政管理局流通环节食品安全黑名单管理办法（试行）》第2条规定，流通环节食品安全黑名单管理，是指云南省工商局将违反食品安全管理规定、 情节严重的食品经营者的相关信息依法向社会公开，对其进行重点监管，并在规定的期限内禁止其从事与食品相关的经营活动的管理措施。在黑名单管理措施中关于违法生产经营者信息的公布， 以及对于提供生产经营者违法信息的奖励都属于后两类， 即对交易的间接干预。 但从各地关于食品安全黑名单管理措施的有关文件中可以发现， 其中不仅仅包括对列入黑名单的生产经营者向社会公布其违法的信息， 对其进行重点的监督、检查，还包括对违法经营者的惩罚，如规定期限内不得从事生产经营活动， 情节严重的违法经营者吊销生产经营许可证等信息。 黑名单管理措施不同于传统食品安全领域的公共规制工具的采用， 传统的食品安全领域一般较多采用单一的规制工具或者更重视深度规制工具的使用， 并没有重视对于信息规制工具的使用； 黑名单管理措施最重要的一点就是加强了对多种信息规制工具的运用， 并且结合其它的规制工具，加强对食品安全领域的监管。①《食品安全法》规定的法律责任主要有财产罚、资格罚和申诫罚，而最常用的就是财产罚。 甚至有些执法部门偏重于经济利益的执法行为，以罚代刑、以罚代管，一罚了之。中国社科院在京发布的2012年《法治蓝皮书》指出，2011年，在对全国43个较大城市食品安全信息的公开情况调研发现，食品安全信息公开存在的问题仍旧不容忽视，集中表现为以下几方面： 一是食品安全信息公开滞后于公众对食品安全信息的需求和加强食品安全监管的需要。 二是一些法定应当公开的信息未在网站公开。三是信息更新不及时。

在市场交易过程中， 市场声誉对于经营者具有重要的影响， 黑名单管理措施是把经营者的违法行为向社会大众进行公布， 这种承担责任的方式有时比处罚措施更能有效地发挥作用。 但在黑名单管理措施日渐受到食品安全监管部门青睐的同时， 我们也应当反思这种管理措施的性质。 其结果关系着经营者对于食品安全监管部门将其列入黑名单的行为， 能否提起行政诉讼来维护自己的合法权益问题。

一、黑名单管理措施的性质

（一）关于黑名单管理措施性质的几种观点

⒈行政处罚说。该观点认为，黑名单管理措施是食品安全监管部门对违法的生产经营者的一种行政处罚。 行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、 法人或者其他组织所实施的一种惩戒行为。［4］行政处罚最主要的特征就是制裁性。 黑名单管理措施在对生产经营者的违法信息进行公布以后， 还要对生产经营者作进一步的处罚， 譬如“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品流通许可，被撤销食品流通许可证的，申请人在3年内不得再次申请食品流通许可； 食品经营者被吊销食品流通许可证的， 其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起5年内不得从事食品经营管理工作”。［5］黑名单管理措施中对生产经营者的这种惩罚， 具有行政处罚的一个典型特征——制裁性，因而其是一种行政处罚行为。

⒉行政指导说。 行政指导是指行政机关在其职权或者所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定的人为一定的作为或者不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。［6］行政指导是行政机关为了实现一定的行政目的作出的不具有强制性的一种行政行为， 学界对于行政指导的非强制性已经形成了普遍的共识。这种观点认为，黑名单管理措施是食品安全监管部门通过对违法生产经营者信息的公布，起到一种风险预警的作用， 警示生产经营者不要从事违法经营行为，重点在于对生产经营者的一种指导、劝告和建议，它不具有强制性和制裁性，是一种行政指导行为。 行政机关将违法经营者列入黑名单的行为是一种风险预警机制，只起到警示性的作用，不对相对人的权利和义务产生影响。 预警黑名单是行政机关指导相对人采取或不采取某种行为的活动，对于相对人的意志，实施“黑名单”的行政机关具有影响力。［7］

⒊行政事实行为说。 行政事实行为是指行政主体在实施行政管理、 履行行政服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为。［8］行政事实行为是行政机关在行使职权、 履行职责的过程中作出的， 行政机关不具有产生某种法律效果的意思表示，有的可以产生法律后果，有的并不能产生法律后果，其具有程序的不确定性。这种观点认为，黑名单管理措施仅仅是对违法生产经营者信息的一种公布，不涉及相对人权利和义务的变化， 行政机关不具有产生法律效果的意思表示， 因而其仅仅是一种发布某种信息的事实行为。

⒋内部行政行为说。 行政行为以其适用与效力作用的对象范围为标准， 可以分为内部行政行为和外部行政行为。［9］内部行政行为只能适用于内部行政法律关系，只对行政组织内部产生法律效力。［10］有些地区在食品安全黑名单管理办法中规定， 对列入食品安全黑名单的某些经营者禁止其在一定期限内申请食品流通许可或餐饮许可。②《浙江省餐饮服务食品安全“黑名单”制度（试行）》第5条惩治期限和措施。（一）在申请餐饮服务许可时隐瞒有关情况或者提供虚假材料的申请人在餐饮服务监管部门作出不予受理或者不予许可，并给予警告决定之日起1年内不得再次申请餐饮服务许可。（二）以欺骗、贿赂等不正当手段取得《餐饮服务许可证》的申请人自《餐饮服务许可证》被撤销之日起3年内不得再次申请餐饮服务许可。《云南省工商行政管理局流通环节食品安全黑名单管理办法（试行）》第1 9条第2款、第3款规定：食品流通许可申请人隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请食品流通许可，工商机关不予受理或者不予许可的，申请人在1年内不得再次申请食品流通许可。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品流通许可，被撤销食品流通许可证的，申请人在3年内不得再次申请食品流通许可。行政机关必然要对这类行政许可申请人建立内部“黑名单”，进行备案，并在行政机关之间信息共享， 以便申请人在法定时限内再次提出申请时进行审查，并作出拒绝许可的决定。［11］因此，这种观点认为， 黑名单管理措施主要是用于行政机关内部之间的一种管理措施，是一种内部行政行为。

（二）黑名单管理措施

关于食品安全黑名单管理措施的规定， 不同的地区对黑名单管理措施有不同的规定， 导致了其定性不同。 从一些地区发布的关于食品安全黑名单管理措施的相关规定和其在实践中的具体做法看， 黑名单管理措施主要有行政事实行为和行政处罚行为两种。

⒈属于行政事实行为类型的黑名单管理措施。有些地方的黑名单管理措施实际上是一种行政事实行为。这些地区关于黑名单管理措施的规定，只是涉及了食品安全监管部门公布违法生产经营者的信息和在规定期限内对其进行检查， 以及列入黑名单的生产经营者要定期向食品安全监管部门报告其整改情况。 食品监管部门作出的这种行为并不是以设定、 变更或者是消灭行政法律关系为目的， 食品安全监管部门在作出这一行为的过程中欠缺产生法律效果的意思表示，因而这种类型的黑名单管理措施是一种行政事实行为。②例如，《西安市质量技术监督局食品质量安全黑名单管理制度（试行）》第5条只是规定了对列入食品质量安全“黑名单”的食品生产加工企业，到期后经相关基层监管部门组织检查，符合食品安全法律法规规定要求的，报请审核组将其从“黑名单”中删除，并没有规定对列入黑名单经营者进行其它的处分。在实施行政事实行为时， 虽然行政主体并未作出具有法律效果的意思表示， 但是有些行为基于法律的规定也会产生法律效果。行政事实行为的效果具有多样性，有的也能产生法律效果， 如行政机关的侵权行为导致国家赔偿法律关系的生成；有的不直接产生法律效果，如行政机关发布天气预报。［12］食品安全监管部门的这种行为是可能会产生法律效果的行政事实行为。

⒉属于行政处罚类型的黑名单管理措施。我国《行政处罚法》第8条规定了行政处罚的种类，包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。由于《行政处罚法》第8条还做了一个概括式的规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，所以我国行政处罚的种类远远要超过以上几种。在行政法学理上，通常将行政处罚的种类分为四种：一是人身罚；二是行为罚（又称能力罚、资格罚）；三是财产罚；四是申诫罚。［13］有些地方的黑名单管理措施不仅规定公布违法生产经营者的信息， 还包括一系列的惩罚措施， 如规定期限内不得从事生产经营活动，情节严重的违法经营者吊销生产经营许可证，其具有典型的行政处罚的制裁性，属于《行政处罚法》明文规定的行政处罚的种类。 另外有些地区还规定被列入黑名单的生产经营者， 在一定期限内不得参加相关评优评选活动、不给予相关的扶持项目、不得列入政府采购的对象等。 这些规定在某种程度上是对生产经营者享有这些优惠政策和参加相关活动资格的一种剥夺，因而也是属于行政处罚的一种类型。所以，对于这种类型的黑名单管理措施应当认为其是一项行政处罚行为。

我国各地黑名单管理措施的可分为行政处罚和行政事实行为两类：

种类行政处罚类型黑名单管理措施行政事实行为类型黑名单管理措施规定（ 一） 在申请餐饮服务许可或者食品流通许可时隐瞒有关情况或者提供虚假材料的申请人，相关部门作出不予受理或者不予许可，并给予警告决定之日起1年内不得再次申请餐饮服务许可或食品流通许可。（ 二）以欺骗、贿赂等不正当手段取得许可的申请人自许可证被撤销之日起3年内不得再次申请餐饮服务许可。（ 三）被吊销许可证的，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起5年内不得从事相关工作。（ 四） 对列入黑名单的企业进行重点监管，直至达到整改目标。整改不力的，依法予以从重处理；情节严重的，依法吊销其食品生产经营许可证。（ 五） 列入黑名单的生产经营者不得列为政府采购的对象（ 六） 列入黑名单的生产经营者不得享有政府相关的扶持政策。不得参加各种评优评选活动。（ 一）食品安全监管部门对列入黑名单的生产经营者定期进行检查，（ 二）列入黑名单的生产经营者要定期向食品安全监督管理部门报告生产经营情况。地区 浙江省、云南省、安徽省、四川省、芜湖市、甘肃省、福建省西安市、鄂尔多斯市

二、黑名单管理措施的可诉性分析

通过以上对黑名单管理措施定性分析之后， 可以针对不同类型的黑名单管理措施来分别进行可诉性分析。所谓行政行为的可诉性，也称为行政行为的可审查性， 是指行政主体作出的行政行为在一定条件下可诉诸法院行政诉讼或司法审查程序的一种本质属性。［14］这里所指的食品安全领域黑名单管理措施的可诉性，指的是食品安全监管部门将违法的生产经营者列入黑名单的行为是否属于《行政诉讼法》的受案范围，生产经营者能否对食品安全监管部门将其列入黑名单的行为向我国的法院提起行政诉讼。

（一）属于行政事实行为类型的黑名单管理措施的可诉性分析

黑名单管理措施可以分为行政事实行为和行政处罚行为两种。在我国，无论是《行政复议法》还是《行政诉讼法》，都还没有为行政相对人对行政事实行为提出法律救济提供相关的、较为完善的制度性保障，因为无论是行政复议还是行政诉讼， 行政事实行为仍然在它们的受案范围之外。［15］虽然我国目前的《行政诉讼法》仅将具体行政行为纳入了行政诉讼的受案范围， 但是《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》关于受案范围的规定取消了具体行政行为的规定，采用了行政行为这一用语，这在一定程度上弥补了《行政诉讼法》规定受案范围过于狭小的问题，为行政事实行为纳入行政诉讼提供了契机。但很多学者认为最高人民法院作出的这一司法解释超越了立法的权限， 司法实践中行政诉讼受案范围的扩大还有待《行政诉讼法》修改的过程中做出规定。如果严格按照我国《行政诉讼法》的规定，属于行政事实行为类型的黑名单管理措施不属于行政诉讼的受案范围。

值得注意的是1995年1月1日颁布实施的 《国家赔偿法》中出现了一些与具体行政行为不同的行为类型，如殴打等暴力行为以及违法使用武器、 警械等行政机关的侵权行为，这些行为与侵权的具体行政行为（如拘留、罚款等决定）存在一定差异，对于该种行为，学者以事实行为称之。［16］从《国家赔偿法》的范围来看，除了《行政诉讼法》规定的具体行政行为以外，违法的事实行为也能引起国家的赔偿责任。从《国家赔偿法》的规定来看， 如果食品安全生产经营者认为食品安全监管部门的黑名单管理措施侵犯了自己的合法权益， 可以提起行政赔偿诉讼。关于事实行为侵权后的救济途径，学者们的观点基本一致：⑴事实行为的违法确认之诉。即通过提起确认之诉，确认事实行为违法，为寻求赔偿提供前提条件；⑵行政侵权赔偿诉讼。事实行为侵权造成损失后，当事人可以提起行政赔偿诉讼，请求国家赔偿。有学者认为，是国家赔偿法的规定将事实行为侵权赔偿诉讼纳入了行政诉讼的受案范围， 从而扩大了行政诉讼受案范围。［17］依照学者们的观点，如果食品生产经营者认为黑名单管理措施侵害了自己的合法权益，可以通过提起事实行为违法确认之诉或者行政侵权赔偿诉讼来保护自己的合法权益。但在司法实践中，如果食品生产经营者认为属于行政事实行为的黑名单管理措施侵害了自己的合法权益， 也只能依据 《国家赔偿法》的规定提起行政赔偿诉讼。

为了使受到权力性行政事实行为①权力性事实行为是指行政主体立于与相对人不对等的地位，通过行使强制权（或以其为基础、后盾）直接实现行政管理目的的行为。侵害的相对人获得诉讼救济，在诉讼类型未增加、诉讼对象未改变的情况下，大陆法系一些国家的司法机关通过对行政处分进行扩充性解释，将一些事实行为视为行政处分，允许相对人提起撤销诉讼， 为相对人提供了司法救济途径。［18］在我国《行政诉讼法》修改之时，为了适应司法实践的需要并与《国家赔偿法》和最高人民法院的《若干问题解释》相适应，将产生法律效果的行政事实行为纳入行政诉讼的范畴是十分必要的。

（二）属于行政处罚类型的黑名单管理措施的可诉性分析

我国《行政诉讼法》第2条、第11条、第12条分别规定了行政诉讼受案范围。《行政诉讼法》第2条是行政诉讼受案范围概括性的规定：“公民、 法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益， 有权依照本法向人民法院提起诉讼”。第11条是行政诉讼受案范围例举式的规定。 第12条是排除式的规定。行政处罚行为属于《行政诉讼法》第11条明确列举的情形，应当纳入行政诉讼的受案范围。如果黑名单管理措施具有行政处罚的性质， 那么它就符合行政诉讼受案范围标准， 就应当允许经营者对其认为侵害其合法权益的列入黑名单的行为提起行政诉讼。

在食品安全监管部门出台的黑名单管理措施的相关规定中， 除了向社会公布列入黑名单的生产经营者的信息以外， 还在监管措施中规定了对列入黑名单的生产经营者的惩罚措施，例如：对列入黑名单的生产经营者在规定期限内禁止从事与食品相关的生产经营活动，吊销生产经营许可证，以及在规定期限内禁止其从事相关的经营管理活动。 这种惩罚行为具备了行政处罚的特征， 其作为行政机关的行政处罚行为已经侵犯了经营者合法权益，符合《行政诉讼法》第12条关于行政诉讼受案范围的具体规定，具有可诉性。一切拥有权力的人都容易滥用权力。 在行政机关存在一定自由裁量权的情况下，难以避免行政机关违法的可能性，当被列入黑名单的经营者认为行政机关侵犯了其合法权益时，有必要赋予其提起行政诉讼的权利，用以保护经营者的合法权益。

总之，笔者认为，食品安全黑名单管理措施的定性可以分为两种，一种是属于行政事实行为，一种是属于行政处罚行为。 对于属于行政处罚性质的黑名单管理措施，其完全符合现行《行政诉讼法》关于受案范围的规定，具有可诉性。食品生产经营者认为食品安全监管部门将其列入黑名单的行为侵犯其合法权益时， 可以就食品安全监管部门将其列入黑名单的行为直接提起诉讼以保护自己的合法权益。但是，对于属于行政事实行为性质的黑名单管理措施，《行政诉讼法》 并没有将其列入受案范围。而根据《国家赔偿法》的规定，相对人对此可以提起行政赔偿诉讼。最高人民法院的《若干问题解释》 中关于受案范围的规定采用了行政行为的规定，为行政事实行为纳入行政诉讼范围提供了契机。为了适应实践的需求，与《国家赔偿法》和最高人民法院的《若干问题解释》相适应，未来我国在《行政诉讼法》修改之时， 有必要将产生法律后果的行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围。 行政诉讼的主要目的是保护相对人的合法权益，目前我国《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的规定比较狭窄，为此在未来《行政诉讼法》修改的过程中应当扩大受案范围，加强对相对人权益的保护。在现阶段，应当尽可能地对法律框架下属于行政诉讼受案范围的行政相对人的权利进行救济。

［1］［2］［3］ 应飞虎. 公共规制中的信息工具 ［J］. 中国社会科学，2010，（04）.

［4］应松年.当代中国行政法（上卷）［M］.中国方正出版社，2005.840.

［5］云南省工商行政管理局流通环节食品安全黑名单管理办法（试行）［Z］第16条第3款、第4款。

［6］盐野宏.行政法总论［M］.杨建顺译.北京大学出版社，2008.133.

［7］［11］刘平，史莉莉.行政“黑名单”法律问题探讨［J］.法治论丛，2006，（03）.

［8］［10］［16］［18］应松年.当代中国行政法（下卷）［M］.中国方正出版社，2005.1091.

［9］罗豪才.行政法学［M］.北京大学出版社，2001.80.

［12］闫尔宝.行政行为的性质界定与实务［M］.法律出版社，2010.56.

［13］ 杨海坤， 章志远. 行政法学基本论 ［M］. 中国政法大学出版社，2004.171.

［14］郝明金.行政行为的可诉性研究［M］.中国人民公安大学出版社，2005.78.

［15］章剑生，现代行政法基本理论［M］.法律出版社，2008.200.

［17］闫尔宝.行政事实行为之再阐释［J］.公法研究，2005，（01）.