试论鉴定人出庭质证制度的法理价值<br/>——以刑事司法为视角

试论鉴定人出庭质证制度的法理价值
——以刑事司法为视角

2013-07-18□金岩

山西警察学院学报 2013年1期

□金岩

（中国政法大学证据科学研究院，北京 100088）

一、问题的提出

鉴定人出庭质证制度是我国刑事司法实践中的一个老生常谈的话题，人们对鉴定人出庭质证制度的争论也广泛存在。在英美法系国家中，“鉴定人的诉讼地位与证人相同。为了保证双方当事人在权利平等、地位平等的基础上展开攻击和防御，法律规定对任何一方当事人提出的证据都必须给对方当事人以反询问的机会。对鉴定结论的审查必须通过法庭的交叉询问进行。”［1］而在大陆法系国家中，鉴定人出庭制度也已被确立下来。虽然两大法系国家在鉴定人出庭的具体操作规则上有所区别，但鉴定人应当出庭的制度则成为二者的共同点。

在国际刑事诉讼中，鉴定人出庭制度的价值具体体现在哪些方面?一方面，体现了形式正义;另一方面，体现了实体正义。“《罗马规约》和《程序与证据规则》将鉴定权利赋予了双方当事人，并规定不得无理剥夺任何一方要求鉴定的权利。”［2］由此可见，鉴定人出庭制度确保了诉讼双方当事人在诉讼权利上的对等，体现了程序正义。国际刑事法院在鉴定人选任、鉴定人保护、庭审质询程序等诸多方面进行制度设计，以确保鉴定人出庭质证。

在我国，鉴定人出庭制度并没有被确立下来，在司法实践中，鉴定人出庭率也一直极低，这无疑成为困扰理论和实务界的一大难题。本文就着重讨论了鉴定人出庭质证制度体现了哪些法理价值。

二、鉴定人出庭质证制度的实体价值

1．鉴定人出庭质证制度体现了现代刑法原则

我国现行刑法是1997年颁布实施的，在这部刑法中，明确规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，这被认为是和世界刑法理论实务界的接轨。

在刑事司法实践中，犯罪分子究竟是否触犯刑律，往往需要借助科技力量加以甄别和认定，即运用司法鉴定手段。比如，被害人是否构成轻伤是判断犯罪分子能否构成刑法第234条“故意伤害罪”的标准，而这就需要进行法医临床鉴定;犯罪分子能否构成刑法第264条“盗窃罪”，则需要对赃物进行市价鉴定;而某个神志不清的犯罪分子是否需要对某项客观的犯罪行为承担相应的刑法惩罚，则又需要进行司法精神病鉴定，等等。如此种种，不难看出，鉴定意见往往对个案起到至关重要的决定性作用。这就要求作出鉴定意见的鉴定人需要对其鉴定过程、鉴定方法、执行标准、结果控制等诸多方面进行出庭并作出全面的证明，只有这样才能确保鉴定意见的正确性。如果鉴定人不进行质证，则难免使鉴定意见本身陷入需要被证明的“泥沼”，根据这样的鉴定意见作出的裁判难免有失公允，而一旦造成冤假错案，则损失难以挽回。罪刑法定原则和罪责刑相适应原则要求法庭做到对鉴定意见是否采信，必须经过控辩双方的交叉质证。鉴定人出庭质证不仅从源头上体现了鉴定意见的科学性，更重要的是确保了其正确性，而只有被证明正确的证据材料方可称为证据。在刑事诉讼领域，我国较为缺乏对证据进行质证的意识，这样使得鉴定意见往往被视为“科学判决”而不加以甄别地盲目采信，这样非常容易导致错误的鉴定意见流入诉讼程序。要避免这类问题出现的一个重要方式，就是要求鉴定人出庭，并对其出具的鉴定意见书加以解释说明。

2012年，《刑事诉讼法》（修正案）获得通过。修改后的《刑事诉讼法》第187条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”江苏省启东市人民检察院根据修改后的《刑事诉讼法》规定，在对一起故意伤害案提起公诉的同时，启动了鉴定人出庭质证程序。鉴定人到庭后，详细地回答了公诉人、法官、被告人沈某及辩护人的发问，并向合议庭阐明了鉴定方法、鉴定依据等，阐述了眼部重伤的形成条件。经过庭审质证，最终被告人对犯罪事实供认不讳，鉴定意见被合议庭当庭采纳。①2010年9月24日，沈某与工友尹某因琐事发生争执，致尹某右眼受伤出血，沈某见状后于当日逃离启东。经公安机关法医鉴定，尹某的损伤程度属重伤。案件移送启东市检察院审查起诉过程中，沈某对尹某损伤程度的鉴定结论提出异议。2012年5月21日，启东市人民检察院在对案件提起公诉时，一并提请法院在开庭审理时传唤鉴定人出庭作证。参见《江苏启东:首例鉴定人出庭作证》，载《检察日报》2012年6月25日第1版。通过这一案例，我们看到鉴定人出庭能够使法庭对鉴定意见的认定避免流于形式，这样就确保了进入到诉讼程序中的每一个证据都有确定的根据，从而保证了对犯罪分子定罪处罚的正确性。所以，鉴定人出庭制度能够充分展现现代刑事法治的要求，符合我国刑法关于罪刑法定和罪责刑相适应两大原则的规定。

2．鉴定人出庭质证制度是量刑规范化的基础

量刑，是指在经过认定犯罪的基础上，对犯罪分子是否应当判处刑罚、判处何种刑罚，以及判处刑罚轻重的确定和裁量。量刑阶段，是对犯罪分子的事实问题和法律问题的综合评价阶段，并基于此对刑罚作出正确的运用。在具体的司法实践中，如果对事实的认定出现偏差，往往会直接导致在量刑上的畸轻畸重，即量刑程序和结果的不规范。鉴定意见在刑事诉讼过程中具有举足轻重的作用，基于鉴定意见作出的刑罚裁判就需要被证明是否符合量刑标准。

例如，在涉毒案件中，毒品的定量鉴定就成为量刑的关键。《刑法》第357条第二款规定:“毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算。”法条中的“不以纯度计算”就给毒量鉴定，和涉毒案件量刑留下了“弹性空间”，这不利于刑罚的安定性。“从实事求是的观点看，对涉及相同种类相同数量不同纯度的毒品犯罪，其犯罪的社会危害程度明显不同，而处以相同刑罚显然是不公平的。”［3］这就要求鉴定人员不仅要出具符合规范的鉴定意见书，而且还要对其鉴定全过程及确定毒量的依据出庭质证，这样才能使法庭采信其鉴定意见并作出正确量刑，也会对犯罪分子具有说服作用。

再如，《刑法》第234条规定了“故意伤害罪”，本条第二款规定:“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”所以在个案中，认定犯罪分子造成被害人的损伤是何种程度，直接关系到对犯罪分子的处罚轻重。在这一款中，规定了重伤害等级和重伤害特别严重伤残等级，这两个伤害等级根据依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《人体重伤鉴定标准》和公安部的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》列出表1和表2:②傅延华，季晓弟:《损伤程度鉴定与伤害案件量刑建议的对照提出探析》，载《人民检察》2011年第11期。

表1 重伤害等级与基准刑对照表

表2 重伤害特别严重伤残等级与基准刑对照表

从上述两表可以清楚地发现，故意伤害致人重伤这一加重情节在具体量刑中被分成了10个等级，每个等级都有与其相对应的基准刑，这一方面使法庭的量刑有章可循，另一方面也对鉴定人的具体鉴定过程提出了严格的要求。如果因为鉴定人的业务水平不高、受人指使、鉴定条件受限等主观或客观原因而导致出具的鉴定意见不符合事实，则会直接导致法官的量刑错误。因为法官往往并不完全了解鉴定实务，这就难免对鉴定意见产生依赖性，如果此时鉴定人不出庭进行解释说明，并接受控辩双方的询问，则难以使法庭对案件量刑问题有全面的判断，从而做出正确的量刑，也难以使犯罪分子从内心上认罪伏法。

三、鉴定人出庭质证制度的程序价值

1．鉴定人出庭质证制度是现代庭审方式改革的要求

现代庭审方式要求诉讼双方拥有相同的诉讼权利，保障双方平等的诉讼地位，特别是保障被告人的的诉讼权利和基本人权。新修改的《刑事诉讼法》第2条明确规定了我国刑诉法的基本任务是:“……尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利……”保护被告人的诉权是现代庭审方式改革的重心。根据上文的分析可知，鉴定意见在认定被告人犯罪事实和对被告人正确定罪量刑有着举足轻重的作用，鉴定人出庭质证制度一方面能够确保被告人的基本人权不受侵犯，另一方面也符合直接言词原则的要求。按照大陆法系学者的解释，直接审理原则有两方面的含义:一是“在场原则”，即法庭审理时，法官、当事人和其他诉讼参与人必须出席参加庭审活动，当事人在精神上和体力上均有参与审判活动的机会;二是“直接采证原则”，即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据，直接接触和审查证据。证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。［4］

直接言词原则是现代庭审方式改革的特点之一，鉴定人出庭质证不仅能够使鉴定意见的形成过程得以全面阐释，而且能够使诉讼双方充分参与到诉讼过程之中，这样才能使合议庭成员全面了解案件事实，避免“轻信”鉴定意见而导致误判。直接言词原则要求任何证据都必须有相应的解释和说明，而司法实践中，鉴定人或因害怕打击报复、路途遥远等合理原因，或因受有指使等非法原因而拒不出庭，导致一个鉴定意见单独递交给法庭而不加以阐释，成为了“哑巴证据”。现代庭审方式改革要求双方诉权对等，其中就包含了质证权的对等。在庭审过程中，诉讼双方会对不利于己方的证据产生质疑并要求提供证据的一方进行解释说明。在一个刑事案件中，如果控方提出一个鉴定意见但却没有加以有效的证明、没有经过充分的质证，这样无异于使辩方“无从辩护”、“难以反驳”，而法庭一旦对鉴定意见加以采信，这必将导致就这一证据在质证环节上剥夺了辩方的质证权利。

由此可见，现代庭审方式改革势必要求鉴定人出庭并对其所作的鉴定意见加以阐释，接受控辩双方的询问，只有这样才能维护诉讼过程的程序正义，特别是保障了被告方的基本权利。

2．鉴定人出庭质证制度能确保鉴定意见具有可采性

证据的可采性是英美法系的概念，我国并未采取这种说法，也尚未确立相应制度，理论和实务界长期以来并未对证据的可采性问题给予高度的关注。但随着司法实践的开展，特别是在刑事司法领域出现的愈来愈多的所谓“非法证据”，证据的可采性问题、非法证据排除问题逐渐的引起了司法部门和立法机关的重视。2010年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这两个证据规定，是我国首次使用“非法证据”这一概念。在2012年通过的新《刑事诉讼法》的第五章中，也确立了“非法证据排除”规则。证据的可采性问题主要回答了什么样的证据能够被法庭采纳、如何审查、何种证据不适格等问题，即一个证据材料只有在法庭审理阶段经过充分的质证和询问，才具有证据资格，这样的证据才能够正确客观的反映案件事实，才能作为定案根据。

鉴定意见作为刑事诉讼法中明确规定的8种证据种类之一，其是否能够成为法庭定案量刑的根据，是否符合证据可采性的一般原理，存在异议。在司法实务中，“自侦自鉴”、“自检自鉴”的问题仍然广泛存在，在庭审过程中，鉴定人往往向法庭递交一份书面的鉴定书，并不对其具体的鉴定过程进行解释说明或者接受法官和当事人的询问。这就难免使人们对鉴定书的客观性、真实性和科学性产生合理怀疑，“没有完善的对各方都具有公示力的可采信标准的指引，面对自己完全陌生的知识领域，当事人根本无法对鉴定结论进行基本的价值判断和有效的质证，法官也无法正确把握衡量鉴定结论真实性的标准并做出正确的事实认定”［5］如果一个证据的真实性都无法确保，其是否具有证据能力就不言而喻，而法庭一旦采纳这种证据，则后果不堪设想。鉴定人因为掌握科学知识，往往导致人们认为其出具的鉴定意见书的科学性居于真实性、客观性之上，对其审查时常流于形式。但是科学性并不能代替真实性和客观性。如果鉴定意见是伪造的，又没有在法庭审理过程中经过充分的论证和质询，那么这种不适格的证据就没有被排除到诉讼程序之外。“司法实践中的取证方式违法性是导致错案的直接原因，通常当事人在案件审理时倾向搜集对自己有利的证据，避免对法庭认定事实不利的证据，这给法官在庭审时认定事实和审核证据造成困难。”［6］《刑事诉讼法》第57条规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”由此可见，鉴定意见是否真实合法，应当被加以充分证明，即实质证明，而证明的最好方式就是让鉴定人出庭接受质证。