以法庭之友为视角简析新《刑事诉讼法》第192条

□刘 慧

（中国政法大学研究生院，北京 100088）

一、法庭之友的含义

法庭之友，拉丁文为“amicus curiae”，“月旦知识库”资料显示:《英汉法律词典》对其的释义是:“从字面看是友谊法庭（a friend of court），并非提起诉讼的当事人，而是向法院呈交一份法律简要诉状，或诉讼要点的人，因该人与案件标的有重大利害关系。通常缩写为amicus，即法庭之友之意，复数形式为amici curiae。实际上，就是法院的‘法律顾问’，对案中疑难法律问题提出意见，协助法庭解决问题。”或者，其英文表述为“a friend of court”，指与案件无关而被邀向法官提供意见的第三者。《布莱克法律词典》对“amicus curiae”这一词条的解读为:非诉讼的当事人一方，但向法院提出申请，或者在诉讼中，法院要求其呈交一份简要诉状，因为其与案件的标的有重大利害关系。［1］另，《美国法释义全书（第二版）》认为法庭之友这个短语指称的是以下这些人:无论是律师，还是外行，其通过提供信息、法庭要求或者任命其进行调查或者其他程序的方式介入司法程序之中来协助法庭。［2］

《美国法大全续编》（The Corpus Juris Secundum）将法庭之友（amicus curiae）解释为法庭的朋友（a friend of court），即“非当事人一方，但是，正如任何的陌生人那样，提供信息帮助法院解决一些与怀疑或者误解之处有关的法律问题，而非提供一些具有明显倾向性的事实陈述的人。”①“one who，not a party，but，just as any stranger might，gives information for the assistance of the court on some matter of law in regard to which the court might be doubtful or mistaken rather than one who gives a highly partisan account of the facts．”S．Chandra Mohan，“The Amicus Curiae:Friends No More?”，2010 Sing．J．Legal Stud．352．另有，依古老的英国法律评论而产生的现代法律词典认为，法庭之友是“主动参与诉讼，或者接受法庭的邀请，对法院怀疑或者有误解的相关法律问题提供指导，或者提供一些事实信息，而这些信息是正确处理案件所必须的知识。”美国另一本法律职业现代法律词典对“a friend of court”的释义:“诉讼中非当事人的个人或者组织，但是允许他们以提交书面简要诉状或者口头陈述的形式对未决案件中涉及的争点提出观点。”①“Individuals or groups who are not parties to a litigation，but who are nevertheless permitted to present their views on the issues involved in a pending case to the court in written briefs or via oral presentation．”S．Chandra Mohan，“The Amicus Curiae:Friends No More?”，2010 Sing．J．Legal Stud．352．

根据上述现代词典的解释，我们不难对法庭之友作出以下一些基本的推断:（1）法庭之友有可能是个人，也有可能是团体或者组织;（2）法庭之友不是诉讼的双方当事人，但是其与案件标的有重大利害关系;（3）法庭之友可以主动申请参加诉讼，或者由法院邀请参加诉讼;（4）法庭之友的作用有:提请法庭注意事件中的法律、事实或者情况，以免法庭不列入考量的范围之内。但法庭之友主要的或者说通常的作用是在法律问题上协助法庭，但是无论法庭之友承担的告知法庭的事项是关于什么的，必须以善意为之，必须全面披露某个问题，排除任何欺骗法庭的意图。［3］

二、简析新《刑事诉讼法》第192条——以法庭之友为视角

（一）对新《刑事诉讼法》第192条的质疑

新《刑事诉讼法》第192条规定:“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。

公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。

第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”

而2011年《刑事诉讼法修正案（草案）》第191条的规定，与上述的表述有些许的出入:“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。

公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”

对比的结果是，这两个法条有个细节上的差别，即新《刑事诉讼法》将有专门知识的人后面的“作为证人”删去了，同时增加了第四款“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”草案将“有专门知识的人”定位为证人，应当说这一定位缺乏合理依据:首先，其与证人身份不符。在我国，证人是指对某一事件的全部或者部分事实有所感知并向公安司法机关陈述该事实的当事人以外的第三人。［4］与英美法系不同，我国的证人属于“事实证人”，不包含专家证人。其次，导致自相矛盾。证人出庭作证，向法庭提供的是证人证言，证人证言只能是对事实进行客观的描述，不可带有主观的判断和分析。但是有专门知识的人需要“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，这种意见是基于其专业知识进行分析和评价之后的结果，已经不是一种事实的陈述了。

新《刑事诉讼法》第192条第二款规定“有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，又，第四款规定“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”。这两款规定实际上对“有专门知识的人”的身份问题没有明示，只是运用立法技术和语言一笔带过，为今后可能产生的后续规定留下了比较大的立法空间。笔者认为，从字面表述来看，新《刑事诉讼法》有意将“有专门知识的人”的定位向鉴定人的方向靠拢。②有的学者认为该条“实际上就是在我国建立了专家辅助人制度”。引自陈光中主编:《＜中华人民共和国刑事诉讼法＞修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第277页。笔者目前对此观点持谨慎的态度，本文不作展开，有待今后进一步的深入研究:一方面，“专家辅助人”这个称谓的来源从何而来?另一方面，即使认可这一称谓，也仍然未能解决其诉讼地位问题，“专家辅助人”与鉴定人一样，均属于“其他诉讼参与人”吗?若不是，岂不是要突破新《刑事诉讼法》关于“其他诉讼参与人”的规定?另外，“专家辅助人”具有什么样的权利和义务?也值得研究。不过，如果将新《刑事诉讼法》与本法中鉴定人出庭的有关规定联系在一起并加以分析，其实，还是存在一些问题的:

首先，“有专门知识的人”一定是鉴定人吗?鉴定人是运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动的人。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。笔者认为，“有专门知识的人”这个范畴可以从更加广泛的意义上进行理解，比如，在某一专业领域从事教学或者科研活动若干年、具有一定的学术影响力的教授，也可以考虑纳入进来。

其次，该条中“有专门知识的人”的活动与鉴定人的活动有所差别。鉴定人是需要对案件中涉及到的专门性问题，运用其专业知识或科学技术，进行科学的鉴定和判断并提出鉴定意见。即便鉴定人按照新《刑事诉讼法》第187条①第187条:公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。的规定出庭，并接受来自公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人以及审判人员的发问，进行质证，目的是对其做出的鉴定意见作出进一步的解释，之后才能成为定案的依据。而第192条规定的“有专门知识的人”的出庭，是要对鉴定人作出的鉴定意见提出意见。按照法条规定，有专门知识的人的出庭，适用鉴定人的有关规定，那么，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人以及审判人员均可以向其发问。笔者推测，该活动的目的是为法庭或者诉讼双方提供一个不同的视角，利用其专业知识对鉴定意见进行专业的解读和说明，发现问题及时指出，帮助法庭及诉讼双方解答相关问题，有助于法庭更好地理解和研究鉴定意见，最终对法庭正确认定事实奠定扎实的基础。毕竟，鉴定意见的专业性很强，专业人士来审查分析，更容易了解到问题的核心。从这个角度来讲，“有专门知识的人”的作用更倾向于帮助法庭。

第三，“有专门知识的人”提出的意见的属性不明。如果将“有专门知识的人”与鉴定人等同的话，那么其提出的意见如何定性?属于鉴定意见还是其他?是否具有证据效力?对法庭是否具有必然的约束力?“有专门知识的人”是否要承担与鉴定人一样的法律责任?这些问题都不得而知。

（二）“有专门知识的人”与法庭之友的比较

从上面的分析来看，笔者越来越倾向于将上述法条中提出的“有专门知识的人”与法庭之友制度联系起来。因为从“有专门知识的人”从事的活动及其目的来讲，其可以帮助法庭了解到不一样的观点和多样的信息，这对法庭认定事实和证据、进而做出正确的判决非常有益。仅这一点来讲，“有专门知识的人”与法庭之友便产生了可以“沟通”的可能。在一些学者的文章中，笔者也查找到可以将“有专门知识的人”与法庭之友联系起来的蛛丝马迹:比如，Samuel Krislov在其文章中写道“有时候，拥有专门知识的个人也被邀请来提供专家意见以服务于联邦最高法院”;［5］又如，Linda Sandstrom Simard提出“从更加细微的层次来看，法庭之友可能通过提供专业技术知识为法庭作出裁判创造一个更加完满的背景来扮演教育的职能”。［6］另外，“有专门知识的人”与最初的法庭之友一样，与案件并无利害关系，为法庭提供其知识范围之外的、中立的、客观的信息。换句话讲，“有专门知识的人”应当是为法庭服务的、以法庭的利益为重。至于说，“有专门知识的人”提出的意见，和法庭之友提供的信息和内容，则对法庭并没有必然的约束力，法庭是否采纳完全基于自由裁量。

但是，“有专门知识的人”与法庭之友之间，还是存在一些不同之处的:第一，从主体上看，新《刑事诉讼法》第192条“有专门知识的人”只涉及个人;而法庭之友则不局限于个人，还可以是政府机构、团体或者组织。第二，从参与途径来看，在我国公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，因此“有专门知识的人”参与诉讼的方式是经过申请，由法庭通知。而法庭之友可以不请自来，也可以接受法庭的邀请而参与进来。第三，从参与方式来看，我国“有专门知识的人”以出庭提出口头意见的方式来发挥作用，但是法庭之友的参与方式更加灵活，既可以出庭进行口头陈述，亦可提交书面简要诉状。而后者可能是司法实践中较为常见的方式。第四，从提供的信息来看，我国“有专门知识的人”仅对鉴定人的鉴定意见提出意见，即围绕鉴定意见这一证据形式而展开，内容较为专业。而法庭之友提供的信息非常丰富，可以是与案件相关的事实、法律或者情况，也可以是一些背景知识，或者还可以是案件可能对第三方、社会等造成的潜在影响等。似乎，从英美法系法庭之友的发展来看，为法庭提供专门知识并非法庭之友的典型情况。

三、构建中国式的法庭之友制度:一个可能的方案

纵然笔者还未找到“有专门知识的人”与法庭之友之间确切关系的直接证据，但是就本文已经找到的资料来分析，笔者认为，我国新《刑事诉讼法》第192条规定的“有专门知识的人”，与法庭之友最初设置的目的有类似之处，比如，从法庭的利益出发来协助法庭，为法庭提供专业知识范围之外的信息，以避免司法错误等。

与其绞尽脑汁考虑如何在既有法律体制之内准确定位“有专门知识的人”而百思不得其解，倒不如在既有法律体制之外寻找解决问题的途径。笔者认为，法庭之友制度便是一个可以考虑的方案。这不仅因为这样做可以避免与既有法律体制之内的各种制度相混淆，还因为这样做存在现实的可能性。美国便是一个引入法庭之友制度之后并进行了本土化革新的典型。那么在我国，鉴于“有专门知识的人”与法庭之友之间具有诸多的联系，这有利于进一步创造适合我国现实情况的法庭之友制度。但是，笔者建议，创造我国的法庭之友制度，要把握好一个基本的方向，即一定要遵循法庭之友最初设立的目的:为法庭服务，且保持客观、中立，不代表特殊利益，这样才可以有效降低其被滥用的可能性。同时，法庭拥有批准法庭之友参与与否的决定权，法庭可以自行掌握一个合适的度，以避免增加不必要的审理负担。

［1］Black’s Law Dictionary，9th ed．2009．

［2］BARBARA J．VAN ARSDALE，J．D．，“Amicus Curiae:I．In General”，AMERICAN JURISPRUDENCE，2nd ed．Database updated May 2012，Westlaw international．

［3］BARBARA J．VAN ARSDALE，J．D．，“Amicus Curiae:II．Rights and Powers of Amicus Curiae”，AMERICAN JURISPRUDENCE，2nd ed．Database updated May 2012，Westlaw international．

［4］陈光中．证据法学［M］．北京:法律出版社，2011:162．

［5］Samuel Krislov，“The amicus curiae brief:from friendship to advocacy”，72 Yale L．J．694，1963．

［6］Linda Sandstrom Simard，“An empirical study of amici curiae in federal court:A fine balance of access，efficiency，and adversarialism ”，27 Rev．Litig．669，2008．