浅论我国拍卖法律制度的完善

林祥旭

(广西大学 法学院，广西 南宁 530000)

近年来，在媒体的披露之下，时有拍假新闻曝光，前有吴冠中假画风波、后有徐悲鸿“习作”撤拍，媒体监督有助于揭开拍假劣迹，确是警醒拍卖行业自律的一剂良方。然而要想从源头上医治拍卖市场的顽疾，除了加强拍卖行业的自律，还需从他律的角度为拍卖市场的规范化扫清障碍。作为调整我国拍卖法律关系的基础制度，《拍卖法》在面对拍卖实践的考验时，显现出规定不够全面、可操作性有待加强的现实问题。随着拍卖行业“亿元时代”的到来，拍卖市场经营范围的进一步扩大。如何把脉中国拍卖市场，妥善应对拍卖法律制度中纷繁复杂的新情况、新问题，已然成为了我们必须面对的课题。

一、瑕疵不担保制度之再审视

拍卖，有别于通常意义上的买卖，拥有自成一体的竞价模式和成交方式。拍卖标的具有的特殊性为竞买人判断拍品的真实状况、探明瑕疵造成了巨大的困难，这使得瑕疵说明在拍卖制度中凸显出极其重要的意义。我国《拍卖法》对委托人、拍卖人的瑕疵说明义务进行了规范。在明确二者怠于履行瑕疵说明义务应承担的法律责任的同时，又赋予委托人、拍卖人以声明的形式免除瑕疵担保责任之权利。然而，由于拍假引发的争讼频频发生，围绕拍卖法六十一条，瑕疵不担保条款的讨论空前的高涨。有观点认为，瑕疵不担保条款弱化了瑕疵告知义务对拍卖人和委托人的约束，大幅降低了委托人、拍卖人的违法成本，为其不当牟利、推卸法律责任提供了便利。更有观点指出该条款已然沦为“知假买假”的挡箭牌，与其追求当事人之间利益平衡的初衷渐行渐远。瑕疵不担保条款面临的尴尬让我们不得不重新审视制度本身的合理性，面对“瑕疵不担保条款应当走向何方”的诘问，我们不妨回归制度本身寻找答案。

根据《拍卖法》第六十一条第2款之规定“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任。”这即是我们通常所说的瑕疵不担保条款。从立法意旨上看，第六十一条的规定考虑到了拍卖方式和拍卖标的的特殊性，赋予拍卖人和委托人“声明不保真”的权利，这一规定对于平衡各方利益、避免拍卖人、委托人负担过重的义务具有积极意义。然而，由于第六十一条的规定过于原则化，对于实践的指导性和可操作性不强，也使得一些有心人对法律的漏洞加以利用，造成了知假卖假、显失公平的交易结果。事实上，瑕疵不担保制度是拍卖业在法律上构筑自身的必要条件，缺失了这一要素，拍卖业本身的发展也将成为问题。但是，这并不意味着拍卖人、委托人可以在任何条件下援引“瑕疵不担保”条款。

为了明晰第六十一条的适用条件，确保瑕疵不担保条款能被准确的适用与执行，可以从以下几个方面入手，完善瑕疵不担保制度:首先，应当对《拍卖法》六十一条第2款中的“不能保证”进行解释，阐明“不能保证”的应有之义，将其与“知道或者应当知道”而怠于履行告知义务的行为进行严格区分，即“不能保证应该是在对拍卖标的的客观状况如实陈述的基础上，对其品质或真伪不清楚、不确定或者没有手段及能力鉴别。”采用以上表述，有助于明确瑕疵不担保条款适用的基本前提。其次，在实践中，拍卖人一面声明免责，一面在相关资料中就拍品的真实性做出矛盾陈述的情况并不鲜见，这类陈述往往会对竞买人的决定产生重大的影响，从而滋生道德风险。为了杜绝这种行为，可以考虑在《拍卖法》第六十一条项下增设此款，即“委托人、拍卖人就拍卖标的所做的承诺、说明、陈述不得与其就同一标的所做的瑕疵不担保声明相互矛盾，否则作瑕疵不担保声明无效处理。”唯有以不利的法律后果来约束委托人、拍卖人的行为，才能使瑕疵不担保条款免于成为“知假拍假”的挡箭牌。其三，瑕疵不担保声明往往以格式条款的形式在拍卖人制定的拍卖规则中呈现，因此有必要在《拍卖法》中明确拍卖人的提示义务。具体来说，拍卖人应结合特殊标注、口头提醒等合理方式提请竞买人注意该免责条款，并根据竞买人的要求加以说明。

二、拍卖领域中优先购买权的适用分析

(一)优先购买权的适用之争

关于优先购买权能否适用于拍卖领域。学界主要存在着两种不同的观点。即适用说与不适用说，持适用说观点的代表人物有田涛与王凤海。两位学者在《关于承租人在拍卖活动中行使优先购买权的几点看法》一文中指出:承租人的权利不因为出租方选择的房屋出售方式而改变，只要优先购买权的条件成就，承租人就应享有优先购买权。拍卖虽然是一种特殊形式的买卖，但就其本质来说仍是买卖的一种。基此，承租人只要履行了竞买手续，即可参与拍卖活动，并在同等条件行使优先购买权。［1］(P105)而以刘宁元为代表的学者，则提出了优先购买权不适用于拍卖活动的主张。不适用说的支持者主要就以下两点达成了共识:其一，优先购买权与价高者的拍卖规则直接抵触。如允许拍卖适用优先购买权，那么价高者得拍卖规则是无法正常发挥功能，因为任何一个最高应价都可能被附上优先购买权而将不能称之为最高应价。［2］(P68)其二，承租人的优先购买权最为人所诟病的是该制度将危及交易安全，［3］而这一弱点在拍卖中表现得尤为突出。

适用说从法定的优先购买权制度出发，通过对条文内容的释明和逻辑关系的梳理，说明依据法律的强制力优先购买权当然的适用于拍卖程序。该观点对协调现有制度，发挥资源利用的最大效能有着重要的意义，笔者亦赞同这一观点。但就不适用说中提及的冲突问题是否切实存在，亦当慎重对待，认真分析。

(二)试述优先购买权与价高者得之兼容

《拍卖法》第三条规定“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖形式”这一概念对拍卖成交的条件进行了限定，即“最高应价者”得，有学者指出，最高应价只能是唯一的。因“最”字就决定了这种唯一性。而这种唯一性又决定了不可能存在“同等条件”。这似乎能够映证价高者得原则与优先购买权制度的冲突不可调和。然而，常识与事实往往存在着差距，如若孤立地看待这则法条，对于“价高者得”的理解自然仅止于此。事实上，相同高价的情形在拍卖实践中并非罕事，在同一价位同时有多个竞买人应价时，即形成了一个相对的高价。此时，拍卖师只认可其中一个竞买人的应价，如若没有更高的应价，拍卖师即有权确认与被认可的竞买人成交。根据《拍卖法》第五十一条的规定，拍卖师以落锤或者以其他公开表示买定的方式，确认最高应价后，拍卖成交。如此看来，拍卖师的确认成交，才是相对高价转化为绝对高价，价高者成为买受人的先决条件。当优先购买权人在拍卖中表明愿以最高应价的同等价格受让拍卖标的，其实质也是“应价”的一种，与“相同高价”相类，有赖于通过拍卖师的确认行为使其获得最高应价者的地位。这种思路或可为优先购买权与“价高者得原则”的相容提供解释。

此外，还有观点指出，在拍卖中引入优先购买权制度会对《拍卖法》造成毁灭性影响，使得成交后的买卖关系处于一种极度脆弱的状态。常见的例子如承租人参与竞拍，但是没有拍得房地产，而是由另一竞拍者出最高价拍得房地产。若此时优先购买权人提出行使优先购买权，要求出竞拍时的最高价获取房地产，房地产所有权的归属即成为了问题。［4］持脆弱说观点的学者认为，在这种情形下，依照拍卖规则与优先购买权的性质，两个人都有获得该物的合法权利。但是，不管归于哪一方，最终都侵害了另一方的合法权利。对于这种看法，笔者认为有待商榷。众所周知，任何一种权利的行使都是有限度的，优先购买权也不外如此，在拍卖的过程中，权利人的优先购买权应当包括两项内容:其一，优先购买权人有权就相关标的的拍卖事宜获得通知，并有权参与竞买;其二，在拍卖中，优先购买权人享有以同等条件优先受让的权利。这里的“同等条件”是指买卖时的价格条件相同、付款方式相同、付款期限相同等。然而，针对拍卖这一种特殊的买卖形式而言，“同等条件”最直观地体现为优先购买权人以最高应价买受。在能够清楚地知悉报价的前提下，优先购买权人既可以主动跟价，也可以在拍卖师询问下表明其愿意以最高应价买受的意思，无论采用何种方式，优先购买权人均应以明确的方式表明其买受的意愿。优先购买权是法律明文规定的权利，但这种利益保护在某种程度上是以牺牲第三人的合法利益为代价而实现的，因此，这项权利不可能是漫无边际的，优先购买权人应当在遵循拍卖规则的基础上，积极、合理地行使这项权利。具体到前述的例子中，承租人在明知报价信息的前提下，未明确表示其愿意在同等条件下买受，即并未达成优先购买权的前提条件，应视为放弃该权利。断不可能因此而否定业已成交的拍卖，更无权利保护陷入两难境地之说。

(三)优先购买权如何在拍卖领域中实现

综上所述，优先购买权与价高者得规则并不存在天然的冲突。两者的结合，从本质上来说是解决优先购买权在公开竞价形式下如何实现的问题。从适用范围上看，有学者主张优先购买权可适用于拍卖程序，但权利的范围应当受到限制。即拍卖程序中优先购买权人仅享有信息知悉上的优先，其权利为拍卖前获通知的权利。［5］在笔者看来，这种所谓“限制”更像是一种食之无味、弃之可惜的保全之策。试问没有“同等条件下优先受偿”之根基，又何以成其为“优先购买权”呢?在探究优先购买权在拍卖程序下适用之可行性时，亦有学者主张借鉴英式拍卖的价格形成机制。在这种机制下，如果承租人通过竞价以最高价拍得该房地产，其在实际履行该合同时并不需要支付最高竞价，只需支付次高出价。如果是其他竞买人竞价最高，则承租人不能获得房地产，但作为优先购买权不能行使的弥补，由出租人以最高价与次高价之间的差额标准对承租人进行补偿。［4］这样的方法，显然缺乏合理性的依据。首先，最高价与次高价之间的价格差是一个非常具有任意性的价格区间，以此作为基础解决两者的冲突首先要面临的是道德风险的防范问题。其次，这一操作方式虽然在形式上维护了价高者得之规则，但由出租人(委托人)承担这一差价，一定程度上损害了出租人利用拍卖所特有的价格发现功能，无法实现利益最大化的目的。其三，当其他竞买人竞价最高，而致使承租人不能获得房地产时，优先购买权的成就条件本就不具备，以此为由要求出租人承担对承租人优先购买权不能行使之弥补，似无依据。

事实上，我国司法解释已就优先购买权在强制拍卖中的实现提供了具有可行性的方案。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《规定》)第十四条明确规定了人民法院对优先购买权人的通知义务。《规定》第十六条更是将询价法确认为强制拍卖中法定的操作规则。这一规则严格贯彻优先购买权人在“同等条件”下的优先性，当更高应价破坏“同等条件”时，又向最高应价者倾斜，动态地平衡了当事人之间的关系。是兼顾“价高者得”规则和优先购买权的有效途径。较之《规定》，我国现行《拍卖法》并未涉及优先购买权利的实现问题，但在公开竞价的拍卖活动中，建立对优先购买权人的法律保障应亦是大势所趋。一方面，《拍卖法》应当明确要求拍卖人履行告知义务，即规定“在拍卖开始之前，拍卖师应当告知其他竞买人，优先购买权人参与竞买的事实，并对其享有的权利进行说明。”另一方面，亦当要求承租人积极的行使其优先购买权，若承租人并未按照要求办理竞买手续时，应视为放弃优先购买权，这是拍卖的性质和维护交易安全的需要共同决定的。

三、不足与展望

作为我国第一部规范拍卖行业、拍卖行为的专门性法律文件，《拍卖法》为推动拍卖行业在我国健康发展奠定了良好的基础，其重要意义殊值肯定。但是我们亦当清醒地看到这部立法当中所存在的一些明显的缺憾。

(一)公告制度之憾

拍卖之所以存在，是因为信息不够畅通所致。就是说，买方找不到卖方，卖方找不到买方，因此通过拍卖行来在买卖双方之间搭起一座桥梁。而公告正是拍卖人借助特定的形式像潜在受众传递这一信息的过程。《拍卖法》第四十六条明确规定了拍卖公告应当载明的事项，具体包括:拍卖时间、地点、标的、标的展示的时间和地点、应当办理的竞买手续和其他相关事项。尽管法条中采用了“应当”的表述，表明合法有效的拍卖公告应该具备上述内容，但《拍卖法》及相关部门规章中均未就公告内容缺失或内容存在严重失实的情形进行具体规定，亦未提出补正公告效力的具体措施和操作方式，更不曾涉及有关的法律责任。《拍卖管理办法》第五十二条中确认的违规发布公告行为仅涉及未按法定日期公告或未依法选择公告媒体的情形，并规定由省级商务主管部门视情节轻重予以警告、责令改正、延期拍卖或除以一万元以下罚款。实际上，前述情形对委托人、竞买人(潜在)利益造成的损害更为严重，形式也更为隐蔽，往往造成竞买人(潜在)错失交易机会。也为拍卖人与他人恶意串通、刻意隐瞒拍卖信息并从中牟利创造了条件。

(二)法律责任之憾

在强制拍卖、公物拍卖等形式的拍卖中。评估机构所出具的估价是确定拍卖标的保留价的重要依据。评估工作容易受到各种主观因素的影响，实践中也普遍存在着竞买人于评估机构串通要求其低价评估非法牟利的情形。但《拍卖法》中仅就拍卖人与竞买人之间、竞买人相互之间的恶意串通行为规定了相应的法律责任，而未将竞买人的此种行为纳入其规制的范围，竞买人与有关的专业机构恶意串通损害国家利益的行为亦应受到《拍卖法》的规则。

［1］田涛，王风海.拍卖法案例指南［M］.北京:法律出版社，2004.

［2］刘宁元.拍卖法原理与实务［M］.上海:上海人民出版社，1997.

［3］张晓梅.是否继续保护房屋承租人的优先购买权［J］.法律适用，2003，(5).

［4］徐俊庆.价高者得拍卖法律制度研究［D］.山东大学硕士学位论文，2007.

［5］赖丽华.房地产拍卖规则与承租人优先购买权冲突解决机制研究［J］.企业经济，2008，(4).