地方解雇规则的理解与适用

● 李国庆

■责编 / 韩树杰 Tel: 010-68345891 E-mail: hrdhsj@126.com

面对日益复杂的劳动关系现实，各地在《劳动合同法》实施的基础上，开始总结经验，因地制宜地规范本地方的劳动合同管理，建构地区的和谐劳动关系。目前，包括北京、上海、广东、山东、浙江、江苏、湖南、山西等地都出台了相关的文件来规范本地区的劳动争议处理。由于制订劳动合同地方性法规或者地方行政规章的条件尚不成熟，实践中出现的这些地方规范性文件多由法院、劳动仲裁委员会等实务部门来牵头制订，以指导意见、参考意见、会议纪要等形式出现。虽然这些规范性文件并非真正严格意义上的法律，但在指导地方劳动争议处理工作中发挥着巨大的作用。

解雇问题作为《劳动合同法》对劳动关系调整的一个重点，由于关乎整个劳动关系的“出口”，在地方性文件中均大量涉及，形成了具有鲜明特色的地方解雇规则。这些地方解雇规则一方面承继了《劳动合同法》及其《实施条例》的基本精神，另一方面也结合地方工作实际，查遗补漏，形成了对解雇法制的有益补充。从内容上看，这些解雇规则涉及解雇事由、解雇程序、解雇待遇、违法解雇等多个方面；从类型上看，这些解雇规则中有共识性的认识，也存在对个别问题的巨大分歧。结合法理和应用实际来解释和分析这些解雇规则，将有助于我们更好地理解现行法制环境下解雇规则适用中的问题。

一、未通知工会的解雇程序瑕疵

《劳动合同法》第43条规定了用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，以便于工会对解雇决定实施民主监督。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。但是用人单位在解除劳动合同时，若并未履行必要的通知工会程序，将会产生什么样的法律后果，《劳动合同法》并未提及。

从各地制定的解雇规则来看，对于此问题，形成了“解雇无效”和“补正有效”两种针锋相对的观点。“解雇无效论”以江苏及山东最为典型，江苏省高级法院、江苏省劳动仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》、山东省高级法院《民事审判工作会议纪要（劳动争议部分）》均认为：用人单位未履行程序性通知义务的解雇行为违法，支持劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金。上海等地则采用了“补正有效论”，上海市高院《关于适用＜劳动合同法＞若干问题的意见》等文件则认为，依法已经具备解雇条件，只是用人单位在办理解雇程序上存在瑕疵的，不属于违法解雇，通知工会的程序可以在劳动争议处理程序中予以补正。

“解雇无效”与“补正有效”两种不同观点争议的实质在于：程序性的解雇瑕疵是否构成了违法解雇，是否可以启动违法解雇的法律救济。从理论分析上来看，前者倾向于肯定程序正义的独立价值并用以约束解雇行为，而后者则更多地考虑解雇的实体性要素，以对现实的解雇环境进行回应。实践中，独立性的欠缺使基层工会在限制用人单位解雇决策时的功能非常微弱，多数情况下仅是一种形式上的过场。若以通知程序的缺失为由否认解雇的合法性，明显欠缺公正性的基础，更何况不少用人单位本身就没有工会组织，完全贯彻“解雇无效论”，等于变相剥夺了这些没有工会组织用人单位的解雇权。江苏常州中院的内部文件在贯彻“解雇无效”的同时，就对该问题做了变通处理，认为在没有工会组织的情况下，用人单位可以向行业工会、区域性工会、市级总工会进行说明告知以完成通知义务。

值得注意的是：2011年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（征求意见稿）中，明显接受了上海方面的观点，其第15条规定：用人单位单方解除劳动合同，虽未按照劳动合同法第43条规定征求工会意见，但符合法律规定的条件，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。应当说，这样的取舍一方面反映出基层工会组织在劳动者维权过程中的尴尬地位，另一方面也是平衡劳动关系的一种必然措施。在上位法不明确的情况下，若将所有程序性解雇瑕疵归入违法解雇的范畴，必然进一步激化原本就紧张的劳动关系。但是，从长远的角度分析，以法定程序来进行限权是现代文明社会的一个主要特征，法律程序的功能之一就是对恣意行为进行限制。解雇程序，作为解雇保护的三个维度之一，是世界各国普遍采用的一种解雇权限制措施，其重要性在各国解雇体系中都在不断加强。“补正有效论”终究还是应当回到违法解雇的解决路径上来，以尊重法律程序的严肃性。用人单位在进行人力资源管理，实施单方解雇时，也必须履行法定的民主程序，保证解雇的合法性基础。

二、未履行预告解雇期的程序瑕疵

《劳动合同法》第40条规定了非过失性解雇的实体性要件以及解雇程序，在程序上，特别要求用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可实施解雇。《劳动合同法》第40条的内容对原《劳动法》中非过失性解雇的程序做出了一定的调整，增加了使用一个月工资的“代通金”替代30天通知期的做法，体现了解雇处理上的灵活性。但是由于《劳动合同法》没有明确规定未通知劳动者的解雇程序瑕疵如何处理，实际中对此存有很大争议，主要集中在未履行预告解雇期的程序瑕疵是否构成违法解雇以及如何补正。

对于此问题，各地的解雇规则所做的回应几乎均是一致的，即认为用人单位未履行预告解雇期的程序性瑕疵，不构成违法解雇。北京高院、北京市劳动仲裁委员会关于《劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》、上海高院《关于适用＜劳动合同法＞若干问题的意见》、江苏省高级法院、江苏省劳动仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》等地的文件均明确规定，在用人单位仅未履行预告解雇期通知义务的情形下，不支持劳动者以违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的诉请。在具体的处理规则上，北京还做出了每延迟一日支付一日工资赔偿金的补正规定，上海则明确“代通金”的计算标准应为劳动者的正常工资标准。

同是解雇程序瑕疵，各地对于未履行预告解雇期通知义务的处理方式出奇地一致，这与未通知工会的程序瑕疵处理中的相互矛盾的做法大相径庭。究其原因，是基于《劳动合同法》的自身逻辑所做出的结论。30天解雇预告期的设置，其重要意义在于延缓解雇的实施，使其并不立刻发生法律效力，给予劳动者时间来寻求新的就业机会。用人单位若未履行预告解雇的程序，劳动者面对的是直接的解雇结果，自然丧失了预告期内寻找新工作的利益。《劳动合同法》新增的“代通金”规定，实际已经法定地将这个利益损失划定为劳动者一个月的工资。若强制将未履行预告期的程序瑕疵归入违法解雇，进而要求用人单位来承受高昂的违法解雇成本，则破坏了劳动关系中的利益平衡，也违背了预告解雇期设置的初衷。基于此，以一个月工资作为违反预告解雇期程序的法律责任，不仅符合《劳动合同法》的内部逻辑结构，也符合劳动争议处理中双方的实际利益判断。

三、无过失解雇中的工作岗位调整

无过失解雇是实践中经常使用的一种解雇方式，根据《劳动合同法》第40条的规定，主要包括医疗期届满解雇、不能胜任解雇与重大客观变化解雇三种。对于这三种情形下的解雇，都可能会涉及到劳动者工作岗位的调整。例如，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后的解雇，要求具备不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排工作的法定条件。从人力资源管理的操作而言，工作岗位的调整是一种常见的管理手段，同时也是对非过失性解雇的客观要求。实施解雇时的调岗主要涉及两个实际的问题：一是调岗未经过劳动关系双方的书面变更，其效力如何？二是任何劳动者工作岗位的调整是否都必须征得劳动者的同意？

1.未经书面变更的调岗效力

调整工作岗位的内容明显属于劳动合同的变更，根据《劳动合同法》第35条之规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”问题是：若不采书面形式，调岗是否有效呢？若调岗无效而用人单位依然适用劳动合同法第40条实施了解雇，则明显属于违法解雇。

对于此问题，上海高院在《关于劳动争议处理若干问题的会议纪要》中规定，用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。这种对实际履行变更的承认看上去似乎与《劳动合同法》第35条的书面变更形式相冲突。但是仔细分析，第35条从来都没有否认实际履行的变更效力。实际上，在劳动关系的实际履行过程中，书面劳动合同其实只是劳动过程中的一个片段，有赖于实际履行过程的补充。正是劳动者与用人单位在履行过程中不断地达成新的合意，才能推动劳动关系进一步的向前发展。劳动关系在实际履行变更了书面合同内容后，大多数国家都是以实际履行的内容确定双方的劳动权利和义务的。书面的变更形式只是要记录劳动合同的变更内容而已，并非是说未采用书面变更的劳动合同就不发生法律效力。对于有证据证明用人单位与劳动者协商一致，通过实际履行对劳动合同内容进行了变更的，就应当认可这种变更的有效性，只不过此时为了权利义务关系的明确，应对劳动合同内容的变更进行形式上的补正，对原书面劳动合同进行修改。值得注意的是，在最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（征求意见稿）中肯定了上海方面的做法，其第13条规定：用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容没有采用书面形式，但经用人单位与劳动者协商一致，或者虽未协商但双方已实际履行的，不支持劳动者以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效。

2.无过失解雇中的调岗性质

劳动者工作岗位调整，到底是用人单位用工自主权的体现还是必须经过劳动者自身的同意？对于一般的调岗来说，由于被归入劳动合同的变更范畴，需要经过双方的协商一致。但是对于特殊情形下的岗位调整，一些地方还是做了个别处理。广东省高院、广东省劳动仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》、浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》等文件中肯定了确属用人单位生产经营所必需、并对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更等情形下的调岗为用工自主权的体现，无须进行协商。

就无过失解雇中的调岗条件来说，其特殊性在于调岗是用人单位行使非过失性解雇权利的一个前提要件，是用人单位实施解除劳动合同之前一定要完成的法定义务，显然应理解为单方法律行为。如果必须要经过协商才能调整工作岗位的话，就改变了此时调岗单方法律行为的性质，明显与调整岗位法定义务设定的法律目的冲突。所以，此时的调整岗位的义务履行应当是无障碍履行。正是基于此，上海高院在《关于劳动争议处理若干问题的会议纪要》中肯定了适用无过失解雇时的调岗为用人单位的单方法律行为。当然，为了防止无过失解雇中调岗权的滥用，还必须对其进行必要的限制。上述广东、浙江等地对调岗条件的个别处理规定，其经验值得赞同。上海也规定了用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作等情形下依法调岗的合理依据承担举证责任。这些措施均很好地协调了用人单位解雇权与劳动者工作权之间的关系。

四、 责令赔偿金与请求赔偿金的关系

赔偿金是用人单位违反劳动法律义务所应当承担的法律责任。《劳动合同法》背景下，解雇所涉及的赔偿金问题主要是用人单位未支付经济补偿金所承担的责令赔偿金与《劳动法》背景下的请求赔偿金之间的关系如何处理。

《劳动合同法》第85条规定了责令赔偿金的四种支付情形，其中用人单位解除或者终止劳动合同，未按照规定向劳动者支付经济补偿时，责令用人单位支付经济补偿金，逾期不支付的责令用人单位按照应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者支付赔偿金。用人单位承担的责令加付赔偿金的法律责任，从法律性质上分析，是为一种典型的行政责任，法院若要受理此类案件必须经过前置的行政程序，即劳动行政部门责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付。《劳动合同法》有关责令赔偿金的设计源于原劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发〔1994〕532号），但第85条引发的一个疑问是：原劳动部的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》中的赔偿金规定是否继续适用？根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）第十条的规定，对于用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。这里的“额外经济补偿金”名为“补偿金”，实为“请求赔偿金”，因为其实质是劳动者请求用人单位承担未支付经济补偿金的不利法律后果。

对于《劳动合同法》的规定之后能否继续适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，各地的处理意见并不一致。广东、山东等地的意见认为，对劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。广东省高院、广东省劳动仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》、山东省高院《民事审判工作会议纪要（劳动争议部分）》等文件中都做了类似处理。而北京市高院、北京市劳动仲裁委《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》则认为，由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》尚未被修改或废止，因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。广东、山东等地的做法主要是考虑到了这两类赔偿金在功能上的一致性，都是对劳动者延期支付补偿金的一种加付赔偿，体现了对用人单位违反法定义务的一种惩罚；北京的做法则更多地考虑了两类赔偿金法律性质上的不同，《劳动合同法》第85条所规定的责令赔偿金从性质上是典型的行政责任，由劳动行政部门责令用人单位向劳动者进行支付，而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条所规定的50%的赔偿金支付是一种民事责任，由劳动者作为权利人直接向用人单位主张，不能混为一谈。

应当说，责令赔偿金与请求赔偿金的设计是两重的救济路径，体现了公法救济和私法救济两种不同的价值理念，是并行不悖的。而且在实践中，当劳动者向劳动仲裁机构或者法院提起未支付经济补偿金之诉时，顺带提起赔偿金之诉更是简便易行。但是，从救济目的的实现上看，两者之间又的确有冲突。若劳动者同时选择两条路径且均成功维权，其自身获得的赔偿金额度将超过1倍的经济补偿金（责令赔偿金与请求赔偿金相加必然超过100%的经济补偿金），这样以来劳动者因用人单位未支付经济补偿金所获得的利益将超过了违法解雇2倍经济补偿金的救济标准，其高昂的成本明显令用人单位难以承受，也违背了《劳动合同法》法律责任设计的整体逻辑性。因此，尽快修改或者废止《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》应是解决此法律冲突的一个出口。

上述对地方性解雇规则所涉及内容所做的一些分析，透射出解雇法制应用于现实层面的复杂性。这些地方性解雇规则一方面尊重了上位法中解雇制度的规定，另外一方面也在积极地寻找一些地方规则的自治空间，以应对地方劳动争议处理问题中出现的越来越复杂的具体问题。各个地方所制定的具体规则虽然在一定程度上保障了案件审理的顺利进行，但由于具体操作尺度不一，同一解雇问题在不同地区适用时造成了一定的落差，而且地方的劳动仲裁与法院在适用相关劳动法律法规的口径也经常出现不一致。从解释论的视角来观察，这种不统一现状的长期持续存在会对司法公正带来破坏性的影响。因此，在《劳动合同法》的框架下对解雇的司法控制要素进行更统一化、清晰化、标准化的规定就成为一个迫切的任务，需要相关的司法解释或者操作指引来制订更为细致和更为切合实际的操作规则和操作流程。