对日劳务派遣纠纷的国际私法维权方式探讨

● 沈琴琴 李文沛

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近年来，中日两国之间的经济交往和劳务合作日益频繁。我国商务部数据显示，截止2011年7月仅山东省就有46790人被派往日本工作，中国成为对日劳务派遣的最大输出国。与此同时，纠纷也随之而来。日本国际研修协力机构的统计显示，2010年4-7月，在日本意外死亡的研修生为15人中，9名为中国人。失踪的研修生数量也在上升，2010年为1849人，而2009年则有3314人不知所终。①数据来源：http://news.qq.com/a/20101007/001190.htm。

“国际私法维权”不单纯是一个学术用语。在涉外性质的案件中，如果用诉讼方式维护自身的权益，需要谙熟相关国家的冲突规范、准据法以及诉讼制度，也就是说需要运用国际私法的相关理论来维护自己的合法权益。因此，应将“国际私法维权”定义为运用国际私法的理论来维护自己的合法权益。

本文探讨的重点是，如何运用国际私法的理论来维权，即这种维权的方式到底是什么，该怎样践行。劳动者要明确何种权益遭到损害，需要以何诉讼标的提起诉讼，由于劳务派遣法律关系的复杂性，劳动者还需明确所诉主体。其次，劳动者要明确何处法院具有管辖权，由何处法院受理案件能够最大限度维护自己的权益。再次，选择法院时势必要考虑相关国家的冲突规范的运用，还要对比各国的劳动实体法。最后，要确保所选法院的判决能够得到最好的执行。本文在针对上述问题展开探讨的同时，寻找一种便于劳动者维护自身合法权益的“国际私法维权”方式。

一、黄石女工日本受虐案件暴露出的问题

为了能够更为清晰明确地分析对日劳务派遣纠纷中所暴露出的典型问题，特别引入2010年黄石女工日本受虐案件。②2008年12月，黄石东创境外就业公司以学习女装及童装缝纫的名义将一批黄石女工派遣到日本，但这些女工实际被派到日本山梨县昭和町一家洗衣公司打工，每天工作15个小时以上，每月工资仅5万日元(约合人民币3000元)，加班费也只给象征性的一丁点。女工们不仅周六周日要干活，甚至在日本员工全部放假的新年期间也被逼不准休息，整日干活。2009年9月至2010年3月整整半年期间，这批黄石女工仅被允许休息了3天。洗衣公司为了隐瞒违法行为，还逼迫女工写下每月工资（含加班费）可以拿到11万日元、每月加班时间只有33小时(在日本劳动法律允许范围内)的假证明。由于不能忍受残酷的劳动环境和低劣的工资待遇，6名女工找到日方老板要求改善待遇，却被日方用工单位强行遣送回国，并对其实施殴打，严重损害了女工的人身权益。本案主要暴露出以下几个问题：

1.违反派遣协议约定的内容

派遣协议即劳务派遣协议，是由派遣机构与实际用工单位签订的以约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、工作内容、劳动报酬及违反协议责任为主要内容的合同。本案中派遣协议规定的工作内容是将劳动者派往日本学习女装及童装缝纫，事实上她们却在一家洗衣公司从事洗衣的工作。由于日本的研修生制度规定不得招收洗衣工人，但可以招收以学习女装和童装缝纫名义的派遣劳动者，很多日本用工单位常以这种方式联合派遣单位欺诈被派遣劳动者。

2.违反劳动合同的约定

劳动合同是指劳动者与用人单位之间签订的用以确定劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动合同主要约定劳动者的工作时间、工作内容、劳动报酬、社会保险等内容。本案中，违反劳动合同约定的有关工资规定的主要表现为，一是不按标准给付工资。 这种做法侵犯被派遣劳动者同工同酬的权利。有报道称，在日本的近20万外国研修生，夜以继日地超负荷工作，工资却低于日本的最低工资标准。①数据来源：http://news.qq.com/a/20081007/001190.htm。上述案例中，女工每天超时工作，但工资却畸低，根本无法满足她们的正常生活。二是不按时发放且克扣工资。

据南方网报道，2008年在日本的10万研修生中有八成来自中国，日本劳动组合(工会)的一位负责人称，平均每个研修生三年被克扣的劳动所得在300万日元(约合20万元人民币)左右。②资料来源：南方网，2010-10-07，赴日“包身工”出逃，日本研修生制度下的新奴工。此外，本案还暴露出实际用工单位违反劳动合同及劳动基准法规定要求劳动者超时劳动、劳动者工作环境极度恶劣以及他们基本人身权益得不到保护等问题。本案还反映出实际用工单位的侵权行为，这种侵权纠纷已经不属于劳务纠纷，需要通过涉外侵权之诉来解决。

在上述两类违约行为中，根据合同的相对性，直接危及劳动者利益的违约行为是违反劳动合同的行为，由于劳务派遣法律的复杂性，违反劳动合同的主体根据不同的学说有不同的界定，则出现不同的违约主体，需要进一步分析两国有关劳务派遣中劳动关系的理论学说来加以确定。

二、对违约主体的确定

目前学界关于劳务派遣中存在几重劳动关系主要有以下三种学说：一是一重劳动关系说，此学说承认劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系，但是没有对用工单位与劳动者之间的关系进行定性；二是双重劳动关系说，双重劳动关系的意思是：劳动者向两个不同的雇主提供两份劳动力，并获取两份薪酬，这显然不符合劳务派遣；三是一重劳动关系双层运行说，“一重劳动关系”指在对外劳务输出的情况下，劳动者只与劳务派遣单位或者实际用工单位一方签订劳动合同成立一个劳动关系；“双层运行”指的是雇佣关系与使用关系相互分离。我们认同一重劳动关系双层运行说，因为劳动关系是由劳动合同来确定的，而该学说则完全体现出了劳务派遣这种用工形式的特点，当下认定劳动关系时我国通常采用这种学说。

《日本劳务派遣法》第2条规定，派遣劳动，谓将自己雇佣之劳工，于该雇佣关系下，接受他人指挥命令，为该他人从事劳动。意思是劳动力派遣，是派遣机构将劳动力雇佣作为自己的劳工，在这层雇佣关系（劳动关系）下，接受他人（实际用工单位）的指挥与命令，而实际上为该他人从事劳动，以明确的法律条文规定劳务派遣也只在派遣机构与被派劳动者之间存在一重劳动关系。

由此可知，中日两国在认定劳务派遣下的劳动关系是一致的，即都认定派遣机构与劳动者之间存在劳动关系，那么也就意味着派遣机构是劳动合同的另一方主体。由此，可以明确违反劳动合同的违约主体是劳务派遣机构，实践中这些派遣机构都在我国境内。

三、起诉法院的选择

根据民事诉讼的一般理论，民事诉讼应由原告启动诉讼程序，法院的司法管辖权涉及到一国主权，加之涉外案件性质的特殊性，决定了原告选择法院时要遵循涉案两国在法院管辖权上的规定。

1.中国法院涉外案件管辖权的规定

确定管辖权首先要考虑是否违反专属管辖或级别管辖，这里劳动者需要特别注意的是不要违反级别管辖之规定。根据我国《民事诉讼法》第19条第1款规定，重大涉外案件由中级人民法院管辖。即便劳动合同双方主体都是中国国籍，但由于合同履行地在日本，因此这份劳动合同也属于涉外劳动合同。确定级别管辖之后，还要确定地域管辖，根据我国《民事诉讼法》第24条之规定，合同纠纷由被告住所地人民法院管辖，因此劳动者应向派遣机构主营业地的中级人民法院提起诉讼。

劳动者选择中国的法院最大的好处就是便利，但由于合同实际履行地在日本，一方面审理过程中需要适用到日本的法律，可能会增加审理的难度。另一方面，我国法院并不是争议发生的最密切联系地，为了便于实体法的适用，劳动者也可以选择在日本起诉。

2.日本法院涉外案件管辖权的规定

在日本，法院被称为裁判所，日本裁判所分为四个等级：最高裁判所、高等裁判所、地方裁判所、和简易裁判所。根据日本《劳动审判法》①2004年5月12日颁布，该法规定具体实施日期由政府发布政令予以确定。2005年9月26日，日本政府颁布政令，规定该法于2006年4月1日起施行。规定，劳动审判案件由被申请人住所地的、劳动者或使用单位住所地的、或者争议双方约定的地方裁判所予以管辖，其他裁判所均无权管辖。

日本裁判所的土地管辖权（我国成为地域管辖）又称为裁判籍。②【日】高木丰三著，陈与年译，《日本民事诉讼法论纲》，北京：中国政法大学出版社，2006年，第40页：土地之管辖，就裁判言之，为一种之权限，但由可以从属其管辖之人及事件言之，即其属籍也，兹称为裁判籍。日本《民事诉讼法》并没有对涉外民事诉讼有专门规定，因此对于裁判所的涉外管辖权，也只散见于个专项规定之下。相关法律规定：在内国无住所者，在外国有住所者，限于在内国所生之权利关系，得以现在地为住所而起诉。例如内国无住所，外国有住所者，不问内外人，至日本国，内有取引之事件，则内国之现在地，可以对之起诉是也。兹所谓现在地，乃一时偶然滞在之义也。③【日】高木丰三著，陈与年译，《日本民事诉讼法论纲》，北京：中国政法大学出版社，2006年，第40页。以本文所引用案例为例，女工不是日本公民，但在中国有固定住所，只是短暂被派遣到日本工作，但劳动者所从事的工作与劳动合同的规定不同，派遣机构违反劳动合同，侵犯了劳动者的合法权益符合本法之规定，因此在类似情况下，劳动者也可在日本裁判所提起诉讼。虽然两国对此类案件均有管辖权，但需要进一步对两国的冲突规范及实体法对比，找出更为适合劳动者诉讼的方式。

四、法律的适用

法律的适用在国际私法中简言之即通过冲突规范的指引，确定具体适用的准据法，此为涉外案件解决的一个中心环节，是解决案件实体部分的关键。

（一）中日两国冲突规范的比较

1.冲突规范制度的运用

在冲突规范的运用中值得注意的是中日两国在反致制度上的差别，反致亦称为系属的消极冲突，指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律。简言之，一个国家有反致制度，适用外国法时可适用外国的冲突规范，反之则不适用。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（2011年4月1日正式实施，以下简称为《涉外民事关系法律适用法》）第9条④《涉外民事关系法律适用法》第9条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。的规定，我国明确不承认反致制度。而日本《法律适用通则法》第41条规定：根据本法规定应当适用当事人本国法，而依据当事人本国法应适用日本法的，适用日本的实体法。⑤《Act on the General Rules o f Application of Laws》Article41 Where a case should be governed by a person’s national law and pursuant to the rules of that law the case should be governed by Japanese law, the case shall be governed by Japanese law.但是需要注意的是，日本的反致制度只适用于人身领域（不包括婚姻效力以及父母子女关系），合同以及侵权领域不适用，所以劳动合同不适用反致。

2.涉外劳务派遣及劳动合同的冲突规范

为了保护劳动者作为弱势一方的权益，限制劳动合同纠纷意思自治选择法律，我国《涉外民事关系法律适用法》第43条规定：劳动合同适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

日本《法律适用通则法》第12条本着保护弱者权益原则、最密切联系原则规定了涉外劳动合同的法律适用规则。本条第2款规定，劳动合同应当适用合同实际履行地的法律。⑥《Act on the General Rules o f Application of Laws》Article 12,(2) For the purpose of the preceding paragraph, it shall be presumed that a labor contract is most closely connected with the law of the place where the work should be carried out under the contract.

综上，中日两国在涉外劳动合同以及涉外劳务派遣领域的冲突规范及其运用上没有大的差别，实际工作地是与劳动合同有最密切联系的地方，也是最容易确定赔偿标准的地方。

（二）中日两国实体法规定的比较

我国劳动基准法框架主要包括工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护及职业培训。日本的劳动基准法框架主要包括工资、8小时劳动制和休息权、女工和未成年工的保护以及劳动安全卫生和劳动伤害补偿。现将以上述案例暴露问题为侧重点，着重对比中日劳动法、劳动合同法、劳务派遣法在工资、工作时间和休息休假以及劳动安全方面的法律规定，同时还要对比作为劳动合同一方主体中的用人单位违反这些法律规定所需要承担的法律责任。

1.工资方面

我国《劳动法》明确指出，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《劳动法》还将克扣或无故拖欠劳动者工资的行为认定为用人单位的侵权行为，应当承担相应的侵权民事责任，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。我国《劳动合同法》第58条第2款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。这再一次从法律上明确我国认为劳务派遣的劳动关系建立在劳动者与派遣机构之间，同时劳动者的劳动报酬由派遣机构支付。根据《劳动合同法》第92条规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。此外，本法第85条还规定了派遣单位在不支付劳动报酬所应承担的法律责任，具体包括：劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；未按劳动合同约定支付劳动报酬或低于当地最低工资标准给付劳动报酬的，经劳动行政部门责令限期支付逾期不支付的，责令其按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。由于劳动报酬是劳动者赖以生存的基础，为了严惩恶意拖欠劳动报酬的行为，我国《刑法》2011年第八次修正案增加了恶意不支付劳动报酬罪，如若派遣机构以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，就可追究派遣机构的刑事责任。

在日本，对工资有三种类型的规制：工资高低主要由《最低工资法》规制；工资支付由《劳动基准法》规制；在公司清算时，工资请求权受民法、商法、破产法和《工资支付保障法》保护。①【日】荒木尚志著，李坤刚、牛志奎译，《日本劳动法》，北京：北京大学出版社 2010，第57页。日本《劳动基准法》第24条规定，工资必须至少每月一次有规律地以现金方式、全额直接支付给劳动者。被派往日本的劳动者有权利要求用工单位发放《研修生之友》，同时从合法途径咨询和了解自己工作所在地的工资标准，以及时维护自己的合法权益。根据日本《劳动者派遣法》，劳动者发现用人单位这种不尊重自己同工同酬权利时，受派遣劳动者可以向厚生劳动省报告派遣机构或客户公司的违法行为，并且禁止用工单位对举报者进行报复性解雇。②【日】荒木尚志著，李坤刚、牛志奎译，《日本劳动法》，北京：北京大学出版社 2010，第37页。通过比较日本对工资的法律规制相对中国而言更加细致，也更加全方位保障工资的支付。

2.工作时间与休息休假方面

我国《劳动法》规定的工作时间包括标准工作时间和计件工作时间，标准工作时间规定为每日工作时间不得超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时。计件工作时间由用人单位根据标准工作时间制度合理确定。延长工作时间必须按照法律规定，并支付延长工时的工资，如若拒不支付延长工时的工资报酬，用人单位要承担侵权责任，根据《劳动法》第90条规定，用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，可以由劳动行政部门处以罚款。日本《劳动标准法》第32条第1款规定：雇主雇佣劳动者，除休息时间外，一天劳动8小时，一周不得超过48小时的劳动。若违反该规定，给予6个月一下的劳役处罚和5000元以下的罚金。③王益英 黎建飞，《外国劳动法和社会保障法》，北京：中国人民大学出版社 2001年，第451页。用人单位不得强迫劳动者从事劳动，根据日本《劳动者派遣法》规定，派遣机构和客户公司（实际用工单位）如若出现强迫劳动的情况，需要承担连带责任。④【日】荒木尚志著，李坤刚、牛志奎译，《日本劳动法》，北京：北京大学出版社 2010，第37页。

在支付加班工资上，我国《劳动法》第44条规定：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作得，支付不低于工资的300%的工资报酬。日本《劳动基准法》规定，休息日加班，雇主应按不低于35%的平时工资标准支付超额加班工资，即不低于平时工资的135%的工资报酬；从晚10点到早5点的夜班工作，也应按超过平时工资25%的标准支付超额工资；如加班延长至夜班时间，则要支付50%的超额加班工资；如周休日加班延长至夜班时间，则要支付60%的超额加班工资。显然日本在加班工资的支付制度上相对我国更为健全和细致。

3.劳动安全方面

我国《劳动法》第六章为劳动安全卫生，要求用人单位必须建立劳动安全卫生制度及安全设施，用人单位有劳动保护义务。《劳动合同法》还规定用人单位若有以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；劳动条件恶劣给劳动者身心健康造成严重损害的等情形的，可依法给予行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

日本《劳动基准法》规定雇主对伤害或因雇佣产生的疾病承担法律责任，实行严格责任，按照职工平均工资标准来计算补偿数额，并且对这种补偿支付进行行政监督以及刑事处罚保障。总体比较两国的劳动实体法来看，还是日本的劳动实体法更有利于保护受派劳动者的合法权益。

五、对外国法院判决的承认与执行

承认与执行外国法院的判决并不是本国的义务，并且涉及到本国的司法主权，因此在对外国法院判决的承认与执行上各国需要有相互签订的互惠条约以及内国法律的规定，纵观有关国际条约和各国的立法，承认与执行外国法院的判决一般需要具备重要的条件：①赵相林，《国际私法》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第428页。作出判决的法院对案件具有适当管辖权；外国法院的判决已经生效或据有执行力；外国法院审理案件的诉讼程序是公正的；不存在“诉讼竞合”的情形；请求承认和执行的外国判决必须为合法取得；外国法院适用了被请求国冲突规范索指引的准据法；外国法院判决不与被请求国公共秩序相抵触；存在互惠关系。当然上述条件并不是所有都必须遵守，还需要根据各国的实际情况，例如现在大多数国家在承认与执行外国法院的判决时不要求必须适用本国的准据法。

根据我国《民事诉讼法》第266条规定：我国法院对外国法院判决的承认与执行依照我国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。这就意味着外国法院的裁判不得违背我国的公共秩序。与我国《民诉法》相类似，《日本民事诉讼法》第200条第3款规定：“外国法院的判决，不得违背日本的公共秩序或善良风俗。”

综上所述，我们可以得出这样一种处理劳务纠纷的“国际私法维权”方式：首先，被派劳动者到达日本工作地之后要了解自己工作所在地的工资标准、劳动法规等，知道自己享有什么样的权利，一旦发现自己的权益受到侵害，要确定自己哪个方面的权益受到侵害。根据合同的相对性，违反劳动合同的主体只能是与劳动者签订劳动合同的我国的派遣机构，因此劳动者也只能以该派遣机构为被告起诉。为了便于起诉也便于判决的承认与执行，劳动者最好是选择在我国起诉，根据我国民诉法的规定，在派遣机构所在地的中级人民法院以违反劳动合同约定为由起诉派遣机构，由于该劳动合同的实际履行地在日本，属于涉外民事诉讼，法院按照我国的冲突规范指引适用劳动者实际工作地即日本的法律进行裁判，可以最大化保障劳动者的权益，最终判决也可以在国内执行。

1. 赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社，2011年版。

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3. 范娇艳：《国际劳动合同的法律适用问题研究》，武汉大学出版社，2008年版。

4. 宋朝武：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社，2008年版。

5. 王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社，2001年版。

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10. 周家：《论中国外派劳务人员权益保护的立法现状——兼议<涉外民事关系法律适用法>第43条》，载《北京市工会干部学院学报》，2011年第5期。

11. 李倩、石宏：《日本<法律适用通则法>的立法》，载《中国人大》，2010年第6期。

12. [日]荒木尚志著，李坤刚、牛志奎译：《日本劳动法》，北京大学出版社，2010年版。

13. [日]高木丰三著，陈与年译：《日本民事诉讼法论纲》，中国政法大学出版社，2006年版。