风险社会背景下我国公众参与专利审查制度之探究

彭飞荣 陶金宏

一、问题的提出

在世界专利制度中，大多数国家采用了专利行政机关主导的专利审查模式。在现代社会初期，这种模式对于推进科技创新及运用发挥了重要作用。然而，随着早期现代社会逐步迈入晚近现代社会，社会的复杂性、偶然性和功能分化，社会信息不对称现象日益突出，使得专利审查人员所能获取的技术信息范围与法定的先前技术信息范围之间存在较大差距。而基于这种信息差距授予的专利，尽管在程序上具有合法性，但是客观上难以保证专利的品质要求，“问题专利”日益增多。为解决此难题，一些发达国家，比如美国、英国开始尝试利用公众参与机制来降低传统专利审查模式中的“溢出风险”，减少由此而来的公共利益之损害。

与此背景相适，改革开放三十多年来，我国也逐渐从传统的、高度同质的简单社会转向了现代的、功能分化的复杂社会。社会转型、体制更迭和制度摩擦，使得国家知识产权局专利局（以下简称专利局）与其他国家行政机关一样，在应对市场经济风险的过程中，也逐渐暴露出功能不足的一面。近年来，典型的如食品药品监管领域中的三鹿奶粉、皮革奶、毒胶囊等事件，以及在公共安全领域发生的如“7•23温甬线动车事故”，已凸显出“专利合法但不道德”①荃草：《皮革明胶专利合法不道德 伦理审查需公众参与》，http://news.qq.com/a/20120503/000195.htm，最后访问日期：2012年6月20日。的现象。这意味着，在市场经济条件下，专利局主导的传统专利审查模式正日益受到挑战。

因此，在我国专利审查制度设计中，专利局如何继续肩负科技创新任务的同时，能够有效防范“问题专利”、“伪专利”、“假专利”、“坑人专利”等的危害，需要深入研究。尤其是在风险社会背景下，专利局审查的有限性，以及社会存在信息偏差的情形下，如何降低传统专利审查模式不足可能引致的社会公共利益损害之风险，是将来《专利法》修订的重要内容。考虑到这点，本文欲从当下我国专利审查模式所受的挑战出发，结合风险社会背景，探究公众参与专利审查的可行性，以期抛砖引玉，求教方家。

二、我国专利审查模式面临挑战

在我国，专利申请人提出的专利申请只有经过专利审查，才能获得专利权。专利权涵盖的法益既包括专利权人的垄断利益，也包括其他相关利益主体的利益，而后者通常泛指社会公共利益。作为一种利益平衡机制，专利法的功能在于平衡专利发明人、所有人、专利使用人与社会公众之间的利益冲突，实现“专利权人的个人利益和社会公众利益以及更广泛基础上的社会公共利益之间的平衡。”②冯晓青：《专利法利益平衡机制之探讨》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期。在这种利益平衡中，一般认为，专利权作为一项财产权，具有私权性质，公权不宜对其进行过多限制；但是，出于社会公共利益的价值考量，又必须对专利权的形成、行使进行必要的审查。

检视《专利法》，关涉专利审查实质标准的条款主要为第5条和第22条，此外大多是有关专利审查的程序性规定。该法第5条指出，“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”就其内容而言，这一规定可视为专利审查的消极条件，同时表明了专利审查中的伦理导向。不过，稍加审视就会发现，迄今为止的司法实践中，该条的可操作性并不太强。究其原因，正如有学者指出的那样，存在“应用率低，标准不统一”③张伟、陈红霞：《我国国情下存在“潜在风险”专利申请的审查标准初探》，载《科技与法律》2012年第1期。的情形。这一欠缺使得在我国专利审查制度中，保障社会公共利益的重任就只能落在第22条上。该条第1款明确规定了“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。其要义可视为专利审查的积极要件。然而，无论是《专利法》的规定，还是在专利审查实务中，如何判定专利的新颖性、创造性，通行的做法还是比照“现有技术”，即依据“申请日以前在国内外为公众所知的技术”来判定。

也就是说，新颖性和创造性内在所要求的时间性、技术性准则，使得专利审查制度具有很强的“技术取向”特点。然而众所周知，技术具有正负两面性，这使得专利审查制度既可因技术作为社会创新的推动力量而受到推崇，也可因技术中所蕴涵的不可预知的风险而遭到质疑。尤其是在风险社会的语境下，技术的复杂性，加之政府知识产权部门本身作为单一审查主体所带来的各种局限性，当面向专利权人和社会公共利益时，由专利局主导的专利审查就难以始终保证每项被授权的专利都具有正当性。具体分析如下。

一方面，技术复杂性隐含的风险属性，成为具有技术属性专利制度的“软肋”，并且随着信息时代的到来，“软肋”部分还会不断增大，并且难以抑制。一旦专利局不能正确认识它，并加以应对，最终将把专利审查制度拖入技术风险带来的“恶性循环”④美国著名法官史蒂芬·布雷耶曾以“恶性循环”来论述技术领域的风险规制。我们认为，其理论同样可用来解释专利审查中的技术风险问题。具体参见［美］史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环——政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社2009年版。中。

另一方面，专利局主导的单一专利审查模式也会制约着专利审查的实际效果。当前，信息爆炸带来的信息碎片化，使得任何个体和组织（包括政府部门在内）的信息收集能力都极其有限。专利局作为专利审查主体，因社会信息偏在、审查员的专业能力限制等因素，对于专利审查在认知上也会存在较大的局限性。具言之，在当前专利审查工作中，审查员通用的手段是对专利信息进行检索，以做出是否授予专利权的判断。可是，作为信息检索的数据库仅限于政府部门已掌握的技术信息范围。从信息搜寻角度看，它本身有某些不足，因为“企业非常熟悉并且容易获得的已有技术，往往是审查员不能通过常规检索数据库检索得到的，特别是产品或技术公知公用的信息，这只有作为竞争对手的企业最为熟悉。”⑤周胡斌：《专利审查中的公众角色——由“罗格列酮”专利无效案说起》，载《中国医药导刊》2012年第3期。换言之，由于国家专利数据库中现有技术信息是以文献的形式存在，特别是以专利文献居多，大量的以非专利文献形式存在的现有技术并未被专利局所掌握，而是存在于企业、个人手中，因此建立在现行专利数据库基础上的专利审查，难以构筑一道防范“问题专利”的防火墙。

此外，目前行政体制架构下专利局审查员人数有限、过度追求专利数量的政绩观等因素也会制约专利审查的实际效果。在我国，专利制度是伴随着知识经济的发展逐渐兴起的，具有历史阶段性。专利局最初设立于尚不发达的知识经济时代，并且带有很强的计划经济色彩。在当时情况下，这或许是一种合适的选择。然而，近年来，随着我国专利申请呈爆炸式增长，原本有限的组成人员如何能肩负起如此庞大的工作任务成了一个新的难题。同时，过度追求专利数量的政绩观实质是政府部门利益诉求的结果，这会影响到专利审查绩效。通常，专利局在专利审查中的利益诉求是促进科技创新、繁荣经济、维护社会公共利益。但依据美国经济学家詹姆斯•M•布坎南提出的公共选择理论（public choice theory）⑥参见［美］詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》，陈光金译，中国社科出版社2000年版，第2～10页。，政府以及政府官员在社会活动和市场交易过程中同样也反映出“经济人”的理性特征，也存在自身经济利益（这一经济利益并非是建立在考量社会公众利益基础上）或者其他利益诉求的可能性。也就是说，专利局也可能希望通过专利审查制度来提高自身部门政绩，甚或是出于其他目的被专利申请人所俘获，由此可能的后果是，“相对于拒绝一项本该授权的技术而言，专利审查员更多的是授权一项本不该授权的技术为专利”。⑦袁晓东、刘珍兰：《专利审查中现有技术信息不足及其解决对策》，载《情报杂志》2011年第3期。这会增加“问题专利”产生的概率和风险，同时也给我国当前专利审查模式带来新的挑战。

三、风险社会背景下公众参与专利审查机制之引入

近年来，德国社会学家乌尔里希•贝克的“风险社会”理论获得广泛认同。依其理论，人类正坐在现代科学技术的“文明火山口”上，在享受巨大的技术利益同时，也承担着相应技术风险和成本。⑧［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第13～103页。专利审查制度作为科技进步之推手，将首当其冲遭遇此困境。它不仅要承担科技创新推进人类社会发展之使命，而且还需为社会公共利益掌舵，避免因科技创新风险造成社会公共利益损失。因此，当专利局主导的专利审查模式受到挑战时，某种程度上，这也给公众参与机制的引入提供了契机。目前，公众参与专利审查机制在国际上尚属前沿问题，知识经济高度发达的美国“公共专利评审”⑨胡允银：《“公众专利评审”：网络时代的美国专利审查改革》，载《中国科技论坛》2009年第2期。也仅仅是处于试验阶段，因而在我国专利审查上是否要引入公众参与机制，还要从理论和实践两个层面做进一步的探讨。

从理论层面来说，引入公众参与机制可以避免专利局单方主导的专利审查之理性不足，同时公众作为自身利益的捍卫者，更能保证专利审查中社会公共利益的价值导向。这是因为，首先，公众基于自身利益考虑，会主动收集信息，并借助畅通的网络平台（比如微博、QQ、MSN、博客等），将这些“碎片化的信息”收集起来，经过“去粗取精、去伪存真”等合适的筛选机制，形成有效的专利信息，避免因专利局信息不对称导致的“有限”审查，以及信息不足引发的“盲人摸象式”的随机性问题；其次，公众参与到专利审查中，还可以分担专利局的部分社会职能，克服审查员人数不足之弊，集中力量用于重大社会公共利益上的专利审查，以提高审查质量。第三，专利审查中引入公众参与机制，也可以对专利局的审查权进行有效制约。当专利局的专利审查暴露在公众视野时，其审查过程、审查目的是否偏离社会公共利益导向，都将受到社会公众的监督，因此一定程度上可以避免其过度追求部门政绩的倾向。

专利审查中引入公众参与机制，不仅需要理论层面的指引，还需要实践层面的支撑。对此，由美国率先试行的“公众专利评审”制度可堪参照。2007年6月15日，纽约法学院（New York Law School）与美国专利商标局（USPTO）联合推出了一个名为公众专利评审的网上试验平台（www.peertopatent.org），该平台首次允许公众在一定程度上参与专利审查过程，其主要宗旨是通过网络连接美国专利商标局与公众，特别是科技人员，以加强专利审查员与社会公众之间的专利信息交流。这样做的动因在于：一方面，公众出于竞争或者其他原因，会将所掌握的专利信息通过该平台与专利审查人员分享，避免审查人员基于信息偏在所导致的非理性审查和决策；另一方面，专利审查人员通过透明信息，接受公众的建议，不仅减少了工作量，也保证了最终所授专利的品质。事实上，美国试行的“公众专利评审”机制，也确实收到一些实益，具体表现在⑩陈琼娣、余翔：《美国“公众专利评审”及其对我国的启示》，载《电子知识产权》2010年第2期。：一是公众的参与和监督有助于发明人提交更清楚、更完善、质量更高的专利申请；二是平台确实能吸引专家和技术人员参与到专利审查中来；三是公众的参与有利于专利审查员获得更多、更准确的技术信息，特别是非专利文献。

总之，这些都表明，专利审查中引入公众参与机制，可弥补专利行政机关在专利审查中有限理性的不足，促进利益平衡。在美国的垂范下，英国知识产权局也在2011年6月11日启动“专利申请同行评议”项目，试点允许公众参与专利审查。可以说，英美的专利审查制度变革为我国引入公众参与机制树立了较好的典范。当然，值得注意的是，英美试行的公众参与专利审查制度是以英美式的行政体制架构为基础的，专利行政机关在专利审查中扮演的更多是中立角色，更容易对公众参与意见作出客观审慎的判断，而我国行政机关惯行的强大行政能动性，能否保证负责审查的专利局在这一审查过程中秉持超然态度，从而真正起到保证专利审查中公众参与的有效作用，不仅尚待时间检验，亦是将来顶层制度设计中应考虑的重要一环。

四、构建我国公众参与专利审查制度的初步设想

虽说我国现有的专利审查模式遇到一些挑战，与知识经济、风险社会的发展要求还有一定的差距，但这并不表明目前的专利审查应该去行政机关主导，也不意味着迄今为止的专利审查模式全都变得不堪其用，而是说它可在《专利法》第5条第1款的修订基础上，借鉴国外公共专利评审的制度经验，通过引入公众参与机制来补强。

首先，对于《专利法》第5条第1款中“违反法律”规定的适用，需对“法律”一词含义做扩张解释。这是因为“违反法律”中所言的“法律”目前仅指全国人大及其常委会制定的法律，而不包括行政法规、地方性法规和规章等其他规范性文件。这一限定意味着，一些分散于层级较低的规范性文件中的专利规定，在目前仍缺少“违宪审查机制”的情形下，会缩小该条款在专利审查中的适用范围，给“问题专利”的涌现提供更多的机会和空间。

其次，要明确《专利法》第5条第1款中“违反社会公德”的发明创造之标准。“社会公德”通常意指公众普遍认为是正当的，并且被接受的伦理道德观念。但在我国逐步进入一个价值伦理、道德观念多元化的风险社会后，相较以前而言，对何谓“社会公德”的判断，公众之间更容易出现分歧。并且，由审查员来做这种伦理审查，实际上是让其扮演立法者和法官的双重角色，任务远远超越了《专利法》第22条的要求，即在专利授予时，审查员只需考察发明和实用新型的新颖性、创造性和实用性是否达到应有的技术进步。或许考虑到这些因素，国家知识产权局制定的《专利审查指南》（2010）第2部分第1章对于“违反社会公德”情形做了一些简单的列举式规定。比如，认为“带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，非医疗目的的人造性器官或者其替代物，人与动物交配的方法等发明创造”不能被授予专利权。不过，即便如此，对于审查员来说，这种列举式规定仍模糊、范围过宽且自由裁量空间过大。解决办法可通过立法技术的运用，采取“概括+例举”的条文处理方式来明确“违反社会公德”的具体审查标准。此外还需注意，由于“社会公德”的内涵与外延因时间推移和社会进步不断发生变化，也因地域不同而差异较大，因而对于授予专利前的伦理争议和授予专利后的伦理质疑，应考虑为公众参与设立特别程序，如通过专利审查听证会的形式，来取舍何种伦理是公众普遍认为正当的或者公众所不能普遍接受的。

再次，还需明确《专利法》第5条第1款中“妨碍公共利益”的发明创造之标准。目前，无论是理论层面还是立法层面，“公共利益”概念还存在较大的不确定性，难以作出确切的界定。在学界，针对“公共利益”实质性判断标准的理论分歧一直存在，主要有“地域说”和“人口说”两种标准。(11)陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第182～183页。前者是指一个相对空间内关系人数的大多数人的利益；后者则指一个不确定多数人的利益。在立法上，“公共利益”之确定，各国存在概括式、列举式和折中式的立法模式。司法实践中，大多是依据具体案例去筛选合适的判断标准。而在我国，很多涉及《专利法》第5条的条文解释著述中，把“公共利益”等同于社会公众的共同利益，认为其外延包括公共安全、环境保护、公共秩序等方面。而“妨害公共利益”的发明创造，则是指该发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使社会的正常秩序受到不利的影响。至于具体如何处置，与“违反社会公德”一样，《专利审查指南》（2010）也作出了一些列举式规定，比如认为“发明创造以致人伤残或损害财物为手段的，实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康”等情形，不能被授予专利权。显然，这种处理方式仍有改进空间，亦需采取“概括+例举”的条文处理方式来明确“妨碍公共利益”的审查标准。只不过，值得深究的是，尽管我国《专利法实施细则》（2010年）第48条似乎开启了公众参与专利审查的制度大门，但由于其仅限于让公众“提意见”而非“异议”的制度，加之相关激励措施的缺乏，使得该条的可操作性并不强，因此，这也就为公众专利审查听证制度的构建提供了切入点。也就是说，对于一些涉及社会公共利益的重大专利事项，允许公众通过特别程序参与专利审查。

实践中，事关社会公共利益事项的公众参与制度，近年来唯在行政法领域有所发展，而相关的听证制度，可资借鉴的目前仅限于《行政许可法》中的许可听证制度。就理论层面而言，公众参与专利审查的听证制度可以此为参照系进行建构，因为专利权的授予从本质上来说也是一种特殊的行政许可行为，故而对其规范可以参照《行政许可法》中相关规定加以处理。

从《行政许可法》第4章第4节的内容来看，有关听证制度的主要条款为第46、47和48条。这三个条款分别规定了听证的事项、告知、费用和程序等基本问题。其中，与建构公众参与专利审查听证制度最为密切关联的是该法第46条，即“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”它表明，当专利审查涉及到社会公共利益的重大事项时，公民有权要求进行听证。

现在的问题是，什么是“重大公共利益”或者“重大公共事项”？按照《行政许可法》第12条的解释，主要包括如下几种类型：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动；（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项；（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。也就是说，关涉上述四点基本内容的专利事项，可以被认定为涉及公共利益的重大专利事项，从而纳入公众参与专利审查听证制度范围。

另外，至于听证主体，除了专利局作为组织者外，听证参加人可以是专利申请当事人以及与所申请专利有利害关系的人，甚至是任意第三人来充任。同时，专利局可通过公告和通知来启动相应的专利审查听证程序。