中美版权教唆引诱侵权比较研究

徐铭勋

在著作权法领域，区分著作权直接侵权与间接侵权具有重要意义，原因在于对著作权直接侵权行为是否构成侵权的判定，勿需考虑侵权人的主观过错要件，只要行为人未经许可实施受著作权控制的行为即构成著作权侵权，主观过错只影响著作权直接侵权行为的赔偿责任承担。“如果著作权人指称被告‘间接侵权’，则应当举证被告是在具有主观过错的情况下实施了引诱、教唆或帮助等间接侵权行为”①王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年第2版，第260页。。对著作权的间接侵权行为追究责任，是随着作品复制和传播技术的发展，尤其是网络技术的发展，日益受到各国重视的。“‘引诱侵权’和‘帮助侵权’是‘间接侵权’的两种典型表现形式。”②王迁：《视频分享网站著作权侵权问题研究》，载《法商研究》2008年第4期，第44页。本文拟从比较视角，就中美关于版权教唆引诱侵权的规定及司法实践进行研究，对2013年1月1日开始实施的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称法释［2012］20号文件）第7条及其应用相关问题进行评述。

一、美国关于版权教唆引诱侵权的实践

“美国版权法中没有明确的，让第三人为他人的侵权行为而承担责任的规定”③李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第214页。，也就是说，美国《版权法》没有明确的关于间接侵权的规定，是通过判例的方式确定第三人为直接侵权人的行为负责，创立了代为侵权（vicarious infringment）和帮助侵权（contributory infringement）理论。所谓帮助侵权是指直接帮助他人侵权者应承担法律责任。根据美国第二巡回法院在“戈什温”一案④Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc. , 443 F. 2d159 (2nd Cir. 1971).中提出的经典定义，“知道侵权活动而引诱、促使或以物质帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者而承担责任”。由此可知，帮助侵权有两个要件：（1）“知道”，即帮助侵权者存有主观上的故意；（2）帮助侵权者实施了引诱、促使或以物质帮助的方式帮助了他人实施侵权。根据这一定义及相关要件，版权教唆引诱侵权行为就涵括在帮助侵权的范畴中。

（一）帮助侵权典型判例与理论

1.“商业性实质非侵权用途”理论

美国最高法院于1984年判决的“索尼”案⑤Sony Corp of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U. S. 417, 220 USPQ 665 (1984).是关于帮助侵权的一个典型案例。该案原告Universal City Studios控告被告Sony因制造和销售家用录像机录制原告电视节目，帮助观众实施版权侵权。在该案中，最高法院借用专利法相关规定发展了帮助侵权理论，认为在专利法中，帮助侵权是指故意出售特殊的和使用某一特定专利有关的零部件，但专利权人无权阻止那些可用于其他专利的产品销售，并明确规定销售“主要可用于非侵权的大路产品或商品”⑥美国《专利法》第271条第3款。不是帮助侵权。该案中，Sony销售复制设备就像销售其他的商品一样，只要该产品可以广泛用于合法的和不受反对的目的，就不构成帮助侵权。最高法院由此创立了有关帮助侵权的“商业性实质非侵权用途”理论，即“如果一个产品具有实质性的合法用途，那么不能仅仅因为这一产品的制造或者销售者知道这一产品事实上在用于侵权而认为其具有引发（cause）侵权的意图从而对其课以间接侵权责任”⑦张金恩：《美国版权间接侵权制度的新发展——MGM v. GROKSTER, LTD. ，ET AL案述评》，载《知识产权》2006年第2期，第57页。。

2.帮助侵权两要件

美国第二巡回上诉法院于1996年判决的“弗诺维萨”案⑧Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc. 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996).第4期。是关于帮助侵权的另一个典型案件。该案被告是一个跳蚤市场的管理者，负责经营跳蚤市场，收取摊位费和入场费，并提供相应的服务。由于某些承租的小商贩，未经许可销售了原告享有版权的录音制品，原告提起诉讼。第九巡回上诉法院在该案中提出关于帮助侵权的两个要件，即帮助侵权者应当具有主观上的故意并且实施了帮助的行为。该案中，正是由于该跳蚤市场的管理者不但知道承租者的侵权活动，并且从事了帮助行为，符合帮助侵权的两个要件，被判定构成帮助侵权。

（二）网络服务商的帮助侵权责任认定

1.主观故意要件

1995年的“宗教技术”一案⑨Religious Technology Center v. Netcom Online Communication Services, 907 F. Supp. 1361 (N. D. Cal. 1995).是网络环境下有关版权帮助侵权的案例。该案的被告之一厄里奇（Erlich）是一个教会批评者，通过一个公告板张贴原告“宗教技术中心”享有版权的作品，让用户讨论和批评。在该案中，法院专门讨论了网络服务商是否应当为公告版的使用者的侵权行为承担责任的问题。法院认为，只有原告能够证明“网络通讯”存在着主观上的知道，“网络通讯”才能为厄里奇的侵权行为承担帮助侵权的责任。如果原告主张公告板主帮助侵权，应当证明后者知道厄里奇的侵权行为，并且以引诱、提供物质帮助的方式参与了相关的侵权。

2.合理通告

第九巡回上诉法院在2001年的“奈普斯特”案⑩A&M Records v. Napster, 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001).中也讨论了帮助侵权问题。该案被告Napster是一家网络公司，提供音乐共享软件、音乐目录、储存空间和搜索服务。法院认为，尽管该案中有明确的证据表明，被告实际上知道或者应当知道，其用户在使用自己的系统交换享有版权的音乐作品，同时被告为这些直接侵权行为提供了实质性的帮助，但就帮助侵权而言，被告在以下三个条件下才可以承担帮助侵权的责任：就侵权的音乐作品和录音作品获得了合理的通告；知道或者应当知道此类文档存在于自己的系统中；没有采取措施防止此类作品的发行。也就是说，如果没有实际通告和拒不删除侵权资料的要素，不能仅仅因为被告拥有一个系统就追究其帮助侵权的责任。

3. 引诱侵权规则

最高法院在2005年“格罗斯特”案(11)Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U. S. 913 (2005).nd Economics, 1979, 22(2): 233-261.中进一步发展有关帮助侵权的理论，提出“引诱侵权规则”。在该案中，被告为两家网络公司，其向用户免费提供可以让计算机用户通过P2P网络共享数字文件的软件，并知道绝大多数用户使用自己的软件从事了海量的文档交换，包括交换了原告享有版权的音乐、录音和电影。最高法院从该案中总结了一个“引诱侵权”理论，即当某人以怂恿、说服或者鼓励他人从事直接侵权行为的时候，就发生了引诱侵权的问题。在版权法和专利法的领域，当被告通过广告期望他人直接侵权的时候，就应当承担侵权责任。同时指出，引诱侵权是一个敏感的法律规则，不能仅仅考虑引诱者的主观意图，而忽略了正常的商业活动和技术发展。对于那些既可用于侵权也可用于非侵权的技术，仅仅知道潜在的侵权或者实际的侵权用途，不足以让提供者承担责任。引诱侵权规则的前提是有目的的恶意表达和行为。此外，最高法院进一步指出，仅仅说明被告的意图是不够的。按照引诱侵权的规则，还必须说明产品的接受者或者软件的使用者，确实从事了侵犯版权的活动。因此，最高法院在“格罗斯特”案中提出的“引诱侵权”规则至少要包括两部分：即被告具有引诱侵权的意图和被引诱者确实实施了侵权行为。

（三）经验总结

美国法院对于如何追究版权领域帮助侵权行为的法律责任，进行了一系列的探索，“戈什温”案提出了有关帮助侵权的两要件，强调了对行为人主观故意的论证；“索尼”案提出了“商业性实质非侵权用途”理论，指出“引发侵权的意图”是课以间接侵权责任的条件；“弗诺维萨”案遵从了“戈什温”案的两要件理论，强调了帮助侵权者的主观故意性。“宗教技术”、“奈普斯特”和“格罗斯特”案是网络环境下如何判定帮助侵权的典型案例，在这些案例中，无一不强调网络服务公司在版权侵权案件中的责任认定需要考虑其主观要件，美国最高法院在“格罗斯特”案明确提出了“引诱侵权”规则，更加明确地认定帮助侵权行为人必须具有“有目的的恶意表达和行为”。对法院而言，证明这些实施间接侵权的第三人的主观故意，是法院的一项重要任务。

二、我国关于版权引诱侵权的相关规定及实践

（一）法释［2012］20号文件之前的规定与实践

1.我国关于版权引诱侵权的规定

与美国版权法相同，我国的《著作权法》也没有关于间接侵权的具体规定，在司法实践中，对相关间接侵权行为进行规范的首先是最高人民法院的相关司法解释。《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（法办发［1988］6号）中明确规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2006］11号）第3条规定，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。上述两个解释均将教唆帮助侵权这类间接侵权行为解释为“共同侵权”，从而追究行为人的相关法律责任。2009年颁布的《侵权责任法》第9条规定，教唆帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。尽管上述司法解释对教唆帮助侵权行为作出规定，但并没有对何种意义上行为构成教唆帮助侵权作出规定，实践中仍然需要借助传统的侵权理论对被控的教唆行为进行分析。

2.信息存储空间服务帮助侵权认定案例

实践中对信息存储空间服务行为的侵权责任认定，目前通常作法是从帮助侵权角度予以认定。乐视诉杭州在信案(12)参见（2012）一中民终字第4696号。是“我国首例从教唆（引诱）侵权角度认定信息存储空间网站侵权性质的案件”(13)芮松艳：《电影栏目与教唆（引诱）侵权及帮助侵权行为的认定》，载《中国版权》2012年2期，第49页。。该案原告为乐视网，是涉案影片的信息网络传播权人，被告为杭州在信公司经营的网站，其提供信息存储空间服务，用户未经原告许可在该网站上传了涉案影片供其他网络用户下载或在线观看。二审法院审理认为，被告杭州在信是否对相关侵权行为承担责任，关键在于被告对于用户实施的这一行为构成直接侵权主观是否“应知”，并提出关于教唆侵权的认定原则，即“如果被告实施了教唆网络用户上传他人享有著作权的影视作品的行为，且该教唆行为在相当程度上直接导致了网络用户实施了上传行为，则可以认定被告实施的行为构成教唆（引诱）侵权行为”，并对信息存储空间“电影”栏目与教唆（引诱）侵权的认定之间的关联进行了充分论证(14)芮松艳：《电影栏目与教唆（引诱）侵权及帮助侵权行为的认定》，载《中国版权》2012年2期，第50～52页。，从而最终认定被控侵权行为已构成教唆（引诱）共同侵权行为。但法院同时指出，这一认定并不意味着任何信息存储空间中设置“电影”类栏目的行为均构成教唆（引诱）侵权行为，该案中之所以这样认定，还考虑了另一重要的因素，即被告在有能力采取相应措施避免网络用户未经许可上传侵犯他人著作权的影视作品的情况下，并未采取相应限制措施避免侵权行为的发生。由该案可知，第三人（如信息存储空间）的相关行为要构成教唆引诱侵权，至少应符合（1）教唆人存有教唆的主观故意；（2）教唆人实施了教唆行为；（3）教唆行为与侵权行为之间存在相当的因果关系(15)芮松艳：《电影栏目与教唆（引诱）侵权及帮助侵权行为的认定》，载《中国版权》2012年2期，第52页。。

3.网络服务提供商教唆侵权案例

华夏视联诉深圳快播科技案是涉及网络服务提供商是否存在教唆引诱侵权的典型案件(16)参见（2009）深福法知产初字第227号。。该案原告为华夏视联控股有限公司，被告为深圳市快播科技有限公司和李军。被告李军经营的巴巴在线（www.babady.com）可以为用户提供免费电影，用户使用快播器即可进行播放，原告拥有版权的电影《十全十美》就在免费电影的行列。被告深圳快播科技开发的QVOD软件被巴巴在线电影网站用于播放电影《十全十美》，同时其还是网络服务的提供者，快播软件可以根据网络用户指令，通过互联网自动为巴巴在线网站上传的电影提供解码播放、下载服务。但快播公司没有对播放电影进行编辑、修改或选择。此外，网络用户可以在快播公司首页免费下载该款软件。法院经审理认为，快播软件可以进行多点对多点的传输，提高了传输效率，经常用于大容量的电影文件外，亦可共享进入公共领域的作品。尽管在该案中，快播软件被用于播放侵权电影，但“不能仅以快播软件被人用于侵权，而推定作为产品提供者的快播公司具有引诱他人侵权的主观过错”(17)祝建军、魏巍： 《网络服务提供商引诱侵权的司法认定》，载《人民司法》 2011年第18期，第43页。。

（二）法释［2012］20号文件相关规定及其案例

通过上述两个案例，可以看出我国法院在法释［2012］20号文件颁布之前，在判定第三人（信息存储空间提供者或网络服务提供者）的相关行为是否构成引诱侵权，对该第三人的主观故意状态的认定同样是案件审理的重点，只有证明相关第三人存在引诱侵权的故意，才能判处其承担相应的法律责任。但最高人民法院于2012年12月17日颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2012］20号文件）第7条的相关规定明显突破了上述的条件设定。根据相关规定，网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。根据这一规定，只要网络服务提供者在经营网站的过程中，实施了推介技术支持、奖励积分等方式，并且有网络用户利用了该网络服务实施了直接侵权，人民法院应当认定网络服务提供者的相关行为构成教唆侵权行为。该司法解释没有将网络服务提供者的主观状态列为考察教唆引诱侵权的要素。

该规定目前已经在我国的司法实践中发挥作用，中文在线诉北京智珠网络科技有限公司侵犯信息网络传播权一案(18)石岩：《版主网传〈甄嬛传〉 法院首判网站教唆侵权》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/941403.shtml。就是北京市朝阳区人民法院于2013年4月17日适用法释［2012］20号文件判决版权教唆侵权行为成立的著作权案件。北京市朝阳区人民法院就智珠网公司是否构成引诱侵权的问题，认为智珠网公司经营的涉案ePub电子书区版规中规定有奖励发布资源者的内容，并且论坛回复或者发布资源将会获得“银币”奖励，这种给予版主相应的权利以及提供资源奖励的方式实质上会诱导、鼓励网络用户来实施侵害信息网络传播权的行为，因此判定智珠网公司对涉案侵权行为的发生存在过错，构成教唆侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

比较乐视诉杭州在信案和中文在线诉北京智珠网络案的判决，会发现法院在论证信息存储空间提供者的引诱侵权责任时有很大的不同，乐视诉杭州在信案的判决有很大的篇幅讨论作为信息网络空间提供者的杭州在信的引诱故意，而中文在线诉智珠网络案的判决直接将给予版主的相应权利以及提供资源奖励的方式直接等同为信息存储空间提供者的诱导行为。之所以出现此种差异的原因，就在于法释［2012］20号文件第7条的规定。根据这一规定，网络服务提供者如果在其网站上以言语、推介技术支持、奖励积分等方式扩大其网络用户，相关网络用户恰好实施了直接侵犯他人版权的行为，那么法院就可判定该网络服务提供者的相关行为即构成引诱侵权。

三、中美版权教唆引诱侵权认定之比较及启示

关于版权引诱侵权的问题，在法释［2012］20号文件颁布之前，从相关案例可以发现，中国法院与美国法院均比较重视对相关引诱侵权人的主观故意认定的考察，而该解释颁布之后，以北京市朝阳区人民法院的判决为例，法院基本没花笔墨就信息网络空间提供者是否构成引诱侵权的故意进行论证，而是直接将网络服务提供者在经营网站时实施推介技术支持、奖励积分等行为等同为诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为。中国法院出现此种变化的原因就在于法释［2012］20号文件的颁布。

尽管法释［2012］20号文件已于2013年1月1日正式适用，但其第7条规定的合理性是值得商榷的。首先，法释［2012］20号文件第7条的相关规定，其本意在于强化信息网络服务商监管网络内容是否侵权的法律责任，这种做法虽然在一定程度上可以遏制当前较为盛行的以奖励积分方式实现信息交流的论坛分享行为所带来的侵权，但也有可能使一些法院将正当的合法的奖励发布资源行为作为版权侵权对待，从而影响相关网站的正常运行。美国“宗教技术”案中，第九巡回上诉法院就明确要求原告必须证明被告“网络通讯”存在着主观上的知道。

其次，法释［2012］20号文件第7条的相关规定忽视了网络服务商的主观故意要件，会间接模糊版权直接侵权和间接侵权的构成要件，在实践中有可能扩大版权间接侵权行为的认定。这种做法与美国法院在案件审理中所坚持的“为作品传播技术的发展留下了空间”(19)Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U. S. 913 (2005), concurring by Justice Breyer.审判精神，以及我国法院一直以来所秉持的教唆引诱侵权的判定规则是不相符的。

再次，法释［2012］20号文件第7条语言模糊，无法从中理解最高人民法院的真实意图，是网络服务提供者实施了推介技术支持、奖励积分等行为就等同为诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为，还是需要法院在实际运用该条规定的时候，仍然要根据具体案情考察相关行为人的主观故意状态。从北京市朝阳去人民法院的关于中文在线诉北京智珠网络科技有限公司侵犯信息网络传播权一案的判决来看，应该从第一层意思来理解。如果这样的话，就意味着该规定将网络服务提供者推介技术支持、奖励积分等行为直接等同为网络服务提供者对用户上传侵权作品实施诱导和鼓励，这实际是不恰当的。因为网络服务提供者实施推介技术支持、奖励积分等行为有可能是为了激励用户提供有意义的非侵犯版权的内容，也有可能是鼓励用户提供包括含有版权的各种信息，具体属于具体何种行为，必须经过证明才能得到确认。

从美国近四十年来有关帮助侵权典型案件的判决来看，追究信息网络服务者的第三人责任，对该行为人的主观状态考察是案件审理法官的一项重要审理内容，而中国法院直接用司法解释的方式省去对相关行为人的主观状态考察，不考虑具体案件的实际情况，无疑是值得反思的。总而言之，法释［2012］20号文件第7条第2款忽视网络服务提供者的主观故意状态，将网络服务提供者通过言语、推介技术支持、奖励积分等方式鼓励用户上传信息的行为，模糊地视为网络服务提供者诱导或鼓励用户上传侵权信息的规定是不恰当的，会在实践中产生诸多问题，需要加以修正。