完善我国国防专利法律制度的研究

朱显国

一、国防专利制度概况

专利法律制度是国际上通行的运用法律和经济手段推动技术进步的制度，是市场主体参与国内外交流与竞争的手段之一。国防专利制度作为专利法律制度框架下保护国防科技成果的法律制度，具有其内在的价值和功能，包括鼓励国防发明创造、占有和控制国防技术、保护和合理使用国防技术成果等，更为重要的是，国防专利制度对国家安全等重大利益有重要影响。

根据专利法的相关规定，国务院、中央军事委员会于1990年7月制定并颁布《国防专利条例》，并于2004年9月修正。《国防专利条例》的颁布实施，标志着国防专利制度进入规范化的全面实施阶段。

保密性是国防专利制度最主要的特征，如何在保密的前提下充分发挥国防专利制度应有的功能，保障其全面实施并富有成效，依赖于制度本身的合理性，否则将难以吸引更多的人参与到法律制度的运行中来。

二、我国现行国防专利制度及运行中存在的问题

(一)相对独立的申请与审查体系导致普通专利与国防专利法律冲突

根据《专利法》第4条及《国防专利条例》第3条，我国现行国防专利的申请由申请人直接向国家国防专利机构提出，向国务院专利行政部门提出的申请转为国防专利申请属于例外规定。①《国防专利条例》第11条：国防专利机构定期派人到国务院专利行政部门查看普通专利申请，发现其中有涉及国防利益或者对国防建设有潜在作用需要保密的，经国务院专利行政部门同意后转为国防专利申请，并通知申请人。国防专利申请内容不对外公开，申请国防专利的行为代表申请人主动请求国家对技术内容保密。美国专利制度设计中没有另设的国防专利受理机构，采用的是单一申请体系，即申请人申请专利，不管其内容如何，是否涉及国家安全，一律向美国专利商标局（USPTO）提出，如果内容涉及国家安全，由USPTO局长签发保密令，扣押该专利申请，暂不审查，暂不授权。②Sabing H. Lee. Protecting the private inventor under the peacetime provisions of the Invention Secrecy Act, http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/vol12/Lee/html/reader.html.最后访问时间：2013年6月4日。基于此，申请人专利申请内容的保密是被动的，是由政府专利机构单方面决定的。③参见美国《专利法》第17章第181条等有关发明保密条款。美国的做法给发明一般商业使用提供了更多的空间，与我国申请人主动请求保密相比，一旦申请提出，技术为一般商业目的的使用就受到严格的限制，两国对该问题的处理出发点完全不同。

不同的体系产生不同的法律效果。美国的体系由于专利申请在一个体系内运行，一般不会形成所谓国防专利与普通专利的冲突。而我国的并行体系，则容易造成两种专利法律上的冲突。

普通专利的审查通常基于国务院专利行政部门规定的文献检索范围，以申请日或优先权日之前的背景技术公开状况进行新颖性、创造性判断，不包括也不可能包括处于保密状态的国防专利文献资源。在先的国防专利申请也不能成为普通专利的抵触申请，造成一定程度上普通专利的相对新颖性。由于国防专利和普通专利的审查与授权分属国家国防专利机构和国务院专利行政部门，虽然相互间存在协调机制，但由于保密的要求，国务院专利行政部门的审查员无法获知国防专利申请的内容，这将对相关主题的普通专利申请的新颖性、创造性判断带来影响，有可能使得一些在军事和民用均可应用的技术在两个不同的体系下获得不同的法律评价，产生不同的法律后果，从而造成专利保护的冲突，并可能引发国防专利解密后与民用普通专利之间的冲突。这种冲突最终将影响国防专利、普通专利专利权人的利益。

假设有一件国防专利存在，另一申请人申请同一主题内容基本相同的普通专利。国务院专利行政部门专利审查员无法定义务也无法知悉国防专利申请、审查的技术及法律信息，审查员作出授权决定是符合法律规定的，但授权专利将可能形成与国防专利法律上的冲突。

在这种情况下，就可能出现两个独立存在的相同内容的专利权，由于国防专利仍处于保密状态，形成在先的国防专利与在后的普通专利间的隐形冲突；如果国防专利解密，将形成显性冲突。后者类似美国专利中“潜水艇专利”。④孙兆刚：《潜水艇专利的规避对策研究》，载《科技管理研究》2012年第4期，第167～170页。

另外，相对独立的申请与审查体系还会造成优先权冲突。如果申请国防专利，申请人要求国内外优先权及在先国防专利优先权没有大的法律上的障碍，如果申请人申请普通专利，能否享有在先国防专利申请的国内优先权就成为一个问题。由于保密、内容不公开的原因，在先国防专利申请理论上不能作为普通专利申请优先权的基础，但在在先申请主题不符合国防专利的规定的前提下，该主题仍有申请并获得普通专利的可能。那么出现这种情况如何操作呢，专利法及《国防专利条例》没有这方面的规定，《国防专利条例》第6条第3款只是对解密的已授权的专利转为普通专利作了规定，应当就未授权国防专利申请转为普通专利申请相关问题作出规定，并确定申请人依法享有优先权。

再次，国防专利丧失新颖性例外的规定不合理。《国防专利条例》13条1款3项规定，他人未经国防专利申请人同意而泄露其内容的，6个月内不丧失新颖性。对于普通专利，这一规定是合理的，但对于国防专利，技术未公开是其重要特征，如果技术已经被泄露，可能的结果就是该技术客观上成为公知技术，且技术一旦公知便无法回转到保密状态，再作为国防保密专利处理已没有必要和可能。

（二）国防专利的保密与信息公开机制之间的问题

按《专利法》第4条的规定：申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。国防专利基于此规定产生，问题是：国防专利的内容是保密的，它与一般技术秘密在法律属性上有什么区别？是否构成冲突？一般认为，就同一客体，不能同时获得专利与商业秘密的双重保护。

按《国防专利条例》，国防专利的信息公开采用内部通报的形式，在一定程度上满足了专利法公开的刚性要求。问题是，内部通报的受众范围如何合理确定？受众的范围过小，不能实现公开的目的，受众范围过宽，国家秘密的控制又成为问题，这是一对矛盾。另外，受众获取国防专利信息的方式与途径等没有明确的规定，特定的受众（单位或个人）尚无法通过正常渠道快速得到相关信息，专利制度的信息功能得不到充分发挥，国防专利信息获取难成为公众的困惑，一定程度上造成国防科研重复研究现象的发生，影响国防科研投资效益。

《国防专利条例》第18条规定：国防专利申请经审查认为没有驳回理由或者驳回后经过复审认为不应当驳回的，由国务院专利行政部门作出授予国防专利权的决定，并委托国防专利机构颁发国防专利证书，同时在国务院专利行政部门出版的专利公报上公告该国防专利的申请日、授权日和专利号。问题是：连名称都没有的信息公开，其性质是什么，带来什么效果？本文认为，申请日、授权日和专利号三项信息仅发布了有一项专利授权的法律信息，不能给公众带来技术信息公开的效果。

（三）国防专利的权利归属仍存争议

国防专利作为民事权利的一种，其权能应当是完整的，即占有、使用、收益、处分的权利，其前提是权利归属明晰。否则，其效能就不能充分发挥，现行国防专利制度运行的现实就是如此。

国防专利权主要由国家投资产生，产权归属与利益分配成为人们关注的问题。在我国，对国家投资国防项目产生的知识产权的归属与利益分配迄今没有明确的规定。在国家有关法律中，只有个别条款作出相关原则性的规定。例如，1997年颁布实施的《中华人民共和国国防法》第37条规定，国家为国防建设直接投资形成的技术成果，属于国防资产，归国家所有。在法规和规章层次，虽然科技部、财政部出台的《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》，明确了国家科研计划项目产生的知识产权归属，但该规定将涉及国家安全的项目排除在外⑤国务院国办发（2002）30号。。《国防预先研究合同书》第13条（成果的分享及归属）规定⑥中国人民解放军总装备部制，2001年文本。：本项目研究成果所有权归国家所有，委托方及委托方上级部门有权决定在指定单位实施，承研方享有专利申请、使用、转让等权利。王林等认为：“根据谁投资谁拥有”的原则，国家理应对由政府资助项目产生的智力成果拥有所有权。而且，由政府资助产生的智力成果实际上是属于全体人民的共同财产，理应由国家代表全体人民来对这些知识财产的利用实行监督与管理。⑦王林、黄怡苏、胡隽：《对国防知识产权归属制度的思考》，载《科技进步与对策》2006年第4期，第44～46页。该文认为一个具体的经营机构，很难从国家整体利益的角度来考虑这些属于人民共同拥有财富的合理培植与利用问题，并且实际上也不具备这种能力与条件，承担单位在对政府资助产生的智力成果做出使用安排时，更多的是从其小集团的利益出发考虑问题。

本文认为，国防专利的权利归属问题，并没有人们想象的那样严重，权利归属是清楚的，不清楚的只是如何使用的问题。从国家层面看，指定实施权已经从根本上解决了国防专利的利用问题，再强调国家所有权已经没有必要。

第一，“谁投资谁拥有”本身就是一个值得商榷的陈旧的观点，更没有法律上的依据。《TRIPS协定》明确了知识产权为私权⑧《TRIPS协定》序言中提及：认识到知识产权是私权。，既为私权，就与公权对立。认为国防专利权当然归国家所有的观点，还没有摆脱计划经济的习惯性思维，对公权利的重视多过私权利，没有把国防专利权放在知识产权的框架中。吴汉东教授充分肯定知识产权的私权属性⑨吴汉东：《知识产权的私权与人权属性》，载《法学研究》 2003年第3期，第66～78页。，如果排斥知识产权的私权属性，建立专利制度将失去其价值。现代的产权关系不再强调拥有一种形式上的财产所有权，而更强调产权运行效率。近年来，我国已经从战略全局考虑，授权特别设立的法人管理大规模国有资产，如中国国际金融有限公司、中国投资有限责任公司等。如果不切实际地一味强调“谁投资谁拥有”，“国家投资国家所有”，将导致国家所拥有的资产成为空中楼阁，居者寥寥，资产效率低下。朱雪忠等认为，在现阶段过分强调国家所有，将导致多方面的问题⑩朱雪忠、乔永忠等：《国家资助发明创造专利权归属研究》，法律出版社2009年10月第一版，第49页。：一是创新者缺乏技术创新及技术转移的动力；二是使用者的利用率低下；三是国家不能有效配置资源。近年来，国资委有计划逐步减少所辖央企数量，其重要原因在于国家从发展的角度放权，让国有资产进入市场，增强活力。如果国企一统天下，将回到缺乏竞争的计划经济时代，我国经济将失去今天的活跃与繁荣。

第二，合同法明确规定了合同优先原则。《合同法》第339条规定：委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。现实中国家投资项目的国防专利权均由申请的单位包括企业、研究机构及高校等所有，成为一种客观现实，没有人对良好的运行状态提出多少异议。认为专利权应该归总装备部抑或科技部、工业和信息化部拥有，实际上没有必要也没有可能。如果国家投资主体认为某项目成果的权利应当由国家掌控，完全可以通过合同条款明确约定。即使没有约定，作为委托人的国家投资主体，可以免费实施该专利，涉及的实际上也仅仅是使用权问题。

第三，国家政策对国家投资项目的知识产权归属有明确的规定。科技部、财政部出台的《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》第1条规定，科研项目研究成果及其形成的知识产权，除涉及国家安全、国家重大利益和重大社会公共利益以外，国家授予科研项目承担单位。项目承担单位可以依法自主决定实施、许可他人实施、转让、作价入股等，并取得相应的收益。同时，在特定情况下，国家根据需要保留无偿使用、开发、使之有效利用和获取收益的权利。此规定虽然将国家安全排除在外，但权利归属的总体原则是可以适用的。在国家安全利益不受影响的前提下，国家还是应当将更多的知识产权让渡给有关企事业单位所有，充分发挥国防专利权的权能。反之，国防专利可能成为申报科技奖励、政府项目的工具，失去其市场属性和法律价值，国防专利授权后权利很快被放弃，成为短命的专利。

（四）国防专利实施的“二次付费”问题

提出“二次付费”观点的学者认为：在我国，绝大多数国防技术成果是由国防科研经费产生的，国家代表全体人民在进行研发时已投入了经费，生产单位如若为国防建设使用时再支付使用费，势必计入成本，而这部分成本仍算在国防经费里，就产生了“二次付费”问题。

《国防专利条例》第25条规定：实施使用国家直接投资的国防科研经费或者其他国防经费进行科研活动所产生的国防专利，符合产生该国防专利的经费使用目的的，可以只支付必要的国防专利实施费。(11)《国防专利条例》25条第2款：国防专利实施费主要指提供技术资料、培训人员及进一步开发的费用。这一规定属于限制“二次付费”。

易杨、杨为国从经济法学角度分析了“二次付费”的合理性。(12)易杨、杨为国：《国防专利实施中的“二次付费”问题探析》，载《军事经济研究》2005年第2期，第73～74页。产权机制之所以具有激励创新精神、减少浪费和损失的功能，主要就是由于其权能和收益的内在统一性，收益是权能的目的，权能是获得收益的手段，任何产权在利益上的实现，都要求其主体行使相应的职能。收益权作为产权最本质的内容，保证了权能的存在，并支配权能所有者的行为，因而它就成为产权机制动力功能的关键因素。在国防专利制度中，虽然表面上科研单位拥有专利权，如果不承认所谓的“二次付费”，权利人不能自主地通过实施许可等获取利益，或者理论上拥有这种自由，而实践中多有掣肘，最终形成空洞的权利，有权无利，阻碍产权激励作用的实现，进而影响国防科学技术的发展。

本文认为，在现行法律制度下，不应当再渲染所谓的“二次付费”问题，而应当从法律层面明确“二次付费”的合理性，规范市场主体依据法律规定的权利义务，依法利用和实施国防专利权，否则将极大地影响国防专利权人的积极性。按《国防专利条例》第25条，如果国防专利权利人仅能从实施国防专利中获得实施方支付的资料费、培训费，将基本上失去实施该专利的积极性。

（五）国防专利权的保护的机制不健全

1.关于侵权责任承担的问题

公众的质疑的是：国防专利申请授权生效后，在民用领域有实施该专利技术的行为存在，是否构成侵权？

依据专利法及其他相关法律，在同一法域内，国防系统内单位的实施行为构成侵权没有大的疑问（前提是国防专利内部通报正常、实施行为人被认为知道或者应当知道专利权存在的前提下），但系统外的用于民用目的的实施行为是否侵权呢？答案应该是否定的。

《专利法》第60条规定：除法律另有规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。法律不要求行为人主观上存在过错。(13)汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社2003年3月第三版，第232页。但有学者持不同意见，认为专利侵权责任仍然属于过错责任范畴。(14)张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第18卷第3期，第20～28页。本文认为，过错责任更为科学，有更好的法律基础，普通专利的侵权责任认定是建立在专利授权信息公开和公众可以自由获取的基础上的，公众知道或者应当知道有这样的专利权存在。对于国防专利，由于一般公众根本无法获取相关授权信息，在这种情况下要求其承担无过错侵权责任，未免过于苛刻，缺乏法律上的依据(15)《侵权责任法》第7条：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，依照其规定。，不符合逻辑，也不公平，还会影响新技术在一般领域的应用。

2.关于侵权纠纷的具体处理程序

对于涉嫌侵害国防专利权的行为，如何应对处理，如何合法获得有效证据，诉讼中举证责任如何分配，是权利人及公众面临的问题，目前《国防专利条例》无具体程序性规定。由于国防专利的保密特殊性，按一般侵权纠纷处理程序，往往无法操作实施。首先是诉讼举证困难，国防专利相关技术的实施涉及国家武器装备生产计划、出口计划，军品合同、样品、产品等，均构成国家秘密，难以通过通常的民事诉讼手段如公证、现场拍照、取样、提取实物等采集证据。没有证据，也将无法提起诉讼并有效维护权利。另外，受诉法院、法官、代理律师、专利代理人如何介入案件，是否需要有事先的保密资质认定，均缺乏相应规范。

（六）国防专利补偿费制度未有效实施

《国防专利条例》第27条规定：国家对国防专利权人给予补偿。国防专利机构在颁发国防专利证书后，向国防专利权人支付国防专利补偿费，具体数额由国防专利机构确定。属于职务发明的，国防专利权人应当将不少于50%的补偿费发给发明人。《国防专利条例》的这一规定主要吸收了西方国家的做法形成(16)美国《专利法》183条：发明保密给了发明人因保密命令或/和因政府使用其发明而限制其发明公开所造成的损失要求补偿的权利（35 U.S.C. 183（1994））。，有其合理性，并建立了一套可操作的制度。权利人由于保密原因在技术推广实施过程中受到的现实和潜在损失可以由此得到一定的补偿，对申请人申请国防专利有一定的激励作用。然而这一法规并未得到及时、有效的实施，自2003年最后一次发放，已经持续十年没有实施，补偿功能没有发挥，权利人的应得利益落空，有关部门应该尽快提出实施方案。

三、完善建议

综合上述分析，本文认为，为积极配合国家知识产权战略的实施，提高国防专利法律制度的运行效率，提升我国国防领域的技术创新及竞争能力，有必要针对现实中的问题，尽快提出解决方案。

一是尽快就国防专利制度顶层设计展开研究，构建更为科学的制度体系。应当充分借鉴西方发达国家的有益做法，如美国的非授权制及国防专利与普通专利一体化申请模式等，消除现有制度的内在缺陷。

二是尽快修改《国防法》相关条款，同时建议国防预先研究格式合同中有关成果归属条款作出相应的修改，从根本上明确国防专利权的权利归属，就国家投资科技成果形成的国防专利权放权给研究开发单位所有，充分发挥国防科技成果产权效率。明确国防专利权利人具有与普通专利权利人同等的收益权，“二次付费”是实施他人国防专利的一种义务。

三是严格限制国防专利的范围。现有的国防专利就客体的范围界定较宽，部分可军可民项目研究成果进入国防专利体系，导致申请数量虽然增加，但国家安全这一国防专利的影响要素被淡化。国防专利的客体应当是涉及国家安全及国家重大利益的重要发明创造，《国防专利条例》规定国防专利申请只涉及发明专利一种类型就是基于这样一种考虑，应当出台更细化的规定，严格界定国防专利申请的范围。

四是尽快完善国防专利信息披露及利用机制，制定相关制度，建立相应平台，明确信息披露范围，使得特定范围的人员可以依据规定的程序获取相关专利信息，提高国防专利信息利用效率，同时细化保密解密机制。

五是建立有效的国防专利权保护机制，包括纠纷处理的方式、途径及程序等。笔者2009年9月考察位于德国慕尼黑EADS（欧洲航空防卫与太空公司）公司知识产权部时了解到，当公司发现涉嫌侵犯其国防领域的专利权行为时，可以向主管部门报告，要求其处理。主管部门会根据案情，主动调查收集证据，并进行相应的处理，避免了当事人自行收集证据、提起侵权之诉的诸多不便，这有点类似于我国的行政处理程序。我国可以借鉴欧洲的做法，对国防专利的保护采用特殊的方式，突出或者加强国防专利的行政保护，保障专利权人能够分享国防专利权所带来的利益。

六是尽快修改完善《国防专利条例》，并制定实施细则。《国防专利条例》只在2004年进行过一次修订，至今已经10年，大量的现实问题依赖法律法规的重构得到解决。应当尽快就国防专利的定位、国防专利与普通专利的相互关系、外国人申请主体地位、国防专利权的保护、对国防专利权人的补偿以及其他相关问题进行进一步规范，形成特色更加鲜明，国家利益为主导，运行更加顺畅，激励和保护效果更加明显的国防专利法律制度。