数字音乐付费制度的未来模式探索

熊 琦

一、问题的提出

数字音乐付费，是指因网络环境下传输和下载数字录音制品的行为，向音乐作品著作权人和录音制品制作者支付版税。然而无论承认与否，我国网络用户使用数字音乐却以“免费”为常态，这既是由于在21世纪初全球数字音乐盗版最泛滥的时期，我国未能有效抑制数字音乐的非法传播；也是因为当时我国音乐产业发展相对滞后，进而导致合法授权的制度设计缺乏理论积累和实践经验。反观发达国家，虽然同样遭遇网络盗版，但音乐产业主体坚持通过司法诉讼和立法游说，对包括最终用户在内的数字音乐使用者施加压力，进而得以建立适应网络音乐市场的商业模式和付费机制。①根据国际唱片产业协会的统计，数字音乐收益已经在美国等国家超过了实体唱片发行，参见IFPI, Digital Music Report: Engine of a Digital World (IFPI Report, 2013), p. 5. 关于音乐产业主体针对网络服务提供者和最终用户的诉讼，参见Peter K. Yu, The Escalating Copyright Wars, 32 Hofstra L. Rev. 907 (2004), p. 910-923。随着我国音乐产业的逐步成熟，产业主体迫切需要网络环境下的商业模式代替日趋消亡的实体唱片发行。无论是国家著作权管理机关还是音乐著作权人，近年来都积极呼吁推行数字音乐付费制度，甚至提出了明确的时间表。②有音乐产业界人士明确表示，数字音乐全面付费将于2013年7月开始，参见张莉：《终结网络音乐免费大餐或是一厢情愿》，载《中国贸易报》2013年3月28日第6版。然而，在网络用户免费习惯早已形成的情况下，如何构建符合网络环境的付费制度，各方却无令人信服的方案。在著作权法第三次修改草案中，立法者声称保护权利人利益的“制作录音制品法定许可”和“延伸性集体管理”，最强烈的反对却来自作为保护对象的音乐著作权人。③立法者的辩解可参见王自强：《关于著作权人“被代表”问题的思考》，载《中国新闻出版报》2012年4月16日第4版。同时，音乐著作权人内部虽一致主张数字音乐付费，但在如何收费和向谁收费等问题上却缺乏基本共识。④周皓：《网络音乐免费午餐注定终结》，载《音乐周报》2013年4月10日第14版。

有鉴于此，我国未来数字音乐付费制度的合理构建，需要解决下列问题：第一，探寻数字音乐付费制度的困境，分析我国数字音乐付费制度的具体争议，求证国外立法经验是否可供借鉴，是构建付费制度的前提；第二，梳理数字音乐付费制度构建的价值位阶，任何付费制度都无法平等满足所有主体的利益，界定不同主体在音乐产业中的功能，有助于发挥不同产业形态的最大效用；第三，寻求符合互联网商业模式的数字音乐付费方案，付费制度唯有适应使用者在新技术条件下利用音乐的方式，并有助于实现音乐著作权人与网络服务提供者的合作，才能真正帮助音乐产业获得收益。

二、数字音乐付费制度分歧的原因梳理

解决是否以及如何构建数字音乐付费制度，首先需要正确解读数字音乐付费制度立法中的分歧，但对此分歧的理解，不能仅将其看作一个是否付费的简单问题，而要分析背后蕴含的产业主体博弈与商业模式竞争。需要注意的是，与发达国家相关立法进程不同，我国音乐著作权体系生成于音乐产业发展之前，是当时迫于国际贸易需求而被动移植的产物，而非回应产业需求的结果。因此，与发达国家面临的争议相比，我国还有特殊的产业现状需要考虑。具言之，数字音乐付费分歧的本质原因存在于以下三个方面。

（一）付费主体问题：商业模式的差异化争议

数字音乐付费中的首要争议，在于界定支付数字音乐版税的主体。在此问题上我国与发达国家音乐著作权人的目的相同，皆希望将更多主体纳入授权许可范围。美国自20世纪末P2P软件服务提供者Napster出现后，音乐著作权人即开始针对网络服务提供者的一系列诉讼，以阻止网络服务提供者直接或间接非法在线传输数字音乐的行为。法院也根据P2P技术的发展而不断明晰网络服务提供者的责任范畴，迫使后者因高昂的侵权成本而放弃向用户提供分享数字音乐的软件和平台。⑤典型判例参见A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F. Supp. 2d 896 (N. D. Cal. 2000); In re Aimster Copyright Litigation, 334 F. 3d 643 (7th Cir. 2003); Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, 125 S. Ct. 2764 (2005)等。同时，随着最终用户在网络的帮助下掌握了以往由少数商业机构控制的传播渠道，音乐著作权人也不再将诉讼局限于涉及大规模使用的商业机构，开始直接针对网络最终用户提起诉讼，这也是音乐产业发展史上首次针对私人用户侵犯音乐著作权的大规模诉讼。⑥2003年4月，美国唱片产业协会（RIAA）首先对四名使用P2P音乐共享软件的大学生提起诉讼，随后又有更多网络最终用户收到法院传票。RIAA此举旨在制造震慑效应，以抑制网络上越演愈烈的非法分享行为。See John Schwartz, Record Industry Warns 204 before Suing on Swapping, N.Y. Times (Oct. 18, 2003), C1。由此可知，得益于强势的音乐著作权人及其发达的行业协会，美国音乐产业得以在数字音乐付费主体问题上取得较为强势的话语权，因此构建了数字音乐订购服务，网络用户须按月或按次付费，方能在线获取数字音乐。⑦See Skyla Mitchell, Reforming Section 115: Escape from the Byzantine World of Mechanical Licensing, 24 Cardozo arts & Ent. 1239 (2007), p.1247.最终用户和网络服务提供者同时成为付费主体，为美国音乐产业的转型奠定了坚实的经济基础。⑧根据2012年唱片产业协会的数据，全球已有62%的互联网用户使用正版数字音乐，产业主体对音乐产业的未来充满信心。See IFPI, Digital Music Report: Engine of a Digital World (IFPI Report, 2013), p. 7。

与发达国家相比，我国音乐产业虽然同步遭遇数字技术的冲击，但由于产业发展滞后，音乐产业主体未能通过大规模诉讼迫使网络服务提供者就范，造成在我国互联网产业与音乐产业的关系中，涉嫌盗版的前者反而处于绝对优势地位。上述产业力量的差异性，不但导致我国数字音乐付费制度无法在最终用户层面实现，还使权利人难以从网络服务提供者处获得合理版税。⑨有数据显示，我国互联网产业每年在音乐业务中有不少于500亿元的收益，这一数额远远大于电影市场和图书市场，但产业链上游的唱片公司连1%都难以获得。参见方圆：《唱片公司热盼版权运营获收益》，载《中国新闻出版报》2012年3月1日第8版。因此，在数字音乐付费主体问题上，我国音乐著作权人处于相当不利的地位。首先，无论是否被认定为侵权，我国网络用户都已完全习惯免费获取数字音乐，且在短期内难以改变；其次，由于网络服务提供者的优势地位，音乐著作权人只能从数字音乐传播中获取极低的版税比例，且难以弥补实体唱片市场消亡所减少的收益。

（二）付费对象问题：权利归属的分散性矛盾

从交易成本的角度出发，数字音乐付费面临因付费对象分散导致的效率减损。如今主体众多且归属复杂的音乐著作权体系并非一蹴而就，而是在漫长历史进程中随传播技术与产业形态发展而逐步叠加，进而导致音乐作品著作权与录音制品著作权彼此独立，且权利范畴与归属各不相同。音乐作品著作权一般归属于音乐作品出版者，并由集体管理组织代表行使，录音制品著作权则由唱片公司借助自身发行渠道优势从词曲作者处取得。⑩See M. William Krasilovsky et al., This Busness of Music: The Definitive Guide to the Business and Legal Issues of The Music Industry, Watson-Guptill Publications (10th ed., 2007), p. 27.由于音乐作品是音乐产业的源头，因此音乐作品著作权更为全面，并随传播技术的变化涵盖了包括复制、发行、广播和信息网络传播在内的所有利用方式。相比之下，长期以来录音制品制作者的权利范畴不包含广播与公开表演，但当网络传播取代了以实体唱片发行录音制品的商业模式，各国又逐步将交互式的数字音乐传输纳入录音制品著作权范畴。(11)Brian R. Day, Collective Management of Music Copyright in the Digital Age: The Online Clearinghouse, 18 Tex. Intell. Prop. L. J. 195 (2010), p. 205.

上述音乐作品著作权人与录音制品制作者各自为政的问题，导致了数字音乐付费制度在权利归属、类型与交易条件上的确认成本显著提高。使用者利用音乐的行为中，往往同时涉及多个著作权类型，从而需要不同权利人的许可。特别是在网络环境下，使用者不但需要大规模利用数字音乐，而且利用数字音乐的方式和范围也远超以往。网络服务提供者甚至认为，由于不断叠加的音乐著作财产权分别归属于两类主体，因此相当于就一项使用支付了两笔版税。(12)Section 115 Reform Act (SIRA) of 2006: Statement before the Subcommittee on Courts, the Internet, and Intellectual Property, Comm. on the Judiciary, U.S. H. Rep. 109th Cong., 2nd Session (2006).同时，确认与搜寻权利信息的交易成本大幅增加，也使得网络传播效率优势无法发挥，数字音乐付费制度因许可渠道的复杂性而无法适应网络服务提供者的商业模式，导致数字音乐的价值在流转过程中丧失。

（三）付费机制问题：权利配置的类型化不足

数字音乐付费制度的差异，乃是因其依托不同的音乐著作权许可模式，并旨在应对不同商业模式的需求，所以数字音乐付费制度选择的争议，反映了不同产业主体为满足各自商业模式而提出的权利配置需求。音乐产业产生初期的商业模式与出版产业相同，皆为通过纸质载体发行获取收益，简单的授权许可即能完成收费。随着广播与录音技术的发展，音乐产业形态和商业模式发生了深刻变化，录音制品的普及改变了音乐作品的利用方式，广播组织的出现则增加了音乐作品的传播范围和利用频率，付费机制也随音乐付费主体与对象的多元化而改变。音乐作品著作权人开始依托法定许可实现制作录音制品的付费机制，即根据法定版税标准向录音制品制作者收取版税；在针对广播和公开表演等行为的付费机制上，音乐作品著作权人借助集体管理组织控制涉及音乐作品的广播和公开表演，录音制品制作者在网络数字音乐传输出现后，又将上述付费机制延伸至交互式的网络音乐传播行为。

然而，在如何选择数字音乐的网络传播付费机制问题上，各方却存在诸多争议。美国音乐作品著作权人坚持以法定许可的方式实现数字音乐付费。对音乐作品著作权人而言，在音乐作品完全依靠录音制品和网络实现利用的今天，出版者认为如果为数字音乐付费成立新的集体管理组织，原本由出版者集中代表的音乐作品著作权人，将有机会通过加入新的集体管理组织而脱离出版者的控制，进而导致出版者失去存在价值。对录音制品制作者而言，维持法定许可既能保证录音制品制作者获取音乐作品的渠道，也可防止其他录音制品制作者取得市场垄断地位。(13)Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations, 84 Cal. L. Rev. 1293 (1996),p. 1295.录音制品制作者既希望通过法定许可限制版税上限，避免向出版者缴纳过多版税，也试图借助法定许可进入网络市场，将部分非交互式的数字音乐传输纳入收费范围。与美国相反，我国音乐作品著作权人、广播组织和网络服务提供者皆反对以法定许可实现数字音乐付费。权利人反对法定许可的原因，在于我国法定许可缺乏基本的可操作性，即使著作权法早有相关规定，但权利人却极难依此获得收益。广播组织与网络服务提供者反对法定许可的原因，则是由于两者在我国音乐著作权市场中长期处于优势地位，所以排除法定版税而通过协商付费，能够借助上述优势压低数字音乐的付费标准。

三、数字音乐付费制度立法的应然选择

从制度构建的目的出发，数字音乐付费制度旨在为音乐产业主体提供经济诱因，以激励权利人参与音乐的创作和传播。产业主体在权利配置上“利益均沾”，意味着各自的商业模式必须并存。因此构建各方接受且交易成本低廉的付费制度，需要适应不同产业主体的商业模式。然而，由于各自的商业模式之间不可避免的利益差异，数字音乐付费制度的构建不可能平等满足所有商业模式的需要，所以还需要正确界定付费制度所涉及的立法价值位阶，并排除既得利益者阻挠以降低交易成本为目的的制度改革。从数字音乐付费所涉主体和对象来看，付费制度构建于“音乐作品著作权人—录音制品制作者—网络服务提供者—最终用户”之间。首先，由于音乐作品乃音乐产业的源头，因而音乐作品著作权人为其他主体的付费对象。其次，鉴于录音制品制作者一方面需获得制作与发行录音制品的许可，另一方面自身又拥有对录音制品的著作权，因此可同时成为付费主体与付费对象。再次，由于网络服务提供者既可借助数字音乐向最终用户或第三方收取费用，也需向上游作为内容提供者的音乐著作权人支付版税，所以应同时被视为付费主体与付费对象。最后，最终用户作为使用者，则一般视为付费主体。前三者作为产业主体，各自拥有不同的商业模式，而使用者作为音乐产业的服务对象，其使用偏好也是不可忽略的考量因素。

数字音乐付费制度构建的关键障碍，在于作为内容提供者的音乐产业主体与作为网络服务提供者的互联网产业主体之间，因为各自商业模式的差异而无法在数字音乐付费制度的构建上达成一致。对于音乐产业主体而言，其商业模式以许可效率优先，即通过许可使用发挥音乐作品的最大效用，所以希望同时建立针对网络服务提供者和最终用户的数字音乐付费制度，一方面旨在避免网络服务提供者因直接控制最终用户而获得市场优势，进而防止网络服务提供者侵蚀其收益份额；另一方面旨在延续其前网络时代的商业模式，试图使网路服务提供者承担以往唱片分销商的角色，被动地成为权利人与最终用户之间的传递者。对于网络服务提供者来说，其商业模式是通过网络用户数量的规模化从需要用户流量的第三方获取收益，而免费向网络用户提供数字音乐则是吸引用户的重要手段之一。(14)因此，网络服务提供者倾向于以传播效率至上构建数字音乐付费制度，即排除所有干扰网络用户自由利用数字音乐的制度障碍，所以抵制直接向网络用户收取数字音乐版税的付费制度。

无论是作为产业主体的音乐作品和录音制品著作权人，还是将数字音乐传播纳入服务范围的网络服务提供者，在数字音乐付费制度构建路径的选择上，都不可避免地过分关注自身商业模式和既得利益的维持。所以，统一各方在付费主体、对象和机制上的分歧，首先需要实现不同商业模式的协调。在此前提下，数字音乐付费制度的立法价值，应以实现音乐产业内部各主体共赢为目标。这就需要根据“音乐作品著作权人—录音制品制作者—网络服务提供者—最终用户”之间的法律关系差异选择多元化的付费机制，在“音乐作品著作权人—录音制品制作者—网络服务提供者”之间构建许可效率优先的付费制度，而在“网络服务提供者—最终用户”之间适用传播效率优先的付费制度。

（一）新旧产业主体之间的付费制度设计

在新旧音乐产业主体内部之间，数字音乐付费制度须遵循许可效率而构建，其原因在于保证针对音乐作品创作与投资的经济激励，是录音制品制作者与网络服务提供者得以存在和发展的前提。对许可效率的追求，意味着数字音乐制度的构建应以音乐作品效用的最大化为首要立法价值，同时能够全面弥补网络传播给录音制品发行的消极影响。具言之，音乐产业内部的付费制度应坚持以下原则：

第一，付费制度所依托的权利体系，不能因其分散性而任意调整。数字音乐付费制度的困境，很大程度源于音乐作品与录音制品分立的二元权利体系。音乐著作权体系采取的是“以用设权”的立法路径，即随音乐形态、传播手段与利用方式的发展而创设新的权利类型。上述权利体系更因归属于不同产业主体而导致付费对象确认与权利变动成本的增加。然而，在质疑上述交易成本前，我们应注意的是，在音乐著作权制度发展历程中，一项著作权类型代表着一个独立的音乐产业形态，例如复制权回应的是乐谱出版产业的兴起；表演权与广播权体现了音乐广播和唱片产业的发展；信息网络传播权的加入，则代表音乐著作权人在数字音乐市场中的收益。由于产业独立与分工的程度决定着客体效用的实现效率，(15)See George J. Stigler, The Organization of Industry, The University of Chicago Press (1968), pp. 129-131.音乐著作权体系也体现着音乐产业的经济效用。如果简单以降低交易成本为由，弱化甚至消除某种权利类型，将直接导致与之相关联的产业丧失发展契机。申言之，许可效率的保留，需要坚持二元音乐著作权体系作为数字音乐付费制度的基础，不能因网络服务提供者“权利分散增加交易成本”的观点而改变。

第二，付费制度所依托的许可模式，应以尊重权利人自治为前提。付费制度交易成本的克服，不应以强制性的法定条件代替私人之间自由协商。网络环境下的音乐作品交易模式，更多依靠当事人之间许可协议的约束。如果权利人无权选择交易条件，不但会使权利人丧失开发新市场的经济诱因，还会阻碍新产业主体与新商业模式的出现。同理，由于数字音乐付费制度须借助著作权许可模式而实现，付费制度的构建同样不应以法定条件干涉意定协商。首先，我国设定上述法定条件的原因，既可能出自降低交易成本的需要，但也可能来自公权力的干涉。近年来在KTV收费问题上，文化部与版权局即在付费制度的设计和付费对象的选择上提出了各自的方案，其中过高的“监管费用”和缺乏协商的版税定价，直接导致KTV收费的执行困难重重。所以，排除法定条件代替私人协商，旨在避免公权力为分享版税而侵害产业主体的利益，进而导致数字音乐著作权市场无法形成。其次，建立以私人协商为基础的付费制度，有助于产业主体根据音乐著作权市场情势的变化调整版税定价，并提高音乐作品的利用效率。数字音乐在著作权市场中的定价依据，源于对网络市场供求信息的收集与整理。以私人协商为基础的付费制度，使产业主体得以根据市场情势的变化调整许可协议条款，保证了作品定价能够满足最大范围的使用者，因而减少了无效率定价导致的沉没成本。

根据上述分析，新旧产业主体之间的付费制度应做如下安排：（1）在付费机制选择上，应以集体管理组织实施的集中许可取代法律规定的法定许可，促使音乐作品著作权人、录音制品制作者与网络服务提供者之间形成符合各自商业模式的付费制度。虽然法定许可在音乐作品著作权人与录音制品制作者之间长期存在，但已被历史证明其定价效率的劣势无法克服。(16)参见熊琦：《著作权法定许可的正当性解构与制度替代》，载《知识产权》2011年第6期。我国2013年著作权法修订草案迫于压力放弃法定许可，客观上为建立以集中许可为基础的付费机制扫清了障碍。（2）在付费主体与付费对象界定上，录音制品制作者与网络服务提供者皆应视为付费主体，向音乐作品著作权人付费。同时，录音制品制作者也作为付费对象，接受网络服务提供者付费。总之，虽然二元音乐著作权体系不能因为付费对象的分散性而改变。但为了提高网络服务提供者的传播效率，应改革集中许可模式，即整合代表不同音乐产业主体的集体管理组织，组建能够行使所有音乐著作权的集体管理组织，以同时代表音乐作品著作权人与录音制品制作者收取版税。当使用者需要以在线方式使用数字音乐时，可以一次性就机械复制、广播和信息网络传播等所有类型的著作权完成付费。

（二）产业主体与使用者之间的付费制度设计

在产业主体与使用者之间，数字音乐付费制度须遵循传播效率而构建。使用者作为音乐产业的最终目标，付费制度唯有适应其利用音乐的方式和习惯，才能真正为产业主体带来收益。由于在线交互式传播已成为Web 2.0时代用户获取音乐的主要渠道，使用者习惯于在包括智能手机在内的不同移动终端保留、利用和分享音乐。(17)Jessica Wang, A Brave New Step: Why The Music Industry Should Follow The Hulu Model, 51 Idea 511 (2011), p. 527.作为将商业模式建立在用户规模化基础上的产业主体，网络服务提供者显然会选择最符合网络用户利用习惯的制度安排。相比之下，由于传统音乐产业主体需直接从音乐作品许可和录音制品发行中获取收益，所以权利人仍以控制数字音乐传播和利用范围为前提，与网络用户的需求相去甚远。因而在产业主体与使用者之间，需要网络服务提供者设计契合网络用户需求的数字音乐付费制度。对网络服务提供者而言，提供数字音乐与提供其他在线服务并无本质区别，在其商业模式中，数字音乐付费更多建立在第三方支付的基础上，而较少依靠直接要求网络用户付费。数字音乐付费主体类型，首先是随数字音乐向用户投放广告的广告商，其次才是需求数字音乐衍生产品或后续服务的最终用户。特别是在网络付费机制和习惯皆缺失的我国，由于无法控制的数字音乐盗版，音乐著作权人只能被迫同意网络服务提供者的要求，以免费的方式向网络用户提供合法数字音乐下载服务，然后从广告商处获取收益，反而给音乐产业带来了新的转机。(18)以社交网络模式推广的“百度在线音乐”，即通过收取广告费来弥补用户免费下载数字音乐产生的费用。同时，我国也有部分网络服务提供者开始构建直接以网络用户为付费主体的商业模式。(19)例如豆瓣的“豆瓣FM Pro”和腾讯的“QQ音乐”皆以月费或年费的方式，向付费主体提供高音质和无广告的个性化音乐服务。

有鉴于此，构建符合网络用户需求的数字音乐付费制度，应完善网络服务提供者作为付费对象的身份，允许网络服务提供者成立新的集体管理组织。在著作权制度发展史上，由新产业主体组建新集体管理组织的情况存在先例，广播组织为了与音乐作品出版者竞争，曾自行创建了营利性的音乐著作权集体管理组织BMI，与出版者主导的集体管理组织ASCAP展开竞争，迫使后者在版税标准和许可条件上做出让步。(20)See Garner, United States v. ASCAP: The Licensing Provisions of the Amended Final Judgment of 1950, 23 Bull. Copyright Soc’y 119 (1976),pp. 122-123.同理，允许作为营利性社团法人的网络服务提供者合作创建集体管理组织，能够取得如下优势：首先，以往隶属于出版者和唱片公司的音乐著作权人，得以直接向新的集体管理组织实施许可，淘汰前网络时代部分已失去存在价值的交易环节和产业主体，进而提高数字音乐的传播效率，并与既有集体管理组织展开竞争。其次，网络服务提供者成为集体管理组织的决策者，能够根据不同的市场情势选择最优付费制度，既可以在提供数字音乐的社交网络中免除用户的费用，转而借助第三方支付保证版税来源；也可以在拥有硬件优势的前提下回归授权许可，直接适用效率最高的计次付费机制，或者借鉴传统集体管理组织适用的概括许可，以会员制的方式按月或按年收取费用，使网络用户成为付费主体。

上述方案与其说是全面构建全新的付费制度，毋宁说是开放我国现行立法对集体管理组织设立的限制，使付费制度的创制回归直接参与交易的集体管理组织，以促使数字音乐付费制度契合不同主体的需求。事实上，对于音乐著作权人来说，传播效率的提高，也是作品效用得以最大化的必要条件。在使用者已基本依赖网络获取音乐的情况下，如果没有互联网产业主体的参与，著作权人无法独自赢得网络音乐市场。所以传统音乐产业主体在保证许可效率的同时，必须在传播效率上与网络服务提供者达成共识，并为互联网产业主体创制新的集体管理组织提供条件。

结 论

数字音乐付费制度构建的阻力，不但来自不同音乐产业主体商业模式的差异性，更源于既有消费习惯的挑战。就正当性而言，数字音乐付费制度承担着在网络时代为创作者和投资者提供继续参与音乐产业的经济诱因，因此其构建和实现只是时间问题。但在付费制度的设计方案选择上，则需要考虑不同商业模式之间的协作，以及数字音乐利用方式的特点。因此，数字音乐付费制度须根据付费主体和对象的差异，分别构建不同的付费机制。音乐著作权人与网络服务提供者之间的付费制度设计，应以许可效率更高的集中许可作为付费机制的前提，保证产业主体能够自行协商付费条件与版税标准。相反，网络服务提供者与使用者之间的付费制度设计，则需要充分考量数字音乐利用方式的特殊性，根据市场情势灵活界定付费主体的范围，以实现数字音乐在网络环境下的传播效率。