论“知识产权”概念的科学性——关于权利对象的本体探究

熊文聪

没有人问我，我倒清楚；有人问我，我想说明，便茫然不解了。

——奥古斯丁①［古罗马］奥古斯丁：《忏悔录》（卷11），周士良译，北京商务印书馆1963年版，第242页。

一、引言

概念是体系的前提，也是一切科学研究的依归。作为一个流行语，“知识产权”早已随着社会发展而被广为接纳。但在学界看来，“知识产权”却因其内涵与外延的不清晰而欠缺概念的基本要件，并将此原因归咎于难以归纳其“权利对象”②在称谓上，学界有“权利客体”与“权利对象”之争，但其所指往往相同，为行文之便，本文统一采“权利对象”称谓。之一般。如国外有学者将知识产权试图容纳与限定其对象的大部分历史喻为“捕风捉影”（capture the phantom）。③Bramd Sherman & Lionel Bently, The making of modern intellectual property: the British experience, 1760-1911, Cambridge University Press 1999, p.59.黄勤南先生也认为：“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括。”④黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第263页。有人甚至抛出所谓的知识产权怀疑论，主张知识产权是一种虚构的“鬼权”，是西方人最无聊的把戏，必须废止。⑤天涯社区：http://www.tianya.cn/publicforum/content/free/1/315365.shtml，最后访问日期：2012年11月19日。这些观点不仅直接否定了“知识产权”概念的科学性，更彻底颠覆了知识产权的私权属性，“私权公权化”的论调⑥参见冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化倾向》，载《中国法学》2004年第1期；李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充》，载《浙江大学学报》（人文学科版）2004年第4期。也就接踵而至。另一方面，部分学者又总是从直观出发，不假思索地强调知识产权脱离民法根基的所谓“特别之处”，这便导致有关知识产权法的各种见解看似新颖别致，实则充斥着各种伪命题，使得学术研究离科学之本渐行渐远，最终摧毁而不是创建了本应作为一门独立学科存在的知识产权法！诚如美国学者Tourtoulon在《法律成长的哲学》一书中所言：在讨论任何问题之前，必须首先将讨论之对象界定清楚，这是再平常不过的真理。如果缺乏这一铺垫，论辩双方说得再多也毫无进展，乃至于就实际上意见统一的观点而争得面红耳赤。这一道理众所皆知，但实践中却常常被忽视。在法律领域，“定义”长时间被省略，甚至一些精妙高深的法律著作也假定每个人都知道他们在谈论什么，对那些相当复杂的思想观点不做任何解释。与此截然相反的是，“定义”在过去很长一段时间居于法律科学的支配地位。这可以从立法者、法官及法学家等的文本中得到印证。“定义”的功能绝不仅仅是澄清争论，它在法律生成的过程中扮演着积极的角色，它启迪了无可辩驳的法律实践方案，引导了法律的进展。……⑦Pierre de Tourtoulon, Philosophy in the Development of Law 327-28 (Martha McC. Read trans., Macmillan, 1922).

同样，在数理逻辑学家维特根斯坦看来，哲学的工作只不过是与混乱的观念或混乱的语言作斗争，只不过是“澄清”思想，或者说，只有当存在着许多混乱观念时，作为恢复清醒的方式的哲学才有事情可做。“绝大多数的哲学争论其实都是基于概念混乱所导致的无谓之争，一旦我们澄清了概念之间的关系和语言的用法，哲学争论就消失了。”⑧转引自周濂：《正当性与证成性：道德评价国家的两条进路？》，2004年广州“现象学与伦理”国际学术研讨会。任何一个法学概念的界定，只要是真实的，都会对法律实践产生积极影响。

在民事权利体系中，权利对象扮演着举足轻重的角色，它是划分对世权的依据，自然就决定了这些权利的特性。如人格权之所以不可让与，乃是因为人格要素（自由、尊严、情感及安全等）本身无法与主体相分离。恰如学者所言：“民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。”⑨刘春田：《知识财产权辨析》，载《中国社会科学》2003年第4期。但与物权、人格权相比，“知识产权的对象是什么”这一基本问题尚无定论，张俊浩教授甚至认为：“知识产权的‘一般对象’并不存在，知识产权难以界定其内涵和外延，不足以成为法学概念，而只能作为指称一组相关权利的语词来使用。”⑩张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第541页。但这一观点经不起推敲——既然知识产权只是一组权利的随意拼凑，那为什么物权、人格权无法归于知识产权？而另一些学者则将知识产权非理性扩张的原因归咎于知识产权对象本身的“抽象性”，如德霍斯在其颇有影响的《知识财产法哲学》一书之开篇便说：与不动产法律不同的是，有关知识财产的法律把权利设定在抽象物之上。一种计算系统，青霉素及其衍生物的配方都是抽象物的实例。许多人需要并正在使用或依赖于这类抽象物。在现代“网络”社会中，许多标志着生活与工作之时代特色的人际依赖关系，就与这类抽象物有关联。允许私人通过财产形式掌控重要的抽象物，就会在社会上制造出许多人际依赖关系及其他一些问题。这将助长私人权势的膨胀。个人的消极自由，即不被干涉的自由，将面临更大危险。一旦财产概念延伸到抽象物，就会发生许多危险。（11）［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第1页。

知识产权对象是人为的虚构还是客观的存在？如果这一问题不澄清，便无法解释知识产权概念的科学性，更难以确立知识产权的正当性基础。的确，相比有体物而言，知识产权对象是“不可触摸的”（intangible），正是这种“非直观性”阻碍了人们对其本质的探知，立法者耗费大量笔墨来阐明什么是作品，哪些是可专利的主题便是明证。法学是探究规律的学问，它绝不仅仅是对法律文本（无论是西方的还是本土的）的诠释，“法学的奥秘容含于哲学”，（12）刘进田：《哲学与法学意义的符号互释》，载《法律科学》2004年第3期。只有揭示其“所以然”，才能以不变应万变。在知识产权法领域，至少就权利对象的自然属性这一问题而言，研究者应积极借鉴与吸纳自然科学、语言学、传播学乃至心理学之原理与方法，而唯有如此，方能撩开知识产权对象那道“不可触摸”的迷障，看清其庐山真面目。

二、对既有学说的梳理与分析

学界有关知识产权对象之本体的界定主要包括：“无形（体）财产”说、“智力成果”说、“信息”说、“知识”说、“符号”说等，本文希望通过对这些学说展开细致梳理与分析，进而提炼出可能互通的内在机理，朝体系化方向更进一步。

（一）无形（体）财产说

首先，有必要简要评价一下无形财产说。将知识产权对象界定为无形财产之观念由来已久，刘春茂先生指出：“在20世纪60年代以前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获得的民事权利称为无形财产，因此诸如作品、发明等权利对象均视为无形财产。直到现在，有些西方学者仍然使用这一概念。”（13）刘春茂主编：《中国民法学 知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1页。这一表述先把“权利”界定为财产，后又把“权利对象”界定为财产，逻辑上似乎不够自洽。如果财产指财产权，那任何财产都是无形的，因为任何权利（包括财产权）都是法律设定的人与人之间一种社会关系，这种关系体现为“作”或“不作”的行为自由，而这种自由乃价值观念的产物，本就是一种抽象拟制。简言之，“无形”没能揭示知识产权区别于其他财产权的特性；而如果财产指财产权之对象，那知识产权对象是否是无形的呢？有学者指出，形是指一切能使人感知的事物的状态、样式或存在的方式，而知识产权对象恰恰是有形的、具体的、可感知的，只是无实体而已。（14）参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年版，第12～13页。的确，无论是作品、技术方案、商标抑或外观设计，其要么是语言或图像，要么是色彩或声音，都完全是以人可以感知的方式客观存在的。故认为知识产权对象是“无形的”，又犯了对事实认识不清的错误。英文中描述知识产权对象特征的intangible一词（常常被译为“无形的”、“不可感知的”）暴露出人类抽象思维的局限性，现在看来是不够妥帖的，甚至是误导性的，应替换为immaterial（“非物质的”）；incorporeal（“非实体的”）才更为准确。当然，如果把知识产权对象界定为“无体财产”，仍然不够准确。因为其一，无物质实体的事物外延过宽，除了作品、技术方案、商标或外观设计等知识产权对象，还包括自由、尊严等人格权对象，甚至包括精神、意念等抽象物。其二，用否定式或负概念不符合一般的逻辑表述。

（二）智力（创造）成果说

将知识产权对象界定为智力成果源自西方学者的归纳及世界知识产权组织的表述。（15）参见郭寿康：《知识产权法》，中共中央党校出版社2002年版，第5页；郑成思：《知识产权法详论》，法律出版社1998年版，第71页。“智力”一词乃“intellectual”之应有内涵。当然，也有研究者将其表述为“创造成果”。实际上，智力与创造有着天然联系，很难分开，如在1879年的Trade-Mark Cases案（16）100 U.S. 82 (1879).中，美国联邦最高法院在判决中认为，宪法中的“作品”指一种基于人类“头脑的创造力（creative powers of the mind）”而生成的“智力劳动成果（the fruits of intellectual labor）”。（17）Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82, 94 (1879).在1903年的Bleistein（18）Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 250 (1903).案中，大法官霍姆斯则指出：“作品总会体现作者不可化约的天生异禀（singularity of their own personality）”。诚如李琛教授所言，与无形（体）财产相比，智力成果说有其进步意义，因其远离了直观表象，不是诉诸于感官，而是试图通过概念思维把握其本质。（19）李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第122页。但其同时又指出，智力成果说尚属于前科学概念，因为智力成果不包括商业标记，而“商业标记等并不以智力劳动作为产生依据的对象之所以被归入知识产权，就在于它们可以适用类似的规则；之所以能适用类似的规则，在于对象形态和权利的行使具有相似性。”（20）同注释（19） 。第122页。遗憾的是，这一论断没能给出充分解释，即为什么商业标记与智力成果的形态相似而与其他对象不相似？其哲学依据何在？

实际上，就商业标志是否属于智力成果，有两种不同观点。郭寿康先生认为智力成果说“概括了知识产权的最本质的因素，是比较准确而经历过反复推敲的”。（21）郭寿康：《知识产权法》，中共中央党校出版社2002年版，第5页。郑成思先生也强调知识产权对象，包括商业标志在内，都是具有创造性的智力成果。（22）参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2001年版，第70页。而更多学者则认为商业标志并非智力成果。（23）吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第30页；刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第4页；张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第541页。刘春田先生对此给出了较为详细的理由：创造性智力成果权作为财产，无论其质的规定，还是量的规定，完全来源于他的创造性。但是，工商业标记作为财产，其价值来源，则取决于它的识别性，取决于市场对它所标记的商品或服务的评价，与它自身设计的创造水平没有关系。……同时，工商业标记的市场价值高低也不取决于它的设计成本，与标记设计过程中所投入的人力、物力、财力和心智的多寡，无论是千锤百炼，还是妙手偶得，没有关系。因此，创造性智力成果权的概念中，不能覆盖工商业标记权的内容。（24）刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第4页。

但问题是，商标法保护的到底是单纯的标记，还是该标记所指涉的商业信誉？刘春田先生曾言：“工商业标记本身不是其财产价值的源泉，它的价值，来源于所标记的商品或服务，来源于它所标记的工商业主体的商业信誉。……把企业花费财力围绕工商业标记做广告宣传而转化的信誉，以及通过技术改造、产品质量保证等获得的信誉，进而转化为财产‘注入’工商业标记的价值，也归于标记所创造的价值，则是‘源’与‘流’、‘本’与‘标’的颠倒，是不恰当的。”（25）同注释（24） ，第15页。张俊浩先生更明确指出：“商标在市场上是有价值的。但其价值却不取决于商标作为标记所具有的创造性，而在于它所附着的商品及其营销等方面与众不同的优点。诚然，这些优点也是智力活动形成的”。（26）张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第541页。由此，我们发现了问题之关键：既然商标法保护的是商誉，而非单纯的标记，那一味强调标记是设计出来的智力成果当然只会是南辕北辙，但能否就此肯定商誉不是经营者智力创造之成果？如果不是智力成果，商誉的本质又是什么？

与许多概念一样，商誉进入法律视域最早也源自法庭，在一个古老的英国判例中，法官认为商誉是“顾客回到原有购货地点的可能性”。（27）谢晓尧：《论商誉》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第三卷），商务印书馆2008年版，第373页。学者Simon则在引用众多判例后得出的结论是：商誉是指“一家公司在连续经营过程中获得的每一种可能的优势”，“持续价值构成了公司商誉的组成部分。”（28）Sidney I. Simon, Court Decisions Concerning Goodwill, The Accounting Review, vol. 31, p. 272, April 1956.也就是说，是因为经营有方而形成某种优势才让顾客回到原购货地点而不是另外选择一家，是“你无我有”、“你少我全”、“你次我好”之差异吸引到了“回头客”。可见，就消费者而言，商誉就是在比较不同商家之后所得的信息。这种信息对消费者至关重要，因为它降低了交易之成本。英国剑桥大学高级研究员布瓦索指出：在接收者难以知道发送者时，必须建立传播渠道本身的信誉。这样传播渠道就变成建立信心努力的焦点——让我们称它为“建立品牌的努力”。品牌授予信息原作者地位和身份，不然人们会因缺乏信任而不予重视。在商业世界里，品牌的目的是以积极的方式塑造消费者的期望值和建立信息来源的“商誉”。（29）［英］布瓦索：《信息空间：认识组织、制度和文化的一种框架》，王寅通译，上海译文出版社2000年版，第214页。

因此，商誉就是一种信息体系，建立商誉就是一个信息披露的过程，也是消费者据此商誉选择商品的过程。（30）谢晓尧：《论商誉》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第三卷），商务印书馆2008年版，第375页。消费者的信任意味着利润，经营者无时无刻不在琢磨如何提升并维护其商品或服务的信誉。但“冰冻三尺非一日之寒”，商誉的建立是一个长期的过程，它是经营者的产品质量、技术水平、服务态度等的综合体。正因为商誉寓意广泛、难以言说，才必须找到一个形象化的表征，以最直观的方式告知、展示给它的目标受众，这个表征就是符号化的标记。申言之，商标是“标记+商誉”双面统一体，它的全部价值皆源于标记背后的商誉，说商标也就自然是在说商誉。

当我们重新审视“创造性智力成果”这一语词会发现，作为修辞，无论是“创造性”还是“智力成果”，都带有明显的感情色彩，这些“大词”最初被打造出来，是为了强化知识产权的正当性，以消除人们对私权建构的疑虑。（31）See Gaia Bernstein, In the Shadow of Innovation, 31 Cardozo L. Rev. 2257, June, 2010.我们有必要揭开这层过于炫目的包装，看看知识产权对象之本体到底是什么。作为信息，商誉就是同类商品或服务间的差异，这种差异或体现在产品质量上，或体现在技术功能上，或体现在服务水平上，其皆为经营者长期投入、耕耘与累积之结果，你可以说它不是“创造”，但却不能否定这种差异客观存在。同样地，被归于智力成果的作品、技术方案或外观设计，其本质也是一种差异，正是在这点上，商标与作品、技术方案及外观设计之“形态相似”才得以证立。

（三）信息说

与智力成果说一样，将知识产权对象界定为信息也是西方学界的一种主流观点。如Cornish教授认为：“知识产权保护的是对具有商业价值的思想（idea）和信息的应用。”（32）W. R. Cornish, Intellectual Property: Patants, Copyright, Trademarks and Allied Rights, Sweet and Maxwell, 1981, p. 2.Pendleton教授则将信息与智力成果等同看待：“无疑，所有专利法关注的无非是智力或想法的成果。著作权、注册外观设计和商业秘密法的许多部分也一样。其余部分，以及关于商业声誉和信誉的法律，同样可被视为是信息，即相当于智力成果。……它们（商业声誉和信誉）尽管不同于前者主要采用思想和知识形式的智力成果，但是能够完全被归入于广义的信息范畴之内。”（33）［澳］彭道敦、李雪菁：《普通法视角下的知识产权》，谢琳译，法律出版社2010年版，第1～2页。我国学者对此也有响应。（34）郑成思：《计算机、软件与数据的法律保护》，法律出版社1987年版，第191页；郑胜利、袁泳：《从知识产权到信息产权》，载《知识产权》1999年第4期；张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，载《现代法学》2001年第5期。但也有学者不赞同，认为“信息”的优点是足够抽象，几乎没有什么不可以囊括其中。但它的不足也正隐藏于这种过度抽象中。另外，“信息”可能本身就包括了物质的、非人造的自然景观，如此，则又在很大程度上使统一知识产权对象称谓的任务落空了。（35）韦之：《知识产权客体的统一称谓之我见》，载《电子知识产权》2006年第4期。“必须看到，信息的外延远远比知识产权对象要广泛复杂得多。因此用信息的外延不能准确地限定知识产权对象的范围。同时，就人们的一般理解而言，信息更多地被看作是数据的代名词，所以，信息的内涵远远不能反映知识产权对象的实质。”（36）陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第120页。本文认为，要化解此争议，必须回答一个更基本的问题，即什么是信息？

1948年，控制论的奠基者诺伯特•维纳在其著作《控制论：或动物与机器的控制和交流》中将信息界定为传播中所呈现的某种特定信号的可能性。而在《人有人的用处》一书中，他又指出：“信息是指和外部世界进行交换的内容，以测定我们对这个世界的适应程度，是我们对这个世界的适应性结果。”（37）［美］诺伯特·维纳：《人有人的用处》，商务印书馆1978年版，第9页。无独有偶，同样是在1948年，美国数学家、信息论的创始人香农在《传播的数学理论》一书中将信息量的公式称为不确定性的度量，而信息就是两次不确定性之差。（38）转引自陈卫星：《传播的观念》，人民出版社2004年版，第30页。近代以来，从物理学、化学到生物学、心理学，从电子计算机科学到语言学，几乎所有学科都共享“信息”概念。人们不断地以各种方式重申维纳的观点：“或许信息应当视为（可能是）宇宙的一种基本属性，它与一切事物及能量相伴而行（而且最终能够与它们产生互变）。”(39)［荷兰］约斯·德·穆尔：《赛博空间的奥德赛》，麦永雄译，广西师范大学出版社2007年版，第107页。也即是说，信息与物质、能量并列，是构成世界的基本要素。刘量衡先生指出：信息不是物质也不是能量，而只是人类由观察所知有关事物的差异而不是事物的本身，反映着物质和能量在时间和空间中分布的不均匀性，调控着并表达了事物相互作用的形式和事物相互关系的普遍性。……信息的本质是一种可以表征物质客体的成分、结构、状态、行为、功能、属性、演化趋势的东西。表征物质客体属性的信息可以同该客体分离开来，固定在载体上（其他物质客体）。一个物质客体的属性只有通过与其他物质客体的相互作用并在其他物体中得到反映或表征，才能够称为该物质客体的信息。(40)刘量衡：《物质·信息·生命》，中山大学出版社2004年版，第3～6页。

可见，信息就是事物的属性，也就是事物间的差异。这种差异是一种客观存在，是可计量的。比特（binary digit）就是计量信息的单位。它是一种二元对立，可用0：1表示，一个比特提供了两个相互排斥的可能性：是与否，开与关。或者说，含有两个独立等概率可能状态事件所具有的不确定性，被全部消除所需要的信息量是1比特。(41)［美］约翰·费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第30～31页。有心理学家指出，人脑也是以二元选择方式进行运作的。比如，如果我们想估计一个人的年龄，就会进行一系列快速的二元选择：他是年老还是年轻？如果是年轻的话，那么他是成年还是未成年？如果未成年的话，那么他是青少年还是儿童？如果是儿童的话，那么他是学龄儿童还是学龄前儿童？如果是学龄前儿童的话，那么他是幼儿还是婴儿？如果答案是婴儿，那么在这个二元选择系统中，就包含了五个比特信息，因为我们进行了五次“是/否”选择。(42)同注释（41），第8页。

随着数字技术与互联网的兴起，“信息”一词似乎一夜间成了时代的宠儿。但有一点必须承认，即所谓的信息时代并非说原先的时代没有信息，而只是说信息的传播方式、传播渠道更加多样、快捷，从而导致信息的“爆炸”。实际上，information在拉丁文中就含有形式（to form）、具体（to shape）、组成（to organize）之义。而“形式”一词在古希腊哲人之言谈中早已提及。例如，柏拉图曾假借苏格拉底的口说：“我们经常用一个理式来统摄杂多的同名的个别事物，每一类杂多的个别事物各有一个理式。”“我们不也常说，工匠制造每一件用具、床、桌，或是其他东西，都各按照那件用具的理式来制造么？”(43)［古希腊］柏拉图：《柏拉图文艺对话集》，朱光潜译，人民文学出版社1959年版，第55页。亚里士多德承袭了柏拉图的“理式”概念，在其经典著作《形而上学》一书中，他一直在追问一个命题，即构成事物的本原是什么？他认为，“同一事物可能有所有种类的原因，如一座房子的动因是技艺或建筑者，目的因是它实现的功能，质料是土和石，而形式是定义。”(44)［古希腊］亚里士多德：《形而上学》，李真译，上海人民出版社2005年版，第63页。而定义就是种加属差，正是种与种、属与属之间的差异区分了事物，也定义了事物。亚里士多德甚至认为“差异比种更加是本原”，(45)同注释（44），第68页。“我们必须在这些差异中寻求什么是这些事物中的每一个的存在的原因。”(46)同注释（44），第244页。那什么又是“差异”呢？他言道：

正如有些人把底层实体看作一，它通过变形而产生出所有其他事物，并且设想稀疏与密集是变形的泉源，这两位哲学家（留基伯和德谟克利特）以同样的方式说，元素的差别是所有其他性质的原因。他们说，这些差异有三个——形状、次序和位置。因为他们说存在的差异仅仅由于韵律、接触和转动，其中韵律是形状，接触是次序，转动是位置；因为A不同于N在于形状，AN不同于NA在于次序，I不同于H在于位置。(47)同注释（44），第27页。

无论是形状、次序还是位置，都可统称为事物间的比例关系，而数正是用来表征比例关系的。古希腊智者早就发现了“数”的工具价值，(48)参见［美］丹齐克：《数：科学的语言》，苏仲湘译，上海教育出版社2000年版，第101～108页。如亚里士多德认为“形式和数有同样的本性”，(49)［古希腊］亚里士多德：《形而上学》，李真译，上海人民出版社2005年版，第192页。“比例就是事物的本质和实体”。(50)同注释（49），第48页。同样，维纳也认为“信息自身就是模式和组织的一种形式”，(51)［美］维纳：《人有人的用处》，陈步译，北京大学版2010年版，第16页。“躯体的个体性与其说是一种石头性质的个体性，不如说是一种火焰性质的个体性；是形式的个体性，而不是带着实体的个体性。这种形式可以传送，可以改变，也可以复制，虽则我们目前仅仅了解到如何在短距离内进行复制的办法。”(52)同注释（51），第89页。不难发现，先哲的表述与今人对信息的界定竟如此相似。这也便回答了：“信息”作为一个概念，有其明确的内涵与外延，它不可能泛指一切，用它来界定知识产权对象并不存在实质性的逻辑困境。

（四）知识说

“知识说”在国内最早由刘春田先生提出，他言道：知识产权的对象既不是“物”，也不是“行为”，而是以“形式”、“结构”为存在方式的“知识”。知识是人类对认识的描述。知识的本质是形式的。……所谓“创造”，就是为思想、情感等精神上的独特感受和思考寻找、选择符号，构筑形式并使之实现的过程。这些“形式”，就是我们所说的知识。(53)刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第6页。

不言而喻，知识作为思想、情感之表达，是人类心智结晶的外在表现。它是客观的，有形的，可感知的，更是有边界的。亚里士多德言明：“我们要认识的原因在数量上是不能无限的，如果它们是可以无限增添，我们便不能认识它们，也就不能有知识。”(54)转引自汪子嵩等：《希腊哲学史》（第3卷），人民出版社2003年版，第647页。而英国哲学家波普尔则更是强调了知识作为一个独立的世界，区别于物理状态的世界，也区别于心灵状态的世界，它是一个智性之物的世界（the world of intelligibles），即客观意义上的观念世界，尤其是科学思想、诗的思想以及艺术作品的世界。(55)［英］波普尔：《客观的知识》，舒炜光等译，中国美术学院出版社2003年版，第109页。也就是说，知识客观存在，并非虚构。接下来的问题便是，知识以什么方式存在？或者说知识的本质是什么？刘春田先生认为知识的本质是形式，那形式的本质又是什么？他在《知识财产权解析》一文中指出：“数，成了认识和沟通万事万物的锁钥。我们甚至大胆猜想，联结物质与精神、主观与客观的纽带，正是描述形式的科学语言：数。”(56)刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期。这一判断是基于他对古希腊哲学的思想回溯。毕达哥拉斯学派提出“数”乃万物之原，在自然诸原理中第一是“数”理。(57)［古希腊］亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭译，商务印书馆1959年版，第12页。而亚里士多德甚至认为：我们也说知识和感觉知觉是事物的尺度，因为我们通过它们而得以认识某个事物；然而实际上它们是度量它们自己而不是度量别的事物。但我们的经验是：好像别的某个人度量我们，而我们知道我们的高度是通过他在多大数量上把度量的肘尺应用于我们。普洛泰哥拉说，“人是万物的尺度”，他似乎是说，“这个人知道”或“这个人感觉”，而这是由于他们具有相应的知识或知觉。这些东西，我们说都是对客观事物的度量。(58)［古希腊］亚里士多德：《形而上学》，李真译，上海人民出版社2005年版，第293页。

可见，与其说知识是人类“认识”事物的产物，不如说知识是人类“度量”事物的产物。这也就回答了为什么知识的本质是形式，为什么知识可以通过“数”来表达、转换和传递。

（五）符号说

“符号说”在国内由李琛教授首创，她指出：“知识产权对象的财产形态相似，同属于符号组合，因此能够适用统一的保护规则，即知识产权法。”(59)李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第35页。这一观点乃受德国哲学家卡西尔之启发。卡西尔从文化的角度来理解人之本质，他说：人不再生活在一个单纯的物理世界中，而且生活在一个符号世界里。语言、神话、艺术和宗教组成了这个世界，它们共同编织了人类经验的符号之网。……在某种程度上，人是在不断地与自身对话而不是直接应对事物本身。他把自己紧紧包裹在语言的形式、艺术形象、神话符号以及宗教仪式之中，以致于只能凭借媒介才能看见或认识事物。……因此，我们应当把人定义为符号的动物，而不是理性的动物。只有这样，我们才能揭示出人的独特性，也才能理解人类面临的一条新的路——文化之路。(60)［德］卡西尔：《人论》，李琛译，光明日报出版社2009年版，第25页。

相比信息或知识，用符号来界定知识产权对象的优势在于：符号具有直观的形态样式。但符号说也面临挑战：有学者就认为用符号来界定专利权的对象——发明创造过于牵强。(61)衣庆云：《知识产权的客体和知识产权的内部统一性》，载《行政与法》2008年第1期。本文认为，在判断发明创造能否界定为符号之前，必须首先理解符号本身。古罗马思想家奥古斯丁认为：符号是这样一种东西，它使我们想到这个东西加之于感觉而产生的印象之外的某种东西。(62)转引自陈卫星：《传播的观念》，人民出版社2004年版，第95页。而就符号提出一套系统理论，瑞士语言学家索绪尔可谓第一人。索绪尔把语言符号分为能指（signifier）和所指（signified）两部分。能指由“有声形象”构成，所指则是该有声形象在我们头脑中的抽象概念。(63)参见［瑞士］索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第101～102页。索绪尔接着将符号所指称的外在对象称为意指物（referent）。例如，英文中的OX意指现实生活的某种动物（公牛），包括能指（OX之形式与声音）和所指（OX刺激大脑而产生的心理痕迹和精神意义）。按照索绪尔的观点，符号与意指物之间的连接是人为的或约定俗成的。也就是说，OX之所以有公牛之含义，不是OX本身就有的，而是共享同一语言、同一文化的全体成员在长期的生产生活及交流过程中协商确立之结果。可见，惯例是符号的社会维度，它是使用者之间对符号意义的一种协定。如果没有惯例，那符号就仅仅是私人的，他人无法读懂，也就不能传播。

学界通常将专利权的对象界定为“利用自然规律做出的技术方案”，但技术方案的本质是什么，却很少有人追问。实际上，技术方案与作品一样，都是承载了思想的表达，而人类的表达工具是唯一的，那就是符号。科学哲学认为，技术是一种存在的结构，这种结构以物为载体，以符号为构造其结构的基本原则，由符号合理排列和符号演化出的规则、制度为蓝本形成现存的技术结构。(64)韩永进：《符号、结构与技术》，人民出版社2007年版，第227页。可见，技术方案是一种描述有特定物质实体的符号表达，且这一物质实体在技术的实践操作层面上发挥着不可或缺的作用。举个例子来说：正六边形作为一般的符号表达，还不是技术方案，但如果将其作为木质铅笔的截面，便可以弥补圆形截面铅笔容易滑落而导致铅笔芯断裂的缺陷。故只有将六边形与“木质铅笔”这一特定物质实体相结合，实现特定的技术效果和实用功能，这样的表述才构成一个技术方案。

专利法中有所谓“整体论”原则，即认为技术发明都是一系列已有要素组合的结果（比如一台机器、一个流程），我们不能单独通过各个要素是否具备专利性来决定该发明是否具备专利性。在专利审查环节，不能分割技术方案的各个要素，然后考虑各个要素特征单独可否成为专利权之对象，也不能刻意忽略掉部分已有要素或非技术性要素之后再考虑剩下的要素是否构成一个技术方案，而应该综合发明的各个要素从整体上看这种结合是否具备了所谓的“机器、制造物、物质、方法”的构成要件。(65)Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175, 101 S. Ct. 1048，1981.p.1059; Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1, 1966. p. 32; In re Gulack, 703 F.2d 1381, 1983.p.1385.“整体论”原则实际上揭示了技术方案乃一种结构存在，而结构只是包含了物质实体描述的符号表达而已。因此，用符号来解释技术方案不存在任何智识上的障碍。韩永进教授指明:“技术的东西与不是技术的东西到底有什么区别，仔细分析可能就是物和符号的结合。自然存在的东西和技术化的东西唯一区别的就是符号标示，所以，我们将技术的本质定位于符号是合理的思维”。(66)韩永进：《符号、结构与技术》，人民出版社2007年版，第158～159页。

三、统一之可能：实用主义与内在本质

实际上，无论是智力成果说、信息说、知识说还是符号说，它们之间并没有难以跨越的鸿沟，差别仅在于不同的人从不同的视角得出的不同表述而已，这便是美国科学哲学家托马斯•库恩所说的范式。他认为，拥有不同范式的人虽然“都看这个世界，看同一个东西，这个东西就没有变化，但是由于在不同的相互关系中看这些东西，所看到的却是不一样的。”(67)［美］托马斯·库恩：《必要的张力》，转引自刘放桐等：《新编现代西方哲学》，人民出版社2000年版，第557页。有学者就指出，人类的知识，无论是常识还是科学，都必须通过“符号”做中介，才能传播，才能成为社会的共享财富。“符号”是人类“知识”的全部；人类的一切“知识”正是靠着“符号”的包装而进入人类心灵的。(68)参见余志鸿：《传播符号学》，上海交通大学出版社2007年版，前言，第1页。卡西尔也说：“人类知识按其本性来说就是符号化的知识。”(69)［德］卡西尔：《人论》，甘阳译，上海译文出版社1985年版，第72页。可见，无论是技术符号、商业符号还是艺术符号，都表现了人类对其所生存的这个世界的认识，而这个世界本身就是“人”化了的世界，符号更是渗透了人的文化积淀和情感因素。

同理，信息与知识之间也无本质差别。诚如学者所言,“对于企图区分知识和信息，并说明它们的共同特性的尝试来说，一个同样难对付的障碍是由关于知识和（或）信息的各种有争议的概念——它们得益于复杂多样的认识论的和本体论的视野——所构成的几乎是不可逾越的山峰。”(70)［加拿大］尼科·斯特尔：《知识社会》，殷晓蓉译，上海译文出版社1998年版，第179页。刘量衡先生则指出：“信息具有知识性。人类借助于信息可以获得新的知识，消除认识上的不确定性，由不知道转化为知道；由知之不多转化为知之甚多。因此，人类要掌握丰富的知识，就要获取大量的信息。”(71)刘量衡：《物质·信息·生命》，中山大学出版社2004年版，第24页。

既然知识是一种符号性表达，那信息也就是符号。在传播学研究者看来，传播始于发送者从“信源”中选出一个信息，借助一定的表现形式和物质载体，最终到达接收者。雅各布森认为，信息需要发送者与接收者之间的接触，这种接触可以是口头的、视觉的、电子的或其他形式，但接触必须以符码作为形式：言语、数字、书写、音响等。同时，只有发送者与接收者之间存在共同的理解背景，信息才会真正转化为“意义”被读取。(72)参见陈卫星：《传播的观念》，人民出版社2004年版，第91页。可见，不管是记载于纸面上的文艺小说还是网络时代的数码软件，其本质都是信息、都是符号。当然，从人们直观的理解看来，信息更倾向于是符号的所指，即意义或观念部分，而符号的能指（具体表现形式）则是信息传播的载体。但正如前面一再强调的，符号是能指与所指不可分的双面统一体，说能指也就意味着有所指，说所指也就意味着有能指。实际上，在索绪尔找到能指和所指这两个词之前，符号总是趋于与单一的能指相混淆，而这正是索绪尔所极力避免的。索绪尔的学生罗兰•巴特也强调，这一主张至关重要，应时刻不忘，因为人们总易于把符号当成能指，而它实际上涉及的是一种双面的现实。(73)参见［法］罗兰·巴特：《符号学原理》，王东亮等译，三联书店1999年版，第28～29页。因此，信息并不单纯是符号的所指，而是符号的全部。

由此可见，将知识产权对象界定为智力（造成）成果、知识、信息抑或符号的差别仅在于从不同的学科范式出发使用了不同的概念术语而已。但应当言明的是：使用某个术语，就意味着使用该术语背后的一整套理论体系。叫什么不重要，重要的是哪套理论体系在阐释我们所面对的现象时更具说服力。这恰如杜威所言，所有概念、学说、系统，“不管它们怎样精致，怎样坚实，必须视为假设，就已够了。它们应该被看作证验行动的根据，而非行动的结局。……它们是工具，和一切工具同样，它们的价值不在于它们本身，而在于它们所能造就的结果中显现出来的功效。”(74)［美］杜威：《哲学的改造》，许崇清译，商务印书馆1958年版，第78页。凯尔森也说过类似的话：“我们对自己智力工作中想当作工具用的那些术语，可以随意界定。唯一的问题是它们是否将符合我们打算达到的理论目的。”(75)［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第5页。

当然，这种实用主义原则并不意味着本文智力（造成）成果、信息、知识及符号之间毫无任何共性可言。哲学家罗素曾说：“越是接近逻辑上的完全抽象，不同人在理解一个词的意义上出现的无法避免的差别也就越小。”(76)［英］罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆1983年版，第11页。从上揭对各种学说之辨析中可以发现：本文对什么是智力（造成）成果、信息、知识或符号的本质已经给出了答案——差异。事实上，索绪尔早就指出，语言的本质既不在声音，也不在文字，而在差异。他言道：“在词里，重要的不是声音本身，而是使这个词区别于其他一切词语的声音上的差别，因为带有意义的正是这些差别。”(77)［瑞］索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第164～167页。语言的机制在于差异，差异是人类思想的一个基础结构，例如，没有上就没有下，没有善便没有恶，这便是人们通常所说的“二元对立”。同样地，作为符号的商标，其本质同样是差异。当香奈儿选择法国明星凯瑟琳•德纳芙作为某种香水的代言人时，实际上是要赋予其香水一种特定的很成熟的法国传统的高雅形象。凯瑟琳•德纳芙作为一种符号，其意义却是通过她而不是其他的明星来定义的。她不是苏珊•汉普希尔（英国味儿太浓），她不是崔姬（太年轻、太过时髦，因而变幻不定），她也不是碧姬•芭铎（不太成熟的性感），诸如此类。(78)［美］约翰·费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第38页。自然原本混沌一片，但人将他对自然的认识传达给同类时，必须首先在混沌中作出区分，事物间的关系正是建立在这种区分上。应当强调的是，此处的“关系”决不是虚构的人与人之间的社会关系，而是客观存在的、空间与时间层面上事物之间的区别。卡西尔强调：“空间和时间是一切实在的框架。只有在空间和时间的前提下，我们才能设想真实的事物。”(79)［德］卡西尔：《人论》，李琛译，光明日报出版社2009年版，第35页。“所有人类对空间和各种空间关系的知识都可以翻译成一种新的语言，即数的语言。”(80)同注释（79），第42页。可见，无论是知识、信息还是符号，其本质皆为事物间的差异，而差异皆可用“数”来表征与度量。申言之，正是差异才让知识产权对象得以统一，也正是差异奠定了判定侵权的基准：无论是比较作品间的“实质相同”、技术方案间的“等同”，还是商标间的“近似”，都是比较两者之间是否存在差异。恰如“可触摸”的物质实体区分了不同有体物一样，“可感知”的差异划定了不同知识产权对象间的边界。

结 语

自知识产权诞生以来，就饱含令人困惑的谜题，而围绕其对象的诸多争议可谓最富特色。但“谜”也是一切思维的起源，知识产权对象的非实体性及其意义和边界的不确定性都有悖于人类习惯具象思维的天性，也就像一道道天然的屏障，阻碍了人们对其客观准确地认识与把握，让“知识产权”这一概念变得更加“难以捉摸”。但细心打量这些观念的碎片和断点，就能从中寻找到那根解开谜团的“阿里阿德涅之线”。(81)古希腊神话中的修辞隐喻，用来表示脱出困境的办法。参见[美]威尔逊：《论契合：知识的统合》，田!译，生活·读书·新知三联书店2002年版，第95页。不难发现，既然知识产权对象之本体是一个典型的事实问题，就应暂时撇开价值判断，以科学的眼光去探究、理解和表述事物之所“是”的实然状态。诚如凯尔森所言，“一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特征的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它与治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象”。(82)［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，作者序，第II ～V页。就事实层面的问题而言，抱守传统的法学视角和路径，往往力不从心，甚至南辕北辙，产生诸多经不起逻辑推敲的伪命题，(83)法学的核心议题乃价值判断，而超出价值命题，法学往往有其局限。这一点已被包括法学家在内的诸多研究者所揭示。参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第116页。而只有回归科学之原理及方法，才可能拨云见日，还事物简单澄明之美。由此，一个科学自洽的概念也就呼之欲出：作为一种民事权利，知识产权相较于物权、人格权等对世权，其特征就在于权利对象之不同，即其是基于智力创造成果（信息、知识或符号）依法享有的专有权利。