试论我国商业外观保护之“知名性”的重构

李春芳 伦佩明

广药集团与加多宝公司关于商标许可使用合同的纠纷持续了多年，在去年5月随着仲裁协议的生效而告一段落，然而二者却在去年7月围绕着“红罐凉茶包装装潢权”再起纠纷，互诉至法院。该案于今年5月15日在广东省高级人民法院正式开庭审理，吸引了大批媒体追踪报道。“知名商品特有的包装装潢权”是我国《反不正当竞争法》规定的一项权利，在国外它属于商业外观权的一种，而且国外对这种权利的保护已经相对完善，而我国在这一领域仍属于起步阶段。可以预料，这次广药与加多宝“包装装潢权”之争不会是对我国商业外观制度挑战的终点，面对一次又一次的挑战，我国对此种新型权利该如何保护?

一、商业外观的定义

商业外观至今没有统一的定义，在美国，“商业外观”（trade dress）的概念是经过一系列的判例得以确定和丰富的，其范围从过去的标签、包装以及其他能形成整体视觉印象的所有元素的组合，慢慢扩张到能反映餐馆整体形象的所有组成元素，如店面装潢、菜单、器具等，有些判例更是将其扩张到商品的整体形象或者整个外观，包括：尺寸、形状、颜色及其组合、特有的销售技巧等。综上所述，商业外观的概念在美国拥有广阔的外延。《布莱克法律词典》对商业外观的定义为：“是产品的总体外观与形象，包括如下特点：尺寸、质地、形状、颜色以及颜色的组合、文字与图画以及用于促销的广告与销售技巧。”①《布莱克法律词典》，西方出版公司1991年版，第1038页。。

我国法律中并没有“商业外观”这一概念，但在相关的法律法规中却能找到与其类似的概念类型。如《反不正当竞争法》第5条关于知名商品特有的名称、包装、装潢的规定及2007年最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第3条关于整体营业形象的规定。而且司法解释进一步扩大了我国商业外观的外延，把经营场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成具有独特风格的整体营业形象都纳入到商业外观的概念里。

参照美国确定的判例和《布莱克法律词典》的概念，我国商业外观的概念明显全部落入美国既有的范围内。但是，我国商业外观的外延仅包括包装、装潢和服务未免过于狭窄。

综合上述情况，同时为了更好地保护权利所有人的利益，本文认为商业外观应作广义的解释，即经营者所提供的商品、服务或者进行商业宣传活动所使用的整体或局部的外观与形象，其范围包括提及的包装、装潢、商品外形、服饰、装修风格等以及它们的组合。

二、商业外观与商标的关系

商业外观作为一种复合型的商业识别手段，与同是具有区别功能的另一种重要的商业标识——商标，既存在紧密联系又有明显差别。

纵观各国立法，绝大多数国家都将商业外观保护纳入到商标法体系当中，这足以说明二者的关系十分密切。概而言之，二者有以下相似之处：1. 二者皆属识别来源的商业标识。虽然商标的作用经过不断演变，但其最本质的作用莫过于标示商品或服务的出处；同时，在商品经济高速发展的推动下，商业外观作为一种整体形象也发展成为具有识别来源的标识。2. 二者受法律保护的条件大致相同。“显著性”要求是判断商标能否受到法律保护的基本前提；作为具有识别来源功能的商业外观理应得到法律保护的前提条件同样指向了“显著性”这一要求。

然而二者存在的差别同样是不能否认的，而且辨明商标与商业外观的区别更有利于我们加深对商业外观法律保护制度的研究：1. 二者设立之初的目的不相同。使用商标之初，经营者本就期望达到表明某产品或服务是由经营者自己提供这一目的，不难看出区别来源一直是商标的最本质功能；但是在实践中，商业外观的出现更多是经营者出于吸引消费者眼光的目的，因此在其诞生之初更多地体现为经营者对美观的需求。2. 具有识别功能的部分不同。诚然，商业外观具有来源识别功能无可非议，但是它是以各种元素所形成的的整体形象呈现给消费者，这区别于传统商标。正如孔祥俊法官提到：区分商品或服务的纯粹识别性标志更多地体现为传统的文字和图案，而商业外观具有识别性是因为整体的形状、设计图案和（或）产品包装的颜色等。②孔祥俊：《论商业外观的法律保护》，载《人民司法》2005年第4期，第45页。通常，商标也是构成商业外观的一个组成部分。3. 能否独立利用。商标，通常都能够脱离原商品或服务独立利用，这在驰名商标上更能体现出来，所以我们经常可以在各种媒体上见到铺天盖地的商标宣传；而作为整体形象出现的商业外观难以脱离商品或服务本身进行单独的利用。

三、对“知名商品”的批判

从立法实践来看，对商业外观保护的制度模式可以分为三种：第一种是以商业外观专门法为中心的保护模式，例如法国的《商业外观特别法》；第二种是以商标法为中心的保护模式，例如美国1988年《兰哈姆法》颁布后将商业外观纳入到商标法制度当中；第三种是以反不正当竞争法为中心的保护模式，我国正是如此。

从我国的实践看，当某一商业外观满足作品或是外观设计的实质要件时，权利人就得以《著作权法》或《专利法》寻求救济，但这些救济途径并不是基于商业外观权益而产生的，而是对“作品”和“外观设计”的保护；只有反不正当竞争法对知名商品名称、包装和装潢的保护才是我国法律对真正意义上的商业外观权益的认可。

我国《反不正当竞争法》第5条第2款规定：经营者不得采用以下不正当手段从事市场交易，损害竞争对手——擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的。这表明我国将包装装潢当作权利予以保护必须同时满足三个条件：商品知名性、特有性与混淆性。

就知名性而言，法律规定有且仅有包装装潢使用在“知名商品”上方可获得保护，这就将非知名商品被排除在外，即便其包装装潢是特有的也可以被名正言顺地模仿。在《关于审理不正当竞争案件的解释》（以下简称《解释》）中商品的“知名性”再一次得到强调。

商业外观在美国之所以被纳入《兰哈姆法》中，是因为美国学者普遍认为该法对商标的定义已经足以覆盖商业外观之全部且商业外观与商标具有同样的功能——来源识别。有学者认为，对商业外观进行保护正是因为它具有来源标示性功能，而我国显然是通过对“知名”的限定达到这一目的。《解释》对“知名性”的判断原则中提及“相关公众知悉”，即表明相关公众已经知道并熟悉这一商品和外观，更加印证了商业外观的保护注重其来源标示功能。③吴伟光：《商业外观的法律保护——以保护来源标识功能为原则》，载《清华法学》2009年第6期，第45～62页。按此逻辑，只要商业外观具有来源标识功能便应该得到法律的保护，因此，突破“知名性”是有必要的。

首先，商品的“知名性”要求没有从消费者的角度思考问题。正如以上阐述“知名性”的限定是为了强调商业外观的来源标示性，也即它与商标一样能让一般消费者对不同的商品或服务来源予以区分，因此在判断来源时是以普通消费者为主体而非权利所有人或者断案的法官。而审理案件时“知名性”的判断恰恰反映了普通消费者的缺位而代之以法官的理性分析或是案件当事人提供的数据。再者，法官、当事人与普通消费者对商业外观的注意力度显然是不一样的，这导致了某种程度上的不公平。

第二，美国的《兰哈姆法》同等对待商标与商业外观说明保护此二者的法理是相一致的。如果说保护商标是为了区分商品或服务的来源，那么保护商业外观也不例外。我国《商标法》对商标的保护并没有“知名性”的要求，却又以此强求商业外观显然是不合理的；而且按一般逻辑，我们可以推断知名商品的商业外观较普通商品具有更强的来源标示性，更容易被“搭便车”。但我们不能得出具有来源标示性的商业外观都是知名商品的结论，即商品知名是具有来源标志功能的充分非必要条件，简而言之，消费者对普通商品的来源也可能产生混淆。

第三，《解释》进一步扩大了商业外观权益的范围，其第3条将“营业场所的整体形象”纳入“包装、装潢”的范围，但是对于营业场所的整体形象并没有“知名”的要求，即一般服务提供场所的整体形象也予以保护。上述二者皆属商业外观，为何获得保护的条件不同？

第四，对“知名性”的判断会增加争议解决成本和权利救济的困难。“知名性”的判断足以左右判决的结果，案件当事人必会花费更多的人力物力搜集证据素材以证明商品的“知名性”。虽然《解释》中给出了判断标准，但是对于“知名性”的认定仍然极为主观，这成为法官难以回避和解决的问题。④《关于审理不正当竞争案件的解释》中对“知名商品”的认定为：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品……人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”主观性过大极易导致随意判决，而随意性的增加将会使判断结果难以预料，当事人承担着过高的法律风险，这不利于保护商业外观权利所有人。

第五，“知名性”的要求有违我国鼓励中小企业发展的政策，人为地增加了中小企业发展的法律障碍。知名的商业外观固然具有一定的市场竞争优势，但当商业外观尚未达到知名程度而它的创意和设计足够与众不同，又不是相关商品或服务领域通用的设计，商家就可以用它来为自己的产品树立形象，以积淀信誉。如果在它未达到知名标准之前允许他人刻意模仿，对这些商家来说是不公平的。另外，商业外观获得知名度之前，必须对其投入大量财力、物力、人力并形成一定的宣传广度和销售数额，而这些高成本投入对于刚成立不久的中小企业是难以企及的。因此，如果以知名性作为反不正当竞争法保护商业外观的前提条件，无疑会阻碍中小企业的发展，抑制其进行创新的动力。⑤陈鹿林：《论商业外观的反不正当竞争法保护——兼论我国反不正当竞争法的完善》，厦门大学2007年硕士论文。

第六，在实践中由于对“知名性”的判断标准拿捏不到位导致逻辑错误频繁发生。按正常逻辑，商品因为“知名”才会导致他人对其包装、装潢“搭便车”，因此法律要对此种权利予以保护。但是在实践中有的法官采取倒推的方式断案，即由于商品包装、装潢被假冒而得出商品是“知名”的定论，或者通过商品所获奖项来认定其知名性。在福州维他龙营养食品有限公司诉厦门惠尔康食品有限公司不正当竞争一案中，法官就是运用了“被侵权即知名”的逻辑。显然这种逻辑违背了人的认识规律，运用此逻辑得出的结论是站不住脚的。

以上六个问题在判断商品“知名”时是不能回避的，这凸显了商品“知名性”的要求将我国商业外观保护置于不利境地。为了改变这种局面，我们必须明确保护商品包装装潢的目的是为了保护其来源标识功能，在这个大前提下，我们应该更多地关注商业外观可能导致消费者混淆商品来源这一问题而非把商品是否知名作为问题的焦点。

四、对“知名性”的重构

如上所述，商业外观——这一经营者所提供的商品、服务或者进行商业宣传活动所使用的整体或局部的外观与形象——被1988年颁布的《兰哈姆法》归入商标法保护当中，那么适用于商标保护的理论应当同样适用于与其具有同等地位的商业外观，显著性要求自不例外。

显著性特征是美国首先使用在商标案件当中的，究其原因是商标的最大功能是来源识别，即区分性，而商标显著性的有无或强弱直接影响这一功能的发挥。《巴黎公约》有关条款表明显著性的有无是商标能否获得法律保护的必要前提，这意味着如果消费者不能通过“商标”对商品的来源予以区分，则该“商标”将不能成为法律意义上的商标。按照美国的判例，显著性可以分为两类：一为获得显著性，二为内在显著性。

（一）知名性应是显著性标准的组成部分

获得显著性强调“使用”二字，是指通过长时间的使用和宣传而获得的具有区别其他商品或服务的功能，此时该商业外观与其原有含义已不尽相同。普通的商业外观可能刚开始使用时并没有留给消费者深刻的印象，消费者在接触之初也无法将其与特定的商品或服务相联系，但是经过时间累积以及多次接触，消费者最终能够建立起该商品、服务与该商业外观的联系，从而获得了来源识别功能。某种商业外观被采用之初可能仅是出于美观的需要，但是随着时间累积和不断经营，此种商业外观渐渐为消费者所熟悉，成为消费者区别商品或服务来源的主要标志，这时该商业外观就具有了显著性，拥有足够强大的利益要求法律就该种利益予以保护。

基于上述对显著性的分析，本文认为，我国《反不正当竞争法》中“知名性”的要求可以并入显著性当中，尤其符合当中的获得显著性。

初次面世的商业外观难以立刻达到《反不正当竞争法》要求的知名度，“知名性”要求经营者把该商业外观持续、广泛地使用在对应的商品或服务上，让消费者通过长时间的消费行为对该商业外观进行感知，并且随着商品或服务反复出现在普通市场，消费者能把该商业外观与特定的经营者联系起来。可以说“知名性”是在使用的过程中逐渐建立的方便消费者将市面上不同产品或服务予以区别的方式。通过以上分析可知，“知名性”的要求是为了证明以来源标示功能为主要内容的“显著性”这一商业外观所应具有的特征之有无的。所以，我国现行关于商业外观权益产生之基础的“知名性”要求应该修改为“显著性”要求。

（二）显著性标准还应包括现行法中的“特有性”要求

显著性标准的内涵是丰富的，本文认为，“知名性”仅仅是“显著性”的内容之一，而非其全部。正如以上所述，“知名性”的概念与“获得显著性”的概念有着高度相容性，但是除此以外，“显著性”还包括另一层含义，即“内在的显著性”。

内在显著性强调商业外观本身具有的区别于其他商品的内在属性，通俗地说，即消费者见到此商业外观便可以联系到唯一的商品，此种显著性之获取只需通过企业首次使用和宣传。一项具有内在显著性的商业外观从它第一次与商品或服务联系在一起使用时即产生了商业外观权益而获得法律的保护，因为具有内在显著性的商业外观“当即就向社会公众传达了商业标识的含义”。⑥叶若思：《商业外观权研究》，法律出版社2010年版，第117页。商业外观具有内在显著性而获得法律认可是在Two Pesos案中得以确立的，美国最高法院认为，对于已经具有内在显著性的商业外观无需经过使用而获得第二含义即可获得美国法律的保护，这是对权利人对其独特的有价值的信息工具的合法利益的认可。⑦吴伟光：《商业外观的法律保护——以保护来源标识功能为原则》，载《清华法学》2009年第6期。

在现实生活中，绝大多数的商业外观都是经过长时间的使用而在广大消费者心中留下深刻印象，从而能使消费者将该外观与特定的经营者相联系，但这并不排斥从刚产生就具有强烈识别性的商业外观的存在。⑧叶若思：《商业外观权研究》，法律出版社2010年版，第128页。因此，我国学者一直主张将“特有性”归入“显著性”要求当中，本文也认为，“特有性”与“内在显著性”含义吻合。

我国《反不正当竞争法》第5条第2款禁止经营者“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为。该法条除了指明要求商品具有“知名性”外，还同时强调要求“特有性”。这是指商品的包装、装潢、名称不能是相关商品所通用，并具有能区别商品或服务来源的显著特征。

早在2001年，国家工商行政管理局就在《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》中对“特有性”的认定作出了说明。⑨《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》指出：认定特有的包装、装潢，主要分析商品的包装、装潢是否与相关商品通用的包装、装潢相比具有显著的区别性特征，或者说其主要部分、整体印象上与相关商品有明显区别，成为市场上区别不同商品的显著性标志；主要部分是指商品包装、装潢中最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分，即“要部”。在随后的《解释》对“特有性”作出了进一步的阐述，该解释第2条规定了四种不能被认定为“特有的名称、包装、装潢”的情形。可见我国法律之所以规定“特有性”是为了让不同的产品拥有“显著区别”，并且这种“显著区别”是基于商业外观本身所具有的功能，其产生于商业外观诞生之初。这在本质上与“内在显著性”的区别功能是一样的。此外，最高人民法院在审判实践中也曾就“特有性”作出过明确的说明：“盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩以及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《反不正当竞争法》保护的特有包装、装潢。”⑩最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书，转引自：罗传伟：《商业外观保护的法律制度研究》，知识产权出版社2011年，第71页。这一判例更明显地指出“特有性”与“显著性”是一样的，其最重要的功能也是区别商品来源。无独有偶，孔祥俊法官在其著作中也持同样的观点，他认为我国《反不正当竞争法》规定的“特有性”就是指商标中的“显著性”，二者只是表述有所不同但意思一样。(11)孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版。

通过上述分析，显然以“显著性”替代“知名性”和“特有性”成为判断商业外观权利之有无不仅能达到立法目标——保护商品来源识别功能，也可以将商业外观之保护与商标之保护更好地衔接起来。

结 语

尽管以“显著性”取代“知名性”成为商业外观权益产生之基础仍未能彻底解决“知名性”认定困难的问题，如在评价某商业外观具有“显著性”时仍需要法官的主观判断，未能摆脱主观性的负面影响，再者，当事人对“显著性”的举证责任不见得有所减少。但是关于“显著性”的规定扩大了商业外观权益的客体，使普通商品能与知名商品“平起平坐”，享有同等待遇，而且这样规定似乎更符合我国鼓励中小企业创新与发展的战略。任何制度都有其利弊之处，但在利大于弊之时，我们切不能投鼠忌器。最后，“显著性”之确定能够纠正过去人为造成的错误，将商业外观保护的焦点从“知名性”转移到“混淆可能性”，即保护商业外观不是以商品知名为原则，而是以是否会造成消费者混淆为判断依据。从这方面说，“显著性”能更好地保护消费者的利益。