商标淡化理论新解：以关系为思考单元

秦 洁

依照大陆法系民法理论，判定侵权行为的基本依据可表达为“权利本身受到侵害或有侵害之虞”。①参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第111页；王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第87页。淡化理论（dilution）虽可溯源于英美法系，但作为制度设计，仍是基于这一判断而形成。就其演进的过程而言，商标淡化首先作为学说出现，进而获得司法、立法的认可。随着经济全球化的推进，无论是商标区域性立法还是国际间立法，淡化理论均有制度化的现实和趋势。由于这一形成路径的非内生性，商标淡化无论作为理论学说还是制度规则，在参与我国商标法制构建之前，都应当获得足够多的本地化检视。其中最为现实和紧迫的一个问题就是，在国内现有商标法框架之下，即在以“混淆”为论证、适用核心价值的法律环境中，淡化理论是否有充足的论证及规则转化的可能？

一、商标功能演进逻辑的分野：混淆与淡化

根据《元照英美法词典》的解释，dilution意为“淡化、稀释”，在商标法上，指他人使用某一强势商标，虽未导致相同或类似商品的混淆，但对该商标的显著性造成损害或者因其使用产生令人讨厌的联系，而对商标的形象造成损害。商标淡化被定义为一种对强势商标的侵权行为。②薛波：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第415～416页。就措辞表述而言，“淡化”最为贴切的描述应当是“反淡化”，因此“淡化理论”是论证和规划淡化为何应被法律所禁止、如何禁止的学说。此外，本文之所以选择“强势商标”的表述以替代“驰名商标”，是基于对市场交易自然结果的尊重，驰名商标的表述在中国商标法语境中更多地含有“行政干预市场”意味。当然，如仅仅从市场交易法律保护意义出发，“强势商标”与“驰名商标”并无区别。由于淡化理论的目标在于解决商标侵权问题，其正当性应取决于商标自身的功能及其所受到的侵害。商标侵权的本质在于商标功能的受损，“商标侵权归根结底是对于商标功能的损害，尽管造成市场混淆是损害商标功能的重要方面，但对于商标功能的损害并不以此为限，还有其他的损害形态。这是在认定一些严重的损害商标功能的行为构成商标侵权行为时不考虑混淆可能性的重要基础。无论要求混淆可能性的商标侵权行为，还是无此种要求的商标侵权行为，均以商标的基本功能或者对于基本功能的损害为法律基础。”③孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第311页。

商标有哪些可以成为权利或利益的商业功能呢？传统教科书大体上遵循商标权利化单向维度的认知，认为商标的功能包括区别功能、指示商品来源、保证商品质量和广告宣传功能。④W.R.Cornish, Intellectual property: patents, copyright, trade marks and allied rights, Sweet & Maxwell, 2010.也有论者在这通识基础上，曾经尝试着引入以关系为单元的多元思考模式：由于商标涉及多层商业关系，既包括商业竞争者，还包括商业服务对象，因此消费者理应成为商标功能的重要维度。黄晖对此曾略有所言，但也未做深入证明，仍然坚持以权利人为中心的论述模式。“商标的作用也在逐渐演变，商标最基本的作用是标示出处。在出处得以保障的基础上，商标权人受到改善质量的压力，客观上商标又具备表示商品内在质量的作用。在质量稳定的情况下，商标权人还可以赋予商标他所希望的形象，发挥商标的广告作用，使商标在区别商品之外还可以表彰商品的使用者。”⑤黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第2页。据此，而引入了消费者维度，使得商标功能产生溢出现象，形成新功能：即表彰功能。吴汉东将其称为“表彰个性的功能”，“购买者对品牌的追求，客观上拓展了商标的功能，提升了商标的价值，使其从固有的指示来源成为彰显主体身份、地位，满足荣誉感、成就感的象征性符号。”⑥吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2007年版，第201页。商标的功能呈现出多元化的形态，我们将商标的系列式的功能区分为基本型、保障型和发展型，其所对应的商标类型表现为普通商标、注册商标和强势商标（驰名商标）。相应地，在判断商标侵权的司法过程中必然会出现多样化的操作规则。这种基本认知决定了淡化理论存在的可能性。

混淆理论被视为商标侵权判定的一般理论，它是指行为人在相同或类似的商品上，使用了与注册商标相同或近似的商标，以致消费者可能造成误认，误以为其所销售的产品是注册商标权人提供的情形。对于商标所产生的混淆结果，根据消费者主观错误发生的不同阶段和场景，理论上又将其细分为销售混淆、售后混淆和售前混淆（初始兴趣混淆）等不同类别。混淆标准或混淆理论，其着力点在于突出被审查行为的行为效果：如果该行为使消费者误认商品服务来源，那么则可判定为侵害商标权行为。如果被审查行为指向的是普通商标或注册商标，则这一判定规则具有充分的说服力。但如果应对侵害强势商标的显著性时，这一操作规范则可能无法适用。常为理论界、实务界援引的“劳斯莱斯”遍及各类商品的假设，便是一个极好的模拟情景：“如果法院允许或放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果商标存在的话，那么不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就不再拥有这个世界著名商标了”。⑦Susan L. Serad, One year after Dilution's entry into Federal Trademark Law, 32 Wake Forest L. Rev. 215 (1997).将商标侵权行为比喻为病害，那么有理由认为混淆是直接和急性的侵害行为，而淡化则是一种慢性病。淡化行为，其外观表现为减少或削弱强势商标显著性或识别性强度的行为，至于强势商标所有人与行为人之间是否存在市场竞争关系、消费者是否存在误认或混淆则不予考虑。⑧15 U.S.C.1127.消费者进入“劳斯莱斯”餐馆，或者社会公众路过如此标记的餐馆，肯定不会误认为其由劳斯莱斯汽车公司经营，但是如果市场中出现诸多“劳斯莱斯”之后，真正的劳斯莱斯商标、商家必然被淹没其中，消费者市场搜寻成本必然增加。正是在这个意义上，搜寻成本理论被认为是商标淡化的主流支撑理论之一。根据搜寻成本理论，商标淡化行为应当被禁止的重要理由在于，商标淡化导致消费者在购物过程中不得不同时考虑商标所可能代表的不同商品，使其搜索过程减慢，从而增加了不必要的市场交易成本。

就商标权的保护对象而言，也常有论者言及商誉，认为商标权的本质是保护了商誉。商标承载着商誉，商标是商誉的重要载体之一，商标表现了商誉。⑨此类观点可参见朱谢群：《创新性智力成果与知识产权》，法律出版社2004年版，第129～131页；吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版，第459页。在美国判例法中，这种观念形成了商标侵权的“企业商誉说”：强调被告在不同于原告并未进入的市场上使用同样的商标的做法，可能使原告对商标声誉失去控制，因此，对于被告行为的制止是基于对商标所承载的商誉的保护。⑩Aunt Jemima Mills Co. v. Rigney & Co., 247 F. 407, 409-10 (2d Cir.1917).商标在客观上表现为具有识别性的商业符号，而符号在不同场域中发挥着不同作用。对商品、服务提供者而言，这一商业符号在经历长久市场经营后，很可能代表着企业的某种美誉度或市场吸引力，即商誉；对消费者而言，他们关注这一商业符号，并不是想获得商业上的美誉度，而只想获得优质或者质量如一的商品或服务，在条件具备的情况下，获得某种心理上的荣耀感或归属感，也不为消费者所排斥。因此而言，商誉只是商标所能表达的内容之一，其存在的维度指向的是商标权主体。在这个意义上，商誉与“商标具有独立价值”的表述是一致和吻合的。

淡化行为表现为强势商标受到滥用和泛化，对商家而言，即商标权主体一方有商誉遭受破坏的结果；就消费者一方来看，则有对商标与商品关联认知减弱、表彰功能退化等后果产生。值得注意的是，就强势商标而言，商标作为符号本身，甚至获得了独立价值，即便与其所标示的具体商品或服务相分离，也可独立表达商标权人所具有的商业人格、商誉，也可彰显消费者身份、区分消费者群体。此时此刻，消费者的消费对象已经超过了商品或服务范围，直接对符号本身进行消费。在逻辑上，商标的独立性价值为淡化理论的证立和淡化标准的构建提供了统一的推理基础。淡化行为正是脱离于混淆行为而自成一家的破坏行为，这种破坏正是发生在商标具有独立价值的情境之中，亦即该商标为具有独立性价值之强势商标。

二、以关系为单元的思考模型

（一）关系模型

基于显著性的动态模式，商标功能呈现出多元化势态，因而寻求单一立法价值、构建整齐划一的救济模式，显然无法满足现实需要。对各国商标法而言，多以复数利益关系作为立法目的，甚少以单一利益作为维护目标。商标学者时常提及的所谓单边主义，无论是“消费者中心主义（consumer oriented）”还是“商标所有人中心主义（trademark owner oriented）”，事实上都没有成为、也无力成为法律规则。（11）关于“消费者中心主义（consumer oriented）”的更多论述可参见Michael Grynberg,Trademark Litigation as Consumer Conflict, 83 New York Univeristy Law Review 60-119, 2008; Robert J. Shaughnessy,Trademark Parody: A Fair Use and First Amendment Analysis,72 Va. L. Rev. 1079(1986); Robert G.Bone, Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law,86 B.U. L. Rev. 547 (2006)。关于“商标所有人中心主义（trademark owner oriented）”的更多论述可参见 Stacey L. Dogan and Mark A. Lemley,What the Right of Publicity Can Learn from Trademark Law,Stanford Law Review,pp. 1161-1220,Vol. 58, No. 4 (Feb. 2006); Rochelle Cooper Dreyfuss,Expressive Genericity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation,65 Notre Dame L. Rev. 397 (1989-1990)。美国《商标法》第1127条在“立法目的”项下也规定了多重价值取向，除了保护商标权人利益之外，还包括从消费者的角度，禁止欺诈和欺骗行为，以及通过诉讼进行商业社会控制。相较而言，我国商标法似乎更强调政府对商业社会的控制和监管，在开篇就直表其意：“加强商标管理”。从本质上讲，这一首要价值取向完全是由中国整体社会经济结构塑造的，或者说是为其存在和延续而设定的。当然，由于社会结构转型和市场构建的需要，商标法仍然坚持了保护商标权（商标专用权）、保障消费者和生产者利益的多重目标。因此，普遍认为，商标法律保护的目的，在于保护商标权人及消费者的利益、防止不正当地利用商标权人的商誉、维护市场公平竞争秩序。

以市场作为法律思考的出发点，那么淡化理论如何进入法律规范？换言之，淡化凭什么进入“法内空间”？这就需要考察创设法律关系的意图，我们选择“以关系为单元”的思考模型，并以之为分析工具。商标以关系为本质，涉及商标权人、消费者，在淡化行为中，则增加了淡化行为人，即商标权人的市场竞争者。在该模型中，我们假定商标权人为R，消费者为C，作为市场竞争者的淡化行为人D。按此，可获得三组关系：RC、CD和RD。建立该模型的分析目标，即淡化理论及其规则化的方向在于，给予D行为恰当的法律评价。至于商标标记和所标注的商品服务类别，以关系为思考单元的模型将其模糊化，但这绝不意味着这两个要素对淡化行为的法律评价不具有影响力，我们只是想表明淡化行为的法律评价更取决于关系的变化。RC是商标立法多元价值取向的正面综合表述；RD则是市场竞争良好秩序需求的反面表达；CD是分析模型的起点，虽不涉及商业道德评判，但最终导向RC的法律评价。

商标关系论，严格区别于“商品符号的联系说”、“三元结构的符号说”以及“符号产品信誉三位一体说”，更不同于传统“智力成果说”，关系论以商业主体和市场运作为理论思考的基本。根据“商品符号的联系说”，商标的本质在于符号与事物之间的联系，“特定商品和特定符号之间的联系揭示了商标的本性”。（12）郑其斌：《论商标权的本质》，人民法院出版社2009年版，第27页。而符号说论者则认为，“作为符号，商标也是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中，能指就是有形或可以感知的标志，所指为商品的出处或商誉，对象则是所附着的商品。如果用X标示对象，Y标示能指，Z表示产品出处，任何一个商标可以表示为Z＝f（X, Y）这一函数。在商标侵权认定过程中，所要解决的就是这样一个问题，在后商标（X2，Y2）所决定的Z2是否与在先商标（X1，Y1）所决定的Z1足够靠近，以致有可能让一般消费者混淆二者所代表的出处。”（13）彭学龙：《商标法基本范畴的符号学分析》，载《法学研究》2007年第1期。“符号产品信誉三位一体说”则是在符号说基础上延伸的新观念，其认为商标在本质上讲，其本身并非单独的符号标识，而应当是一个由符号标识、产品以及连接二者的内涵与标识之中的产源、信誉所构成的三位一体的结构关系。（14）徐聪颖：《略论符号消费背景下商标功能的拓展》，载《河北法学》2010年第2期。而在传统智力成果说看来，商标的实质在于一个企业的综合品质或结构性信息，品质与信息由企业精英或骨干员工的零散智力劳动及其整合所造就。从这个意义上来说，商标是一种智力成果。（15）朱谢群：《创新性智力成果与知识产权》，法律出版社2004年版，第122页。

（二）权利边界

从商标权人角度看来，商标权是财产权，淡化行为足以构成对商标权人财产权利的侵害，应当为法律规范否定和禁止。那么，这一过程如何实现？首先要解决的是商标权边界问题，类如不动产的土地四至，只有界定清晰方能准确判断侵权行为。司法者显然知晓这一前提的重要性，即便是在各类政策意见中也时常加以强调。“正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争。”（16）最高人民法院：《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）。虽然商标权作为符号支配权是为传统理论固有的观念，但商标的真正价值在于维护基于标识本身所构建的各类商事关系的稳定性，而不在于支配符号本身。

合理界定商标权的范围，仅仅从财产属性稳定与否角度进行观测显然不够充分。商标对于消费者的心理认知，亦即商标显著性所呈现的动态结构，决定了商标权作为财产权是不稳定的，换言之，不同类型的商标将会在法律意义上具有不同强度的财产力。相对于普通商标，强势商标具有更有力的市场影响力，其所获得的权利范围则更为宽广。淡化理论正是基于这种认知，而商标权范围则需要凭借标识显著性以及外化所成的商标功能的具体表现来确定。例如在对淡化行为认定时，“商品服务跨类与否”成为判定操作性规则要素之一。

理解淡化入法过程，还需要进一步考察，淡化行为危害了商标权的什么？在传统商标法理论中，侵权行为的成立需要证明存在消费者被误导，亦即存在混淆的事实或者可能性，否则不认为构成侵害商标权行为。淡化理论也是这一理论的延伸发展，意图从诸多不正当竞争行为中脱离出来，成为独立侵权行为样态。对此，美国联邦法院法官及立法者均有相似的表达，“淡化是一种同传统侵权完全不同的侵害，即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的使用而受损，这才是淡化的本质所在。混淆导致直接的损害，淡化则是一种感染，如果任其扩散，将最终摧毁该商标的广告价值。”（17）Mortellito v. Nina of California, Inc., 335 F. Supp. 1288 (S.D.N.Y. 1972).House Report On the Federal Trademark Dilution Act of 1995,H.R.104-374.以关系为单元来理解商标的法律结构和市场运作，淡化行为危害的显然不单单是商标的广告价值，从根本上讲，是危害到商标权人与消费者之间的稳固商业关系。从商标权人角度看来，其从商标所能提供的各项功能中获益的可能性被大大降低，从而使其财产间接地受到侵害。

根据关系模型，淡化行为破坏了商事交易关系RC，对商标权人而言，造成了其财产权的损害，因此需要获得法律救济。然而，由此形成的以财产权为核心的法律救济模式并非仅仅指向商标权人，消费者利益亦在考察范围之内。在这个意义上，消费者与商标权人实现了利益上的统一。如果检视淡化行为人的意图，我们会发现：淡化行为旨在吸引消费者的眼球。但需要注意的是，淡化行为的意图并不一定含有促成消费者误认的成份。

（三）关系坍塌

根据成本—收益的经济分析方法，商标传达了节约消费交易成本或者搜寻成本的信息，能够让消费者对自己说：“我不需要再去调查我即将购买的品牌的品质特征，因为该商标是一个简化的方式，告诉我这个商品的特征与我先前所使用的该品牌商品的品质相同。”（18）John F. Coverdale, “Trademarks and Generic Words: An Effect-on-Competition Test,” 51 University of Chicago Law Review 868 (1984).淡化行为无疑使消费者犯了糊涂，即便知道各种各样的“骆驼”牌服饰与美国骆驼牌香烟没有直接关联，也难免觉得凡是“美国骆驼”的，都是好东西，甚至在各类“骆驼”泛滥的情况下，最终导致“美国骆驼”这个商标所代表的商业关系，作为一种自组织临界系统（a self-organized critical system）的“崩塌”，最终成为某种通用名称或者丧失市场识别、搜寻功用。（19）关于中国出现的各类“骆驼”品牌商业现象的详细记录，可参见《“骆驼鞋”被曝实为中国品牌》，载《中国质量万里行》2012年第6期。“商标在降低消费者搜寻成本上的收益，是以法律保护为前提的，因为仿制他人商标的成本很小，在没有法律障碍的情况下，越是强势商标，引发该成本的激励就会越大。搭便车的竞争者将用少量的成本，攫取与强势商标相关联的利润，这是因为某些消费者（至少在短期之内）会误认为，搭便车者的品牌与原始商标拥有者的品牌是相同的。如果法律对此不予禁止，则搭便车的行为就可能损害在一个商标上所体现出来的信息资本，而且发生搭便车的可能性将因此而消除尽早开发出一个有价值商标的激励。”（20）［美］威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第217页。

在自组织临界系统中，沙堆模型是最为形象且容易理解的结构。该系统的特点是能通过内部的自发演化而达到某种临界状态。“在物理学里，当一个系统满足幂数律时，通常意味着这个系统是处于某种临界状态。另一方面，如果一个系统中某个内部单元的变化不局限于其周边而能引起整个系统的重构，这种系统被定义为具有自组织的特性。沙堆模型这类具有自组织特性并能通过内部自发演化达到临界状态的系统就被称为自组织临界系统。”（21）汤双：《沙堆模型的启示》，载《读书》2011年第12期。自组织临界系统理论的社会学应用的论证，可参见Thomas Kron, Thorsten Grund, Society as a Self-Organized Critical System, Cybernetics & Human Knowing, Vol. 16, No. 1-2., pp. 65-82。商标淡化过程及其结果，事实上也遵循了自组织临界系统的运作模式。单一的行为难以构成商标淡化结果，只有淡化行为不断产生，才可能最终导致RC关系“坍塌”或“雪崩”，即消费者完全丧失对商标信息标记功能的认知。单个淡化行为被法律规范所否定，缘由就在于防止“沙粒的增加”。当然，在新的商业方法和科学技术出现的情况下，“棋盘”可能会增大，消费者获知并甄别信息的能力增强，淡化的可能性降低。

值得一提的是，商标产生的心理影响还包括社会团体归属感，而这也可能受到淡化行为的破坏，这也是RC关系受到破坏的另一种表现。商标产生社会团体归属感的作用，类似于文化视野对制服的认识。根据美国文化学者保罗•福塞尔（Paul Fussell）教授的研究，人类生活中各式制服——从童子军到士兵，从医院护士到公司职员，从厨师到修女——呈现了群体与个性的矛盾与融合，制服展示了一种社会化的功能：融合与分离。（22）［美］保罗·福塞尔：《爱上制服：制服的文化与历史》，陈信宏译，麦田出版社2004年版。这种趋向“统一”，“经由组合的整体会大于部分”的心理模式，被称为“格式塔心理学”。融合功能容易导致暴力意识的出现，尤其在是强调“整体意识”时，统一着装和统一标识的风格将成为这一内心意识的外在形态。甚至是一些非法组织，例如黑帮社团也偏爱统一的着装和标识。（23）新西兰Wanganui市政府2009年不得不出台了专门的《禁止黑帮标志法》，防止黑帮成员穿着具有统一标识的“制服”。

三、淡化作为操作性规则

（一）从理论想象到操作规则

淡化行为进入法律空间需要理论基础，而后淡化理论才能有效地转化为具体实现路径和操作规范，最终指向侵权行为的判定。因此，淡化的概念至少有两层含义：它可以是维护强势商标交易关系RC的理论，还可以是维护商标权人及消费者利益的司法操作性规则。与混淆标准一样，淡化标准是商标侵权行为判定的操作性规则，但仅仅是针对侵害强势商标行为的判定而已。有论者认为，淡化规则与混淆规则一道，共同构筑了完整的商标侵权判定模型。商标法应该认可商标反淡化保护的存在，不要求反淡化保护中的混淆要素构成，但应规定只有驰名商标才能获得这种保护。“这样从理论体系构成来看很科学——混淆和淡化不发生分类交叉，同时立法也因应现实需要——必须保护商标的巨大商誉价值，并且由此保持了商标权准财产权的独立品格——只有具有相当知名度的商标才有资格获得反淡化保护，而不承认所有商标之上存在泛财产权。”（24）杜颖：《社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来》，北京大学出版社2012年版，第179页。

从行为方式上讲，淡化行为与混淆行为存在重大的差异，前者是渐进和累计式，后者是单一的。换句话说，要产生淡化强势商标的效果，需要有一系列行为的累加，最后发生类似于“雪崩”的断裂和破坏。在这个意义上，消费者群体完全可以被视为一个“自组织临界整体系统”。（25）将企业顾客视为自组织临界系统进行分析的文献，可参阅陈海军：《顾客系统自组织临界性研究》，哈尔滨理工大学企业管理学硕士论文，2011年。就混淆后果而言，单一的行为则足以导致这一结果。因此，意图制止淡化行为的淡化之讼，实际上非直接否定淡化后果，而是寻找防微杜渐式的救济。哈佛大学鲁道夫教授用病变形容其过程：“淡化诉讼的本质在于持续地使用与原告近似的商标将对原告的商标产生残酷的负面效果，如果他不能制止这样的使用，原告商标的显著性将最终被剥夺。这与传统的混淆造成的损害完全不同。混淆产生直接的损害，而淡化像癌症一样，如果允许扩散，无疑将摧毁商标的广告价值。”（26）Rudolf Callman, Louis Altman, The Law of Unfair Competition, Trademarks and Monopolies , Clark, Boardman, Callaghan, 1984.

如前所述，自组织系统的基本单元是关系，商标恰好适宜以关系为单元来计算权利。我国社会缺乏权利传统和权利训练，正面且积极确立财产权利的法律制度高度稀缺，国家基本不重视私人财产利益。（27）邓建鹏：《财产权利的贫困》，法律出版社2006年版，第212页。面对这种批评，以关系替代权利作为商标以及淡化行为的分析仍然是恰当的。一方面，由于分析商标的背景是商业和市场，而商业和市场不会因地域不同而生成不同的样态和规则，其中也当然包括我国社会；另一方面，即便在整个社会普遍权利化之后，仍然要面对和解决私权带来的另一些难题。可以说，权利是防卫性的，权利捍卫的是个人“领地”，把个人变成一个堡垒。与之相对应，关系则具有延伸性和交互性。人与人在一切事情上划清界限，谁都不管谁，这种冰冷的界限虽然保护了个人权利，但是有损相互间的感情。处处与他人划清界限所导致的痛苦就是现代社会孤独无助的特征。如何在主张商标权的过程中，获得“和谐”呢？在商标权中，公众作为消费者进行参与，因此，商标关系必须有对消费者的考虑，延伸性的关系要素必须获得重视，这就是和谐。和谐的要义在于创造最佳合作条件，让所有人普遍受益，让各种不同的人、事物、文化都能够在合作中得到更好的发展和共荣。在涂尔干看来，权利，甚至可能破坏社会的有机团结。（28）［法］埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第73页；舒建军：《物权法与社会有机团结——读涂尔干〈社会分工论〉》，载《读书》2008年第11期。当然，问题不在“反对权利”，而在于就当前时代而言，我们更需要商标权利而不是管制，更需要对个体主义的张扬。

主张关系理性的意义在于平衡而非消灭个人理性。理性关系所优先考虑的，是如何将各方的彼此伤害最小化，而不是像个人理性那样，优先考虑如何将排他利益最大化。商标表现的是一种商业关系，不与商品或服务相关联的标记，在法律上充其量也仅仅是一个美术作品而已：可能享有著作权，但绝不可能具备商标权的形态。商标反淡化是在适度超越商品或服务的基础上，寻找商标的独立价值。甚至还可能出现对商标的“独立投资”行为，这与维持商品质量与品质的成本完全不同。商标的发展史，就财产形成及实现的意义上，可以说就是一个“独立价值”逐渐获得认知的过程。但无论如何演变，商品及商标的符号象征意义，实际上是由生产者与消费者共同创造的，绝非由生产者主导一切。无论商业标记对其所有人而言，具有多大的价值，事实上都不是由其所有人独立“创造”的，更不可能由他“所有”。商标的含义和形象，不在于其所有人的诠释，而在于消费者的解读，社会公众才是商标的缔造者。（29）Steven Wilf, “Who Authors Trademarks?” (1999) 17 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 45-56.以标记为依托，消费者与权利人形成一种他人与我的关系。“他人与我是一种悖论性的相互冲突又相互依存的关系，他人是每个人所必需的生活条件，也是构成每个人的生活内容和价值的依据，但也可能破坏每个人的生活条件和意义。”（30）赵汀阳：《到底有哪些东西是超越的》，载《哲学分析》2011年第6期。因此，任何一种试图抹去或者无视关系存在于商标之中的理论努力都难以成立。

（二）对规则有效性的考察

就操作性而言，以消费者为思考的立场必然会产生深刻的司法影响。混淆标准在司法裁判中的实现途径，通常由“拟制的普通消费者”进行判断。按照理想化的模型，能获得最接近这一主观判断的方法是市场调查方法，以市场数据作为判断的基础依据。实际上，鉴于举证成本和法官本身也可能是消费者的考虑，通常由法官根据案件具体情况和自己的经验，通过比较产生冲突的商标及其使用的情况，认定混淆可能性。（31）孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第278页。“法官可以根据其经验和观察，对于极为近似的标识易于产生的混淆可能性，进行有凭证的判断。”（32）Volkswagenwerk AG. v. Hoffman, 489 F.Supp.678,682,209 U.S.P.Q398, 401, D.S.C.1980.美国法官强调这种主观观察应当以市场客观情况为现实依据，“法院的视觉观察（visual inspection）可以帮助判定混淆可能性……但是，对此应当持谨慎态度，以免过分倚重在法庭之内的主观观察，而忽视对市场实际情况的考量。”（33）Calvin Klein Cosmetics Corp. v. Lenox Laboratories Inc. 815 F.2d 500, 2 U.S.P.Q.2d 1285, 8th Cir.1987.

淡化与混淆的立场是不同的。混淆以消费者判断为依据，而淡化则以商标关系的保护为核心，包括维护商标权人与消费者之间的关系，即RC关系，以及规范淡化行为对商标权人产生的损害，即RD关系。巴顿•毕比教授曾经试图为商标权保护范围设计一个具有可操作性的二维模型：“为了防止消费者对商品来源发生混淆，商标法赋予了商标权人一定的排除权范围，该范围以该商标在二维空间中的点为圆心，以可能发生混淆的距离为半径画一个圆，这个边界表示了商标的保护范围。如果两个商标的保护范围有重叠之处，这些重叠部分就意味着部分消费者会将这两个商标混淆。”（34）Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law. 51 UCLA L. Rev. 621 (2004).不过，这种设计完全忽略了现实的另一面，商标的独立价值并未获得论者的认知，二维模型无力涵盖淡化所伤害的对象及范围。

就淡化行为的受害对象而言，“在非竞争性产品上使用所受到的真正损害，是逐渐削弱其形象并通过使用在非竞争性产品上而阻碍公众对该商标或商号的注意力。”（35）Tiffany and Co. v. Tiffany Productions, Inc., 147 Misc. 679, 264 N.Y.S. 459 (Sup.Ct.1932).在司法实践上，商标淡化案件大致表现为以下情形：被控侵权行为人使用的商标与原告主张权利的商标相同或近似，但被告的商品或服务与原告的不相同也不类似，普通消费者对原被告的商品或服务不会误认或混淆，但被告的行为可能会损害原告的商誉及其商标的显著性。在这种情形中，被告的行为不存在混淆的可能性，没有直接侵害（trespass）到原告基于商标区别功能的利益，而是构成一种非侵入式的滋扰行为(nontrespassory nuisance)。有论者援引巴顿•毕比教授的论述认为，如果说商标法制止商标混淆是“保护思想而不是表达”，强调的是商标的区别显著性，那么商标法防止商标淡化，则是“保护表达而不是思想”，强调的是商标来源显著性的保护。(36)邓宏光：《商标法的理论基础：以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第167页。

我们可以得出一个基本判断：淡化标准和混淆标准共同构建了商标权保护的界限。二分法虽然简陋，但在操作层面上极为有效。有论者批评，“混淆标准”与“淡化标准”在商标法上并举，并分别以消费者和商标权人作为保护的中心，造成了商标法保护原则的混乱，实有改造之必要。具体而言，应以“显著性受有侵害之虞”作为重塑标准加以统合。(37)李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2010年第6期。无疑，整齐划一模型具有相当的理论诱惑力，但简化模式显然无力应对复杂多变的生活，并且，这一新标准由于不具可操作性而不可靠。

四、淡化规则适用的对称性

以商标在经济生活中运作的过程为分析背景，至少应当在两个阶段或者两个层面来讨论淡化才算得上具有完整法律意义，即商标授权行政程序中的淡化、商标侵权司法程序中的淡化。我们选择以下两个案例作为分析样本。

案例1：浙江中龙公司于2003年在自行车等商品上申请“娃哈哈”商标，娃哈哈公司以此为由向商标局提出异议。2009年，商标局作出裁定核准该商标注册。娃哈哈公司对此不服，向商评委申请复审。商评委裁定称，虽然驰名商标可以在不相同或类似商品上得到扩大保护，但这种扩大保护并不是当然地扩大到所有商品类别，而应以存在混淆、误认的可能性为前提。“娃哈哈”并非娃哈哈公司独创使用，因此中龙公司在自行车等商品上申请注册和使用“娃哈哈”商标，一般不易导致相关消费者对商品的来源产生误认，或淡化娃哈哈公司商标的声誉。而对于娃哈哈公司引证的注册在儿童车等商品上的“娃哈哈”商标，商评委认为该类商品与自行车不属于类似商品，并据此裁定中龙公司申请商标予以核准注册。在随后的行政诉讼中，北京一中院维持了商评委裁定。(38)中国知识产权资讯网：《“娃哈哈”阻击同名商标未果》，2012年5月25日，http://www.iprchn.com/，最后访问日期：2013年6月1日。

案例2：1994年，天津狗不理集团公司注册了“狗不理”文字商标，核定服务项目为餐馆、备办宴席、快餐馆、自动餐馆。1999年，“狗不理”被认定为驰名商标。1973年开业的济南天丰园饭店，主营商品名称为“狗不理猪肉灌汤包”。狗不理集团公司向法院提起诉讼，要求认定天丰园饭店构成商标侵权。法院最终认定天丰园饭店使用“狗不理”商品名称侵犯狗不理集团公司的“狗不理”服务商标专用权，天丰园饭店在宣传牌匾等使用“狗不理”三字，容易使消费者产生天丰园饭店与狗不理集团公司存在“联营或狗不理集团公司开设分店”等某种特定联系的混淆。这种混淆不仅淡化了或有可能淡化“狗不理”这一驰名商标的显著性，而且还可能误导普通的消费者。为规范市场秩序，体现对“狗不理”驰名商标的充分保护，天丰园饭店不得在企业的宣传牌匾、墙体广告中等使用“狗不理”三字，但鉴于在狗不理集团公司注册“狗不理”服务商标前，天丰园饭店持续使用“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品名称的历史因素，仍可保留狗不理猪肉灌汤包这一菜品。(39)最高人民法院（2008）民三监字第10－1号民事裁定书，山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第70号民事判决书。

两个案例分别处于淡化可能发生法律后果的不同阶段，就所涉公权力而言，前者是行政权，后者为司法权。虽然商评委及最高人民法院最终没有依照淡化规则给予驰名商标权利人扩大化的法律保护，但并不妨碍我们对这两阶段淡化行为及其结果的分析。在这两个阶段之中，公权力机构均处于中立地位，并基于此地位对淡化行为进行判定。可以预见，虽然判定主体不同，但所依循的判定规则和认定标准应当是统一和对称的，否则必然造成商标行为的混乱。

在商标申请授权阶段，对可能产生淡化后果的商标申请不予核准注册。根据《商标法》第13条的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。驰名商标保护表现出超越商品服务本身的立意，事实上已经将商标本身视为具有独立价值的对象。从这一意义上讲，商品的价值观念，颠覆了我们时常认为是正确的劳动价值理论。强势商标，尤其是奢侈品牌的商品价格，远远超过其生产成本。(40)根据统计数据，至2012年初，53度飞天茅台酒出厂价为每瓶619元，但每一瓶的营业成本仅为40.3元（含包装）。古驰(Gucci)公司于2011年公布了旗下产品有关经济数据，其中路易·威登帆布包的材料成本是一米11欧元，古驰皮包的材料成本则是0.305米50欧元。以上数据参见《新民周刊》2012年第3期。驰名商标取得独立之表彰价值及功能，这并非是权利人主观所为，而是市场淘汰和选择的结果。然而，混淆理论在发达市场之中无力应对这一新局面，表现出了保护力不足的局限性，或者说，混淆理论在某种程度上无法应对以符号消费为特征的现代社会。根据商标制度设计的初衷，法律为商标提供保护，与版权法、专利法立基于激励理论的保护目的不一样，不是鼓励产生更多的商标，而是为了保护消费者免于遭受混淆、欺诈以及维护商家的声誉。但是因为消费社会或商业社会的发达，商标作为市场群体的沟通符号，在作用和功能上的发生了极大变化。

既然淡化理论能够合理地揭示商标新功能，并为其法律保护提供重要理论支持，那么，还应在法律程序上给予重视。根据商标权的形成机制和运作过程，合理的制度设计应当是首先在授权程序设置第一道闸门，拦截可能产生淡化后果的商标；其次在司法环节中运用侵权理论，认定淡化行为构成侵权行为。举例而言，《欧共体商标条例》第8条第5款、第9条第1款第3项都对驰名商标给予特殊保护，其中第8条第5款规定了商标注册申请因为构成对在先商标的淡化而不得注册。

对可能产生淡化后果的商标的处置，除了不得进行登记注册以外，还包括撤销已经注册的在后商标。按照上述《商标法》第13条的规定，产生淡化后果的商标被禁止使用，这就表明如果此类商标即使通过了核准注册，那么也应当被撤销而不得使用。美国《兰哈姆法》第14条（撤销注册）规定，“任何人确信一个商标依照本法……在主注册薄上的注册对其造成或将造成损害，可按下列规定提出撤销该商标注册请求，申明理由，并按规定缴费……”。该规定中的“损害”，包括了由于商标淡化而导致的损害，商标权人可以基于申请注册的商标将造成其商标的淡化，对申请注册的商标提出异议或请求撤销已经注册的商标。(41)Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis, Trademarks and Unfair Competition: Law and Policy, Aspen Publishers: New York, 2004, p.319.

在前述案例1中，行为人拟在自行车等商品注册“娃哈哈”文字商标，商评委最终予以核准注册。商评委的裁定遵循的是与淡化标准相反的逻辑，虽然其认为驰名商标应当获得扩大的保护，承认驰名商标的独立价值，但仍然是以混淆作为判定前提，未能完全脱离混淆理论，也未使淡化行为成为独立之不法行为。淡化的逻辑和运行机理完全不同于混淆，前者以累积而最终导致消费者认知“坍塌”为理论思路，将驰名商标所涵盖的商业关系视为自组织临界系统，在淡化行为积累到符合沙堆模型中的数值时，原本强势商标的显著性将发生急剧削弱。在这个意义上，“娃哈哈”在自行车上的注册行为理应被拒绝。从经济学成本与产生的角度考虑，这样的处置方式也具有合理性。就注册行为人来说，“娃哈哈”商标在自行车上被拒绝注册所带来的损失，包括实际损失和可预期收益的损失，事实上是很低的。

这种分析也适用于侵权司法领域，案例2表现了淡化标准在司法过程中适用的可能性。淡化理论被普遍认为是在混淆理论确定的传统保护范围之外，对驰名商标广告功能所形成的品牌价值进行的独立保护，在经济学及法哲学上均有其正当性。在制度设计上，淡化保护的对象被限定在驰名商标，根据弱化和玷污两种损害后果确定责任，并规定了抗辩理由以同言论自由及自由竞争相平衡。(42)文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第166页。在生活中已经出现大量“傍大牌”的广告现象，如果我们认真检阅“希努尔男装广告”(43)在这则广告中，依次出现的场景分别是西方上流社会聚会的场面、绅士骑马、劳斯莱斯汽车特写等，最终出现的是“希努尔男装”字样。前述场景共同塑造了一种高贵或奢华氛围，为“希努尔”出场烘托了氛围，很容易使作为潜在消费者的观众产生这样的观感和联想：“希努尔”男装有档次！、“上海楼盘户外广告”(44)参见上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民五（知）初字第242号民事判决书。等，不难发现这类广告具有的共同特点：即驰名商标表彰功能或者说良好商誉正遭受其他市场行为主体破坏或不当使用。李小武就此认为，“与基于混淆的可能性的传统的商标保护模式相比，商标淡化理论更多地是强调保护体现在商标上的商标权人的商誉，因而保护的手段更偏重于防止商誉的盗用，保护的重心偏向商标权人。”(45)李小武：《商标反淡化研究》，浙江大学出版社2011年版。在案例2中，法院虽然最终没有责令天丰园饭店停止使用“狗不理猪肉灌汤包”菜品名称，但是我们可以看到淡化理论的分析及其适用的可能性。行为人对“狗不理”文字的使用，并不是以商标的形式进行，而是将其作为菜品名称或商品名称。法院认定如此使用行为可能导致驰名商标“狗不理”显著性的淡化。值得注意的是，在说理过程中，虽然法院提及“淡化”，但实际上其论证思路和逻辑过程仍然以“混淆”为核心要件。淡化的成立，必须以“混淆”结果为前提，只是这种“混淆”区别于一般意义上的“消费者误认”，行为外观上表现为“存在‘联营或狗不理集团公司开设分店’等某种特定联系”，同时在结果上表现为：“这种混淆不仅淡化了或有可能淡化‘狗不理’这一驰名商标的显著性，而且还可能误导普通的消费者”。

无论是商标授权行政机构还是司法机构，均认可驰名商标超越商品服务本身的独立价值或独立性，肯定了淡化理论存在的价值，但似乎在扩大商标保护范围的道路上又折回混淆的标准。有论者认为，在我国商标淡化理论尚且停留于理论讨论阶段而并未为法律所吸收，司法裁判文书出现的“淡化”措辞和相关论述，多以法学理论为论证依托，这会影响判决的公信力、权威性和可接受性。如此引用商标淡化法学理论，有可能改造、歪曲甚至瓦解现行法律制度，有悖于法制统一的基本要求。(46)李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，载《法商研究》2008年第3期。案例1和案例2体现出的行政和司法态度和处置方式，事实上都受到商标立法的制约。《商标法》第13条坚持了“误导公众”的表述，立法者实际上仍然没有完全走出混淆理论及其标准所划定的权利范围。如果用形象的语言来描述我们的立法对淡化理论所做出的反应，可以说：商标法仅仅走了半步，一个整步都算不上。

结 语

淡化行为作为独立于商标混淆的侵害行为，商标法应给予否定评价。其运作机理在于巩固既有的消费者与特定商品的消费关系。要使淡化规则实现本土化，需要理论先行，并获得恰当和充分的论证。关系论的引入，是对商标淡化理论的优化解释，但也仅仅只是一个维度的考察。然而，淡化理论的本土化还有赖于行政和司法场合中的对称性的实践行为，这是一个复杂的立法和实践进程。