WTO争端机制中的磋商制度论析*

徐忆斌

(西南政法大学 国际法学院，重庆 401120)

WTO争端机制中的磋商制度论析*

徐忆斌

(西南政法大学 国际法学院，重庆 401120)

作为一种兼具政治性与法律性争端解决方法，WTO争端机制中的磋商在制度设计方面具有显著的特点。在对磋商制度内在功能剖析的基础上，本文运用实际案例，通过对磋商完成性、充分性与关联性三个方面的实证考察，深入发掘该制度中存在的问题，并结合多哈回合谈判提出了相关完善建议。通过全面分析，本文最后对WTO争端磋商制度在“磋商解决”与“司法裁决”中的平衡价值进行了阐释和论证。

WTO；争端解决机制；磋商；管辖权

磋商作为一项制度是WTO争端解决程序首要的强制性阶段，其对提高争端解决机制的效率发挥着重要的作用。[1](P273)与其将作为一种在专家组程序前的过渡阶段，《关于争端解决及程序的谅解》(下简称DSU)所确立的这一程序更趋向于是一种非正式的、成员方控制的以及“解决导向”的独立制度。磋商虽有着政治方法的脸庞，却已经化上了法律方法的浓妆。[2]可以说，传统的谈判协商的政治方法与法律方法的结合共同孕育了WTO争端磋商制度。

一、WTO争端磋商的制度功能

由DSU所提供的WTO争端解决机制看似是一套程序规则，但其中许多规则不乏实体性价值，其不仅保护当事方争端解决步骤的进行，而且也能够对当事方的实际利益予以直接关注，磋商的制度功能即可从实体与程序角度加以诠释。

(一)合意方式化解纷争保护当事方利益

从磋商相关规定看出，磋商的制度设计在实体性功能方面主要有两项，其一为合意性，其二为保护性。对于合意性，主要指通过磋商可以获得双方均为满意的处理结果。如DSU第4.5款提出，依据某一适用协定中的规定进行磋商过程当中，各成员在依据本谅解(相关步骤)采取进一步行动之前，须努力尝试对该事项作令人满意的调整。这一设计理念也反映在DSU第3.7款，其指出，争端解决机制的设立目的在于确保争端得以积极地解决。争端各方均可接受且与适用协定相一致的解决办法无疑是首选办法。这些规定表明，对于一项争端的解决而言，DSU主张通过一个令双方均满意的调整来解决问题，而这样的结果其实也使得争端无需进入后续的专家组阶段。因此，保护性主要就是指，通过磋商制度达成合意解决方案，因而双方的争端就无须去认定是否违反WTO规则，从而在一定程度上可以保护(被提请)当事方的声誉及利益。

实际上，若独立观察磋商的过程，其与一般的外交谈判并无二致，但是如果联系DSU规定的其他程序，则其给磋商注入了新的优势。合意性与保护性的设计，为双方化解纷争提供了动力，只要能获得提起磋商时所期望的结果，当事方一方面可以不被争端司法裁决所约束，而对一些较贫穷的成员方，也减少了其在后续程序参与中需要付出的各种高昂代价；另一方面也可以避免在其后专家组中可能遇到的程序公开问题，防止其他成员相继提出类似的争端而造成其在诉累中被动局面的出现。所以，在WTO磋商制度下，当事人的实体利益一定程度上得到了充分尊重与直接保护，这是其他国际机构中的谈判所无法达到的效果。

(二)收集案件信息澄清并形成争议实质

在磋商中，当事方可以书面方式提出一些涉及到争议事实的问题，而从对方的答复中也可以获得相关的信息。这将有助于当事方在进一步程序阶段实现争端解决。因此，磋商制度的程序性功能在于收集和澄清案件信息，并且以更为准确的方式来确定争端中所涉及的法律问题。“韩国酒税案”专家组曾指出，磋商的关键作用实际上在于能使得成员方收集正确和相关的信息，以帮助他们得到均可接受的解决办法，或即使没有获得，也可以帮他们提交更为准确的信息给专家组。[3]

通过收集信息，可为后续专家组阶段的双方抗辩提供更为准确的诉讼主张并形成实质内容。但也有学者指出，磋商制度如此类似诉前证据开示的作用，必然会遭到那些在磋商程序中坦承提供被请求信息的当事方的竭力反对，因为其可能会认为这样将对其不利。[4]可以想象，如感到信息是请求方为了在之后的司法程序中采用而故意收集的，被请求方将不会主动利用此次机会，而且也不会提供被请求的所有信息。

笔者认为，由于DSU下的程序间是存在关联性的，所以当事人必然会对前后程序间的差异考量与比较。就程序性功能而言，应该一分为二地看。一方面就上述学者看法，需承认磋商制度本身的程序性功能有一定限度，当事方在磋商中均具有试探性，因此其可能抛出各种问题或主张，也可能只在磋商请求中列出少许主张，但通过磋商，如果进入专家组程序时，其或多或少会将在专家组阶段看来不可能获得的主张放弃，这实际上就起到了形成争端案件实质的作用。另一方面，程序性与实体性功能是交织的，不宜夸大收集信息及形成案件实质的程序性功能，因为合意解决争端作为实体性功能才是磋商制度的本质，将程序性功能优先将导致磋商变为专家组服务的一个步骤，这与磋商制度独立价值也是不符的。

二、WTO争端磋商的实证分析

WTO争端磋商程序是与司法程序相互联系的，这不仅表现在理论上磋商可以作为司法方法的平衡，同时在实践中其与司法程序也存在实际关联，特别是专家组程序与磋商的关系问题。

(一)磋商的完成性问题

从形式上看，磋商制度是WTO争端解决程序首要的强制性阶段。因此对于这一制度，首先需要考虑的是，作为必经程序，磋商是否已经完成。从理论上讲，既然磋商是必经的，无论双方当事人是否愿意，都必须参与，这是基本的要求，但问题在于，如果一方希望并积极促成，而另一方怠慢，那么摆在专家面前最棘手的就将是考虑如果没有经过磋商，自己的管辖权是否还能够存在的问题。

根据DSU第4.3款的规定,在被申请方拒绝或者超过时间不予配合的情形下,起诉方可以直接要求设立专家组。而依据第6.2款,设立专家组的请求则应当指出是否已经进行了磋商。根据这两款，可以看到，专家组请求中需要指出的磋商是否已经完成，即使是在被申请方拒绝的情况下，如果将此处“指出”界定为仅仅是说明一下情况，那么专家组请求尚且还符合要求，但如果要将“指出”说成为举证证明，则对请求方而言则可能非常困难。根据DSU第4.6款，磋商具有秘密性，而事实上其结果也常常没有正式记录，这就更导致很难对于某些特定问题是否已经磋商加以证明。

需指出，本文所指磋商的完成性只是程序意义上的，磋商制度中不但包括是否已经完成这样的程序问题，还涉及到磋商是否充分这一实体问题，后者在下面一个部分中论证。对此问题，其实从另一个角度看，即为磋商是否为必经的程序，对此“墨西哥玉米糖浆案”给出了很好的解释。

此案中，DSU第21.5款执行专家组没有审查墨西哥所提出的“未经磋商”这一诉由，上诉机构指出，根据DSU第4.3款的规定，被诉方完全可以通过不回复的方式来放弃从磋商中获得好处的机会，并且根据DSU第4.7款，其也可以放弃继续磋商可能带来的好处，因此其推理得出，未经磋商将不会剥夺专家组的管辖权，这是DSU明确允许的。其认为，对于起诉方没有能够请求或者进行磋商的情况，如果被诉方并未及时提出明确的反对意见，那么可以认为被诉方已经接受了未经磋商的事实，并因此放弃了行使磋商原本可以获得的任何东西。[5]

通过此案可以看到，即使是将磋商作为一种DSU下的普遍义务而适用于第21.5款程序时，在上诉机构看来，未经磋商也并不能够导致专家组丧失其在第21.5款程序中的管辖权。经过此案的解释，上诉机构巧妙的回避了磋商是否构成第21.5款程序必要前提这一问题，但也导致了在实际争端中的混乱，当事成员对此款程序中磋商可能有不同的选择。

(二)磋商的充分性问题

必须指出，与上述磋商的完成性问题一样，磋商的充分性也是磋商作为DSU规定的必要性阶段意义上需要考量的一个实质性问题。磋商并不一定总能使得参与这一程序的所有当事方都获得满意的解决方案。因此，当事方往往会在专家组程序中提出磋商进行的不充分之类的主张。而对专家组来讲，其考察磋商的充分性问题不但需要考虑当事方如何进行磋商的实质性要求，同时这也涉及到专家组对这一问题是否具有管辖权。

如前所述，虽在制度设计上，磋商具有收集争议信息并形成争议实质的内在价值功能，但DSU本身却没有任何规定约束起诉方只有在其已经与被提请方充分磋商之后才能要求设立专家组。因此如何保障这一功能实现，也成为理论上磋商充分性问题研究的一个目的。然而对此，从争端解决实际情况看来，专家组的基本观点是只要求磋商已经在形式上进行了，即使当事方能够证明另一方并没有努力进行善意的磋商，并导致磋商未果，专家组也不会对此审查和评价，因为其对此没有管辖权。主要的原因有三个方面。

其一，会妨碍专家组的自动设立性质。在“欧共体香蕉案”中，欧共体提出磋商导致需对案件充分性进行判断，专家组不同意，并认为其在案件中的作用仅在于确定磋商在事实上是否已经举行，或者在至少其被提请过。若按照欧共体的说法，那么任何被诉方都可以基于其对案件缺乏了解的理由来排除专家组的设立，而这将会对DSU确定的设立专家组自动性是一种破坏。[6]

其二，由于磋商本身的非公开性因素。因为根据磋商的相关规定，其具有秘密性，争端磋商其本身的实质内容及其进行方式都仍然是非公开的，完全由当事方自己掌控，并且也不能由任何WTO机构参与。因此，充分性的证明必须将磋商内容向专家组或上诉机构公开，而这不仅DSU没有规定，其实在现实中也是无法实现的。

其三，由于对充分性没有确定的解释。在“韩国含酒饮料案”中，韩方提出，起诉方没有按照DSU要求以获得一种相互同意解决办法为目的善意进行磋商。对此，该案专家组则认定，对于磋商“充分性”概念没有公认的理解方式，而DSU只要求磋商已进行或者至少是被提请了，且自请求磋商到提请专家组成立的时间是60日。[7]

对此，还有一些案件中的当事方曾试图采用司法经济原则以及WTO争端解决机制精神等作为理由，希望专家组能够对磋商的充分性加以评审，但都被专家组予以否定。[8]笔者认为，专家组在磋商充分性问题上的回避，也许是无奈的选择，但是这样的结果对于磋商的必要性的保障及其实质性功能发挥都将带来负面影响。

(三)磋商的关联性问题

完成性与充分性的实证考察只是围绕磋商自身的制度问题的分析，然而可以看到，这一制度并不是孤立的，其与后续专家组阶段紧密联系，特别是对于两种程序的书面请求而言，其关联性问题实际上往往引发不同案件当事方及WTO裁决者的关注和评述。

根据DSU第4.4款，提出磋商请求的理由中须包括所争论的措施以及指出所主张的法律依据。从制度功能上讲，磋商中尽可能多的覆盖之后专家组程序中将要涉及的问题，一方面，有助于收集案件事实并澄清和形成争议实质，另一方面，可以更好地保障被诉方的程序权利，在磋商中已经涉及问题的了解将有助于被诉方准备其在专家组程序中的抗辩。但是可以发现，尽管在磋商与专家组程序间存在着密切的联系，但司法实践中，对磋商请求与专家组请求还是存在较大差别的。

按照案例中的解释，专家组请求一般具有两方面的作用：其一，其能够决定专家组的授权范围，并以此设定争端解决的标的；其二，其也可以通告被诉方以及第三方争端所涉实体主张，具有一定的正当程序理念。鉴于其有如此重要的作用，可以发现，上诉机构对DSU第6.2款的解释始终较为严格，也即其为专家组请求的认定设定了较高的标准，即要求专家组请求应该“非常准确”。对此，“欧共体香蕉案”上诉机构解释这样的原因主要是，一方面其构成了DSU第7条所规定的专家组职权范围的依据来源，另一方面其也使得被诉方以及第三方明确了请求所主张的法律依据。[9]

然而，对于磋商而言，其请求确定的标准就不一样了。“印度专利产品案”上诉机构指出，所有依据DSU参与争端解决的当事方必须自一开始就完整的提供涉及到一项争端的所有诉请以及与此相关的事实。对于在磋商中所作出的主张以及确定的事实而言，其在很大程度上形成了在随后专家组程序中将要处理的内容及争议的范围。磋商后，任何当事方可以请求该案专家组进行额外的事实收集。但额外收集到的信息无法触动专家组的授权范围。[10]可注意到，该案上诉机构极为谨慎的表述也带来了其立场的模糊性，一方面其对参与磋商的当事方在披露信息方面提出了较高的要求，但另一方面，其未对专家组只能处理在磋商中提出的主张设定任何的要求或标准。

对此，“巴西飞机案”专家组认为，磋商请求与设立专家组的请求间的基本关联主要在于其具有相同的争端，其理由是，这些请求都实质上包括相同的做法……基于并未改变制度的实质的理由，此案上诉机构采纳了专家组的这一认定，并进一步指出，虽然当事方必须进行磋商，但DSU第4条与6条并没有要求在作为磋商对象与专家组请求中所能确定的特定措施之间有准确无疑的一致性。[11]由此，此案专家组提出的允许部分磋商以外的其他措施被加入到专家组请求中去，只要符合实质性一致标准，与“印度专利产品案”相比应属于一种较宽泛的解释。

综上所述，从最大程度地保护磋商被请求方正当程序的角度来看，要求当事方较早地披露尽可能多诉求及与之相关的事实将是较为理想的状况。这也与DSU中所规定善意磋商的原则相符。但是由于专家组和上诉机构在涉及磋商的完成性及充分性方面的解释，以及对磋商请求本身要求范围的模棱两可，导致在磋商请求与专家组请求的关联性较小。

三、WTO争端磋商的完善建议

对于WTO磋商而言磋商是DSU中的一项制度，虽然制度对贸易有巨大的作用[12]，但是仍然有许多关于它的争论。有学者担心，由于WTO在外交或者协商方面越来越无法履行其职能，WTO中出现了一种较强的趋势，即将争议问题都交由争端解决体制来解决。[13]在WTO争端解决机制法律主导的范围内，磋商的重要性极大地受到了削弱，因此完善磋商制度不失为一种挽救此制度的重要途径。

根据多哈宣言的授权,WTO成员将就DSU的改进和澄清进行谈判。对于磋商程序谈判方面，建议主要集中在以下的有几个方面。

首先，对于磋商的时间限制方面，欧盟提出了缩短磋商时间的建议。[14]笔者认为，考虑到专家组程序可以长达9个多月，事实上区区60日的磋商显然并不是十分漫长的。而且，提出缩短磋商时间的建议将有可能降低磋商这一制度本身的重要性，更使得其被作为只是一种专家组阶段的预备程序而已。相反，增加磋商时间或者给予磋商期限延长的明确规定则不失为一种良策。

其次，有关于发展中国家的特殊保护问题。DSU第4.10款规定，磋商中各成员应特别注意发展中国家成员的特殊问题和利益。可注意到，其用语“应”(should)是非强制性的，此款规定未必能够给予发展中国家成员方更多的帮助，对此许多国家提出了针对性的意见，如欧盟提出将第4.10款中的“should”改为“shall”。[15]笔者认为，对于非发达国家成员方利益的特殊保护是极为必要的，但是在处理方式上，仅仅依赖修改DSU是不够的，而且在具体争端解决中，司法裁决者将会如何解释这些条款也值得推敲。

再次，涉及第三方参与磋商问题。对此，DSU本身及争端解决实践中都未曾对此有过分析。而未能如此的原因主要是，如果当事方拒绝了第三方的加入请求，则对此没有任何的机构可以作出审查。对此有成员建议将第4.11款中的“实质性贸易利益”改为“贸易利益”，并对加入不附带任何的条件。[16]笔者认为，尽管加入磋商的关键在被诉成员方的同意，但DSU明确加入磋商条件是有必要的，可以使磋商程序更加规范化。至于“实质利益”用词，并无多少区别，模糊词眼应由各方进一步协商为佳。

综上所述，虽然在理论与实践中，对于磋商的存在一些争论，而且多哈回合中成员方提出了一些修改建议。但可以看出，这些意见和建议都不触及“磋商”的存废问题，这也在一定程度上表明磋商制度存在的价值和理由。

四、WTO争端磋商的价值阐释

可以发现，WTO法律体制已经改进了GATT时期的部分缺陷，并且创立一套更趋规则导向的争端司法程序，但其中仍不乏相关问题存在。对此，本文认为可以通过对“规则导向”方法的进一步完善而得到补救，比如本文论及的WTO争端磋商程序。

首先，由于WTO是一个综合性的协定体系，包括了各种条约文本且涉及不同的相关领域问题，因此难免会与其他国际条约或者协定有所重叠。一定意义上，在争端的司法裁决中WTO协定可能会造成无法预计的后果。如“美国海龟案”中，上诉机构援引了几项国际条约来证明“海龟是一项可用竭的自然资源。”[17]然而，若涉案的成员方能充分利用磋商制度，充分地讨论这些非WTO体制内的其他国际条约或协定，为其争端审理准备，或许可以使得该案更具可预见性，而少招致诟病。

其次，在不断发展的国际社会中，由于受到包括环境、人权问题等各种因素影响，情况会愈加的复杂。在此条件下，法律就不可能再像原来那样，发挥其应有的功能。在一定程度上，对于在通过法律解决争端的司法渠道无法起到应有作用的情况下，争端的磋商解决不失为一种有益和可行的补充。由于各种难以克服的体制性矛盾和障碍，从理论和实践上看，WTO中的条约及规则无法获得及时的更新与创立，其都需要通过其他的方法予以辅助。而通过磋商的方式，不但可能不会涉及到这些问题，而且迫于司法裁决的种种压力，其在谈判中突破规则所辖的机会就大大增加了。

再次，就WTO中的司法裁决而言，其很大程度上需依赖当事方举证，而有的情况下，这种证明责任是很难完成，如涉及到GATT1994例外条款的解释问题。而此时，司法裁决要么可能会“超越协定”，要么就可能会“制造空白”。如在“欧共体荷尔蒙案”中，涉及到使用荷尔蒙是否具有潜在风险性的评估问题。但通过争端磋商，当事方往往能够避免如此复杂的举证义务，尽快的达成相关的和解，特别是对于非发达成员方来讲，可以同时也节省了时间和花费。相对而言，磋商的优势即在于可以考虑并顾及各种各样的目标。

第四，就磋商制度本身，有成员可能会认为在某些无法调和争端中，其毫无价值。其实，争端处理的程序越多，所花费的时间和代价可能也更大，而这对争端双方其实都是一样的。一些争端中，当事国的起诉可能只是出于急迫性，而在此情形下，假设一开始就进入专家组程序，这将会使得双方关系变得更糟。但磋商制度给予双方更多冷静时间，使得它们能够为之后达成和解创造条件与可能。而且由于磋商秘密性不会影响任何成员方在之后程序中权利，参与磋商解决的成员能更加自如地交流，有机会尽最大可能寻找共同利益，获得双赢。

最后，在国际经济一体化、贸易立法趋同化及贸易规则统一化进程中，争端解决机制所起作用仍然处起步阶段，因此不能单单依赖此种还需不断摸索的方法。[18]对于WTO司法机制而言，其实磋商解决应该是能够与前者起到平衡作用的可供选择。从整体上来讲，争端解决体制反映出了一种“和解价值”与“强制价值”间的有机的平衡关系。“和解价值”有助于起诉方和被诉方间实现其私下协商，而不受外界其他相关成员干扰，并迅速达成争端和解的目标。而“强制价值”也可以实现GATT第22条中规定的多方参与“磋商”方法。[19]

(说明：此文为：1、西南政法大学国际法学院项目“中国参与世贸争端与促进涉外法律人才培养问题研究”，编号为GJFXSYJCX-16；2、西南政法大学国际法学院项目“涉外法律人才培养的教学方法改革研究——以国际经济法的教学改革为试点”。)

[1] 王贵国.世界贸易组织法[M].北京：法律出版社，2003.

[2] 袁松.DSU磋商程序与传统谈判协商制度的比较[J].濮阳职业技术学院学报，2007，(4)：41-42.

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[4] Hyun Chong Kim.The WTO Dispute Settlement Process: A Primer[J].Journal of International Economic Law，1999(2)：462.

[5] Appellate Body Report.Mexico-Anti-Dumping Investigation of HFCS from the US, Recourse to Article 21.5 of the DSU by the United States[Z].WT/DS132/AB/RW，2001.paras.51,52,70,74.

[6][9] Panel and Appellate Body Report.European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas[Z].WT/DS/27/R/USA，1997.para.7.18-7.20.,WT/DS27/AB/R，1997.para.142.

[8] Panel Report.Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products[Z].WT/DS34/R，1999.paras.9.19-9.20.

[10] Appellate Body Report.India-Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products.WT/DS50/AB/R，1997.paras.14,28,94.

[11] Appellate Body Report.Brazil-Export Financing Program for Aircraft[Z].WT/DS46/AB/R，1999.para.130-132.

[12] 张海伟，刘国华，封延会.制度对国际贸易的影响机制分析[J].东疆学刊，2011，(3)：94-95.

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[16] Communication from Costa Rica[Z].TN/DS/W/12，2002.

[17] Appellate Body and Panel Report.US-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products.pursuant to Article 21.5 of the DSU[Z].WT/DS58/23，2001.

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[19] William J. Davey，Amelia Porges.Performance of the System I: Consultation & Deterrence [J].International Law，1998：696.

TheConsultationSystemundertheWTODisputeSettlementMechanism

Xu Yibin

(School of International Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

As one kind of dispute settlement methods with both political and legal properties, the consultation under the WTO Dispute Settlement Mechanism(DSM) has many special characteristics. Based on the analysis of the institutional function of the consultation system, this paper employs law cases to conduct an empirical research on the consultation from the angles of completeness, adequacy and correlation of consultation, and provides suggestions of improvement for consultations in Doha Round negotiations. This paper finally examines the balanced values of the two key approaches stipulated in the WTO DSM, namely "consultation" and "adjudication".

WTO; dispute settlement mechanism; consultation; jurisdiction

DF96

A

1672-335X(2013)03-0085-05

责任编辑：周延云

2012-09-01

徐忆斌(1980- )，男，江苏常州人，西南政法大学国际法学院副教授，法学博士，中国-东盟法律研究中心秘书处高级项目官员，主要从事国际经济法、WTO法和争端解决法研究。