浅析和谐社会下禁止权利滥用原则

汤锋

摘 要 民法是写满权利的圣经，所以，民法对权力的保障是不言而喻的。禁止权利滥用这一概念并不是与权利这一概念同时产生的，有观念发展成明确的概念的。一些资本主义归家已经将这一原则明确的写入了民法典中，如瑞士，德国等。关于禁止权利滥用原则的标准和构成要件各学者在一些方面达成了共识，但是在主观过错方面却存在争议。以及在当今社会条件下是否应该将该原则作为民法的基本原则也是有不同观点的。就目前而言，在建设社会主义和谐社会的大环境下，禁止权利滥用原则是有一定的社会价值的。

关键词 禁止权力滥用原则 判断标准和要件 社会价值

中图分类号：D920.0 文献标识码：A

一、禁止权利滥用原则的产生

作为民法最初的渊源，罗马法“行使自己的权利，无论对于任何人，皆非不法”的法谚，但是笔者认为，这并非在于强调权利的无可制约，只是强调形式权利的正当性，这里的“形式权利”更好的解释应该为“正当行使权利。这一思想从罗马法的其他规则可以看出，如罗马法同时存在一些限制以损害他人为目的的权利形式，在相邻关系的调整中表现的尤为明显，规定有害邻人的权利形式即为违法。 由此可以看出，罗马中虽然没有将“禁止权利滥用”这一概念明确提出，但是在罗马法的法制理念中一直都有这一思想。

在自由资本主义时期，权利本位占主导，个人自由和个人主义思潮盛行，对权利与生俱来、任何人都不得剥夺这一说法深信不疑。这以思想一度激发了人们的思想，刺激了资本主义的发展，但是，资本主义进入垄断时期，各种利益关系不可协调，矛盾不断激化。这是，在经济学领域凯恩斯代替了亚当·斯密，国家公权力开始介入私权领域，法权观念有权利本位向社会本位过度。到此，法律的终极不标不只是保护个人权利和自由，而且还要兼顾整个社会利益的平衡。 到此，一个国家的法典关于禁止权利滥用有了明确的规定，如《德国民法典》第226条规定“权利之行使不得专以侵害他人为目的”；《瑞士民法典》第2条规定“任何人在行使权利或履行义务时，都必须遵守诚实信用原则；权利明显滥用不受法律保护”；《魏玛宪法》第153条规定：“所有权负有义务，其行使应同时有益于社会公共利益。”

禁止权利滥用绝不是对权利的绝对限制，相反，这一原则与保护权利是一体两面的，在权利意识达到一定的程度的时候，禁止权利滥用原则的明确提出是有利于平衡整个社会的利益关系的。在资本主义国家，禁止权利滥用是在垄断资本主义时期形成的，是对人们极度膨胀的个人自由的限制，是在民众都不会放弃自己正当权利的大前提下提出的，笔者认为这是禁止权利滥用原则的社会基础。

二、 权利滥用的判断标准的立法例及构成要件

（一）判断标准的立法例。

对于权利滥用的判断标准的立法例各国不同，大致可以分为以下几类：

1、主观目的说。

依据该说的观点，认为权利主体行使权的目的即是损害他人的正当利益。虽然权利的行使并不是与他人无关的事情，但是即便是相对权的行使，也不是以损害他人的利益为代价的，只是行对人履行相对义务而已。认为权利乃法律分配一部分的社会利益于权利人，行使权利之结果，固不免使他人发生损害，然如专以损害他人为目的，则属权利之滥用。 如《德国民法典》第226条的规定：“权利的行使，不得专以损害他人为目的”。

2、违反权利本旨说。

认为权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利的本旨（权利之社会性），因而法律上遂不承认其为行使权利的行为之谓。 按该学说，，权利的本旨是指权利的社会性，行使权利应该遵守诚实信用原则，否则构成权利的滥用。如《瑞士民法典》第2条规定：“任何人在行使权利或履行义务时，都必须遵守诚实信用原则；权利的明显滥用，不受法律保护。

3、利益对比说。

该说认为，凡行使权利给权利主体本身带来的利益小于给他人带来的损失的时候，即为权利滥用。如我国台湾地区判例认为，对权利的行使，自己得到的利益极少，而他人或社会所受之损失甚大者，为权利滥用。

基于各國不同的立法例，学理界一般认为，应从主观和客观两个方面来考察。从主观而言，权利人行使权利的目的在于损害他人的正当利益；从客观而言，权利人行使权利损人不利己，或者给自己的带来的利益极小而给他人或社会带来的损害却相对大得多，又或者以一种有害他人的方式行使自己的权利。如此看来，违背禁止权利滥用原则与诚实信用原则有着不可分割的关系，有的立法例甚至以是否符合诚信原则来断定是否权利滥用了，但是诚实信用原则自罗马法以来，就被尊为民法的“帝王条款”，具有犹如万能条款般的功能。笔者认为，虽然诚实信用原则与禁止权利滥用原则有一定的交叉之处，但不是等同的，二者的形成背景、效用、功能侧重点均有不同，完全以是否诚信来判断是否权利滥用是有欠妥当的。所以，两者在同一事例上可以并行不悖，诚信可以用来考察权利人行使权利的目的是否善意、方式是否正当，作为最终认定权利是否滥用的依据主之一。 诚信原则是积极原则，在于正面引导，禁止权滥用则是消极原则，在于反面禁止。

（二）权利滥用的构成要件。

对与权利滥用的构成要件是评价一行为是否违背禁止权利滥用原则更为细致的规则，不同的学者也有不同的见解。史尚宽教授认为：（1）须有权利存在；（2）须有权利人积极或消极的行为； （3）行为有堪称滥用之违法。王利民教授认为：（1）滥用权利一般以权利存在为前提或与行使权利相关；（2）权利主体行使权利对国家、集体和他人的损害；（3）主体要有过错。 魏振瀛教授认为：（1）当事人有权利存在；（2）权利人有行使权利的行为；（3）当事人的行为有滥用权利的违法性。

从上述观点我们可以看出，承认权利的存在和行使权利的行为具有违法性是达成了共识的，但是行使权利的合法性却没有明确的界定，另外，行使权利的违法性在主观方面是否要有过错也各有不同的看法。笔者认为，首先，必须要有正当的权利存在，这是大前提，否则无所谓权利滥用，可能造成侵权行为。其次，权利人有行使权利的行为，包括作为和不作为，否则权利滥用过得情形无法出现。不作为构成权利滥用的情形下的权利一般是双程性质的权利，即该权利具有权利和义务的双重属性。如对未成年人的监护权，当监护人不行使此权利的时候，对相对的未成年人和整个社会都会造成损害。再次，权利人行使权利不当。这了的不当包括目的的非善意和方式的非正当。最后，权利人主观上具有过错。过错指行为人应受责怪的主观状态。考察过错是考察行为人行为时的主观状态，并非考察行为本身。一般将过错非为故意和过失，但是在民法的立法中，没有“故意”和“过失”的定义规定，但是民法中“故意”和“过失”却大量使用。一般认为，民法中的“故意”和“过失”与刑法中的“故意”和“过失”的含义是一致的，指是民法中没有像刑法中将其细分的意义。

由上述我们不难看出，民法中一般过失的情况下，行为人的责任相对较小。所以，笔者认为，在探究行为人是否滥用权利的主观过错是，应该不包括一般过失的情况。由于历史的和社会的原因，我国公民的权利意识并不是特别的强，人们在行使权利时如果有一般的过失就被认定滥用权力而被禁止，这是对权利的过分限制，同时，这样会使人们行使自己的权利时过分小心而不积极的维护自身的合法权利，也就不利于提高公民的权利意识。

三、禁止权利滥用原则对和谐社会的价值

禁止权利滥用原则是社会本位思想在法学领域的产物，是在权利本位思想激化社会矛盾的时候凸显出来的一种协调个人、社会及他人利益的平衡器。社会主义和谐社会是一种民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。社会是一个整体，在自由资本主义时期，出现权利滥用表明权利是一种稀缺性资源。人们为了获得这些资源而进行斗争，在这场冲突中，对立双方可能要破坏甚至损害对方，会给社会带来不安定因素。

禁止权利滥用原则在建设社会主义和谐社会下具有相当的社会价值。

（一）对市场经济体制的价值。

首先，市场经济的鼓励交易，要求交易主体诚实信用，在经济交往中追求自己的利益最大化的同时，不能损害国家、集体和他人的正当利益，只有如此，才能保证市场经济健康有序地发展。禁止权利滥用原则有矫正正义的功能，将禁止权利作为一种当今社会的法制精神，能从意识层面减少冲突存在的可能性。

（二）在协调民事主体一般民事交往的价值。

民事主体在民事交往中，往往都涉及到彼此的权利和义务，正当的行使权利，能促进社会生活的健康发展，并不是行使权利就会对他人和社会造成损害或是利益的损失。但是在行使权利的过程中并不只是涉及到权利本身，如行使权力的目的、行使权利的方式、以及行使权利给权利主体自身带来的利益与给他人和社会的造成的负担之比，这些都是行使权利的价值应该考量的因素。这样一来，禁止权利滥用原则就限定了权利实现的方式，并且也在某种程度上缩小的权利的范围。

（三）在构建整个和谐社会的价值。

禁止权利滥用原则是社会本位思想的体现。为使社会共同生活之激进，法律即强制人负担特定之义务，限制或剥夺某种权利。 权利滥用的断定标准和构成要件都体现了权利和义务的合理分配，这有利于调节社会中的权利的争夺而引发的争端，这样即维护了社会公平正义、社会稳定、社会公益和社会安全，强调公民个人权利自由受社会公共利益的限制并由法律加以强制规定，即有利于个人权利自由最大限度的行使，又保障了了社会公共利益。总之，禁止权利滥用原则并不是对权利自由的剥夺，而是促使权利主体以更适当的方式行使权利和兼顾他人和社会的利益，这样实际上是给自身权利的行使創造了一个更好的环境。

总之，如博登海默认为，无论如何也不能把自由权利看作绝对的和无限制的权利，为了社会福利，自由必须受到某些限制，如果自由不受限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。 社会主义和谐社会是一个公正有序的社会，在经济生活和民事主体间的一般民事交往都不能滥用权利，否不当损害了社会和他人的利益，最终也会使得自身的利益受损。正如孟德斯鸠所言：“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律禁止的事情，那么他就不再有自由了，因为其他公民同样会有这个权利。”□

（作者单位：湖南师范大学法学院）

注释：

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