综论中国古代司法渎职问题

张晋藩

摘 要：由于司法关乎社会秩序与国家的安定，中国历代统治者对其都十分重视，力求公正。但司法渎职现象仍时有发生，断罪不如法、出入人罪、受赇枉法、请托枉法、挟仇枉法、滥用酷刑、淹禁稽迟等是其主要表现形式。为了克服司法渎职，历代也都采取了各种措施，包括制定相关法律、重视法官人选、进行司法监察等。就总体来说，这些措施都无法从根本上杜绝司法渎职的出现，但是古代的经验对于今天仍有借鉴意义。

关键词：司法渎职；司法监察；吏治

中图分类号：DF09文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.01.01

一、历代统治者对司法的重视

司法是由特定的国家机关行使审判权的一种活动。专门的司法机关系统的确立，与审判活动的程序化、制度化、法律化，是衡量中华法制文明发展程度的重要标志。由于司法是属于国家活动的范围，其结果不仅直接关系到诉讼当事人的切身利益，也影响到社会的秩序与国家的安定。正因为如此，中国古代的圣君、贤相、哲人、大儒都十分重视司法。或制造舆论，以期引起重视，或派贤吏担任法司，或派出皇帝耳目之司进行司法监察，或由皇帝亲自断结大狱，力求做到公平公正。

在先秦的文献中，以“中”——不偏之谓中，来比喻司法的公平与公正。古人认为，法本身就是“齐天下之动，至公大定之制也。”［1］因此，只有执法“中”，才能发挥法律自身的功能。周初伟大的政治家、思想家周公总结亡殷的教训时提出的“明德慎罚”，就是不得“乱罚无罪，杀无辜”［2］。他还举出司寇苏公，作为执法得中的榜样：“司寇苏公，式敬尔由狱，以长我王国，兹式有慎，以列用中罚。”［3］所谓中罚，正义解释说：“列用中常之罚不轻不重，当如苏公所行也。”

孔子不仅提出兴礼乐为刑罚得中的主宰，还指出刑罚不中的社会危害，他说：“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足。”［4］民手足无措，必然招致社会的动荡不安。

荀子在《王制篇》中以“公平”为“职之衡也”，以“中和”为“听之绳也”，即以公平来衡量官吏的职守，以中和作为听讼即司法的准绳。

汉武帝时董仲舒还运用阴阳五行之说，阐明刑罚不中所带来的后果：“刑罚不中，则生邪气，邪气积于下，怨恶蓄于上，上下不和，则阴阳缪盭而妖孽生矣，此灾异所缘而起也。”［5］汉宣帝元康二年五月的诏书中，一方面指出司法的重要与良吏执法的价值，所谓“狱者万民之命，所以禁暴止邪，养育群生也，能使生者不怨，死者不恨，则可谓文吏矣”；另一方面谴责贪酷之吏任意用法造成的危害：“今则不然，用法或持巧心，析律贰端，深浅不平，增辞饰非，以成其罪。”［6］

汉章帝建初五年三月的诏书中引述孔子刑罚不中，则人无所措手足之后说：“今吏多不良，擅行喜怒，或案不以罪，迫胁无辜，致令自杀者，一岁且多于断狱，甚非为人父母之意也。有司其议纠举之。”［7］

唐初是以法治相尚的朝代，魏征曾经向太宗进言说：“且法，国之权衡也，时之准绳也。权衡，所以定轻重，准绳，所以正曲直。”作为“万乘之主”，如果“任心弃法”，无异于“舍准绳以正曲直，弃权衡而定轻重”，“不亦惑哉？”［8］魏征的进言得到太宗的肯定，他多次表示：“法者非朕一人之法，乃天下之法”，不可以因私“挠法”［8］311。

高宗时为了确保公正司法，建立三司推事制度。一则在司法机关系统中建立了互相制衡的关系，再则发挥监察机关司法监察的作用。据《唐会要》：“有大狱，即命中丞、刑部侍郎、大理卿鞫之，谓之大三司使；又以刑部员外郎、御史、大理寺官为之，以决疑狱，谓之三司使。”［9］另据《通典》：“（侍御史）与给事中、中书舍人，同受表里冤讼，迭知一日，谓之三司受事。其事有大者，则诏下尚书刑部，御史台，大理寺同案之，亦谓此为三司推事。”［10］

唐朝实行的三司推事，为公正司法提供了一重制度保证，对后世深有影响。明清时期的会审制度即导源于此。

宋初为指导全国司法活动，太祖于开宝八年制定推状条样三十三条，要求各级司法机关“鞫狱即录一本”，“悉大字揭于板置听事之壁”［11］。此推状虽已佚失，但却反映了宋初统治者对司法的重视。真宗初年为控制大案要案的审理，特设审刑院于禁中，后元丰改制时以机构重叠并于刑部。

宋时著名思想家、政治家真德秀，在《西山文集》中以“断狱不公”、“听讼不审”、“淹延囚系”、“惨酷用刑”等列为“十害”的重要内容。并依次做出评论：“狱者，民之大命，岂可少有私曲。”“讼有实有虚，听之不审，则实者反虚，虚者反实矣，其可苟哉！”“一夫在囚，举室荒业，囹圄之苦，度日如岁，其可淹久乎！”“刑者，不获已而用，人之体肤，即己之体肤也，何忍以惨酷加之乎！……刑者，国之典，以代天纠罪，岂官吏逞忿行私者乎！不可不戒。”［12］

明朝建立以后，朱元璋以亡元为鉴说：“元氏昏乱，纪纲不立，主荒臣专，威福下移，由是法度不行，人心涣散，遂至天下骚乱”，“卒至于亡”［13］。因此他强调：“夫法度者，朝廷所以治天下也”［14］，因此极为重视司法。他亲自“录囚”，“有大狱必面讯”，“多亲鞫，不委法司”。至永乐元年（1403年），成祖“命法司五日一引奏罪囚”［15］。对于死刑案犯的审决，尤为重视。永乐十三年（1415年），下令：“自今死罪者，皆五复奏，著为令。”［15］95永乐十七年（1419年），又下令：“自今，在外诸司死罪，咸送京师审录，三复奏，然后行刑。”［15］98仁宗时，于洪熙元年令：“法司执奏，五奏不允，同三公、大臣执奏，必允乃已。”［16］并“特命内阁学士会审重囚，可疑者再问。”［17］正统时，英宗“谕三法司，死罪临决，三复奏然后行刑。”［18］

明朝还在传承唐制的基础上建立了朝审、热审、大审等制度，使会审制度化、法律化。

由于明朝是专制主义极端强化的朝代，皇帝处理国家大事除倚重官僚机构外，更多地信赖亲军与内侍，如锦衣卫和东西厂，使之参与司法、操纵司法。

宪宗成化十七年（1481年），命司礼监太监一人会同三法司长官于大理寺审录罪囚，谓之“大审”，“自此定例，每五年辄大审”［17］。大审的对象主要是累诉冤枉的囚犯。厂卫组织之所以直接参加审判，并享有“听记”、“坐记”的权力，体现了他们代表皇帝行使和监督司法权。宦官参与司法，迫使执法的清官洁身引退，而多数官吏唯恐被坐陷失出之罪，宁可深文罗织滥害百姓。明朝皇帝本意是通过信任的亲军和内侍监督司法，加强司法，但由于非法定的司法组织竟然凌驾于法定的司法组织之上，不仅破坏了既定的法律秩序，也危害到封建法制本身，加剧了统治阶级内部的利益冲突和国家的危机。自明中叶以来，宦官和官僚系统争夺权力的斗争即此起彼伏，倾轧不已。至晚明以东林党为代表的正直官吏遭到了宦官无情的打击和迫害，宦官之祸达到历史之峰极。

清袭明制，秋审、朝审已成为清朝的重要会审制度。通过秋审和朝审，皇帝核查死刑案犯的判决是否合法，并控制了死刑的勾决权，防止因处刑不当引起社会的动荡和国家的安定。顺治十三年谕刑部：“朝审秋决，系刑狱重典。朕必详阅招案始末，情形允协，令死者无冤。”［19］康熙二十二年圣祖御“懋勤殿，召见大学士，学士等人酌定在京秋审情实重犯，圣祖取罪案逐一亲阅，再三详审，……人命事关重大，故召尔等共商酌，情有可原，即开生路。”［19］4210雍正十一年，御洞明堂，阅秋审情实招册，谕刑部：“诸臣所进招册，俱经细加勘酌，拟定情实。但此内有一线可生之机，尔等亦当陈奏……断不可因前奏难更，遂尔隐默也。”高宗三十一年湖南官犯饶全，以回护罪处死刑，“迨阅浙省招册，知府高象震亦以承审回护，原题仅拟军台效力，急谕湖南巡抚将饶全暂停处决，令刑部查明两案情节不同，始行明谕处分。”［19］4210嘉庆七年，御史广兴，奏请将斗杀拟缓之广东姚得辉改入情实，援引乾隆十八年“一命必有一抵”之旨，就此，仁宗批示说：“一命一抵，原指械斗等案而言，至寻常斗殴，各毙各命，自当酌情评理，分别实缓，若拘泥一命必有一抵之语，则是秋谳囚徒，凡伤杀毙命之案，将尽行问拟情实，可不必有缓决一项，有是理乎。”［19］4210

至于死刑案犯的复奏，雍正二年四月上谕：“朝审重囚其情实者，刑科必三复奏闻，勾除者方行处决，而外省情实重囚，惟于秋审后法司具题，即咨行该省，无复奏之例。朕思中外一体，岂在京诸囚宜加详慎，在外省独可不用详慎乎？人命攸关，自当同仁一视。自今年为始，凡外省重囚经秋审具题情实应决者，尔法司亦照朝审之例三复奏闻，以副朕钦恤慎罚之至意。”［20］

是以雍正后秋审亦有三复奏，至乾隆十四年九月十五日上谕，废止秋审死刑案三复奏：“各省秋审亦皆三复奏，自为慎重民命，即古三刺三宥遗制，谓临刑之际，必致详审不可稍有忽略耳，非必以‘三为节也。朕每当勾决之年置招册手傍反复省览，常至五六遍，必令毫无疑义。至临勾时，犹必与大学士等斟酌再四，然后予勾、岂啻三复己哉！若夫三复，本章科臣匆剧具题，不无亥豕，且限于时日，岂能逐本全览？嗣后刑科复奏，各省皆令一次。”［21］

综括上述，可见中国古代历朝统治者对于司法的重视。重大的疑案冤案允许逐级上告，直至京控与邀车驾。

为了督励官员公正执法，早在《云梦秦简》中便规定有“失刑”、“纵囚”、“不直”等罪名，用以惩治执法不直的官员。随着封建法典的不断完备，惩治司法渎职的罪名也不断增多，同时还从正面规定了司法官应有的品德和应遵守的法律与官箴。与此同时，诉讼与审判制度也不断充实，达到了封建社会有可能达到的完备程度。

二、司法渎职的种种表现及根源

由于司法审判涉及当事人的切身利益，因此不断发生贿赂、请托司法官的违法行为，力图使司法官做出有利于己的判决。在种种物质利诱和人情关系面前，坚定执法、秉公无私的清官虽不乏见，但司法渎职者更是比比皆是。兹就中国古代司法渎职的主要表现分述如下：

（一）断罪不如法

按《大明律》：“不如法谓应用笞而用杖，应用杖而用讯，应决臀而决腰，应决腿而鞭背。其行杖之人若决不及肤者，依验所决之数抵罪，并罪坐所由，若受财者计赃以枉法从重论。”［22］可见，不如法并非无法，或不执法，而是有意枉法。如系受财故不如法，按律治罪。

早在战国时期，法家反对临事议罪，提出了援法断罪的主张。至西晋时，三公尚书刘颂针对司法实践中“断罪不如法”的现象提出：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论。法吏以上，所执不同，得为异议。”刘颂的建议得到侍中太宰汝南王亮的认同，他奏请惠帝“以为宜如颂所启，为永久之制。”“于是门下属三公曰：昔先王议事以制，自中古以来，执法断事，既以立法，诚不宜复求法外小善也。若常以善夺法，则人逐善而不忌法，其害甚于无法也。”［23］

受晋朝影响，北周宣帝在宣下州郡的诏制九条中宣布：“决狱科罪，皆准律文”，“以杖决罚，悉令依法。”［24］

唐朝为了克服断罪不如法的司法弊端，律文明确规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”［25］

《宋刑统》也仿《唐律》规定：“诸决罚不如法者，笞三十，以故致死，徒一年。”［26］

《大明律》对于不如法者的处罚，重于唐宋律，规定“不如法者，笞四十”，“因而致死者，杖一百”，轻于宋律，但须赔偿埋葬银一十两，“行杖之人，各减一等”［27］。

《大清律例》关于断罪不如法的规定更为具体：“凡官司断罪，皆须具引律例。违者，如不具引，笞三十。若律有数事共一条，官司止引所犯本罪者，听。所犯之罪止合一事，听其摘引一事以断之。其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引比致断罪有出入者，以故失论。故行引比者，以故出入人全罪，及所增减坐之。失于引比者，以失出入人罪减等坐之。”［28］

虽然律典中关于“断罪不如法”的规定，以及对违法者的惩罚不断具体化，但在司法实践中“断罪不如法”仍然是常见的司法渎职现象。之所以禁而不止，不在于执法者不知法，而在于枉法。明清时期科举入仕之官虽不谙于词讼，如同《续通典》所说：“律条具在，义例昭然，而各官素未讲读，既不知以律自治，又安能以律治人？”［29］但自州县官起皆有刑名幕吏为之辅佐，而且明清律典中皆设有讲读律令条，以强迫官员学习法典。可见，“断罪不如法”者并非完全不知法，而是宥于各种原因，知法不行法。元人胡祗遹《紫山大全集》“杂著•官吏稽迟情弊”中指出：“奸贪官吏对于两词屈直显然明白，故为稽迟，轻则数月，甚则一年二年，以至本官任终，本司吏更换数人，而不决断。”

（二）出入人罪

此罪分失出入与故出入，前者为过失，后者为故意，是司法渎职的重要表现。

早在《云梦秦简》法律答问中便明确提出治狱“不直”与“纵囚”的概念。“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直。当论而端弗论，及易其狱，端令不致，论出之，是谓‘纵囚。”不直与纵囚均属出入人罪。《汉书•功臣表》引晋灼语：“律说出罪为故纵，入罪为故不直。”

汉自武帝时起，对出罪故纵处刑极严，故纵谋反则加重。昭帝时，“廷尉李种坐故纵死罪弃市”［30］， “元凤三年，少府徐仁、廷尉王平、左冯诩贾胜胡皆坐纵反者，仁自杀，平、胜胡皆腰斩”。正是由于“缓深故之罪，急纵出之诛”，以致治狱的官吏，“上下相殴，以刻为明。深者获公名，平者多后患。故治狱之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死。”［31］

另据出土的汉简《二年律令》，“鞠（鞫）狱故纵、不直、及诊、报、辟故弗穷辞审者，死罪，斩左止（趾）为城旦，它罪各以其罪论之。”［32］治狱者于状外别求他罪，亦属“故不直”。“治狱者，各以其告劾治之。敢放讯杜雅，求其他罪，及人勿告劾而擅覆治之，皆以—鞫狱故不直论。”［32］24

东汉建立以后，光武帝从稳定统治出发，强调治狱平直，对故入人罪者处重刑，如“大司徒戴涉坐故入人罪，下狱死”［33］。但就东汉一朝而言，官吏在司法上造成的冤滥更甚于西汉，虽有禁杀无辜之法也无济于事。

至唐朝，文物典章咸备。唐律对于官司出入人罪犯罪的根源与情节以及相应的处刑，作出了具体的规定：“诸官司入人罪者，谓故增减情状足以动事者，若闻知有恩赦而故论决，及示导令失实辞之类。若入全罪，以全罪论；虽入罪，但本应收赎及加杖者，止从收赎、加杖之法。”疏议曰：“官司入人罪者，谓或虚立证据，或妄构异端，舍法用情，锻炼成罪。”［25］604

唐律还规定：“从轻入重，以所剩论；刑名易者：从笞入杖、从徒入流，亦以所剩论。从徒入流者，三流同比徒一年为剩；即从近流而入远流者，同比徒半年为剩；若入加役流者，各计加役年为剩。从笞杖入徒流，从徒流入死罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。”“即断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。若未决放及放而还获，若囚自死，各听减一等。”［25］604-605

《宋刑统》也仿《唐律疏议》对出入人罪进行条分缕析：

“诸官司入人罪者，谓故增减情状，足以动事者。若闻知有恩赦，而故论决，及示导令失实辞之类。若入全罪，以全罪论。虽入罪，但本应收赎及加杖者，止从收赎、加杖之法。从轻入重，以所剩论。刑名易者，从笞入杖，从徒入流，亦以所剩论。从徒入流者，三流同比徒一年为剩。即从近流而入远流者，同比徒半年为剩。若入加役流者，各计加役年为剩。从笞杖入徒、流，从徒、流入死罪，亦以全罪论。其出罪者，各如之。即断罪失于入者，各减三等。失于出者，各减五等。若未决放，及放而还获，若囚自死，各听减一等。即别使推事，通状失情者，各又减二等。所司已承误断讫，即从失出入法。虽有出入，于决罚不异者,勿论。”［26］552

《大明律》在出入人罪的法律规定中，既简要剖析了犯罪的原因，又分清了官与吏各应负的刑责：“凡官司故出入人罪，全出全入者，以全罪论。谓官吏因受人财及法外用刑，将本应无罪之人而故加以罪，及应有罪之人而故出脱之者，并坐官吏以全罪。”“若增轻作重，减重作轻，以所增减论，至死者坐以死罪。若断罪失于入者各减三等，失于出者各减五等。谓鞫问狱囚或证佐诬指或依法拷讯，以致招承及议刑之际所见错误，别无受赃情弊及法外用刑，致罪有轻重者，若从轻失入重，从重失出轻者，亦以所剩罪论。并以吏典为首，首领官减吏典一等，佐贰官减首领官一等，长官减佐贰官一等科罪。”［27］218

《大清律例》出入人罪条以《大明律》为基础，但增加小注。“凡官司故出入人罪，全出全入者，徒不折杖，流不折徒。以全罪论。谓官吏因受人财及法外用刑，而故加以罪、故出脱之者，并坐官吏以全罪。若于罪不至全入，但增轻作重，于罪不至全出，但减重作轻，以所增减论；至死者，坐以死罪。若增轻作重，入至徒罪者，每徒一等，折杖二十；入至流罪者，每流一等，折徒半年；入至死罪已决者，坐以死罪。若减重作轻者，罪亦如之。若断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。并以吏、典为首，首领官减吏、典一等；佐贰官减首领官一等；长官减佐贰官一等科罪。坐以所减三等、五等。若囚未决放及放而还获，若囚自死，故出入，失出入，各听减一等。其减一等与上减三等、五等，并先减而后算，折其剩罪以坐，不然则其失增失减剩杖剩徒之罪，反有重于全出、全入者矣。”［28］579-580除小注外并附条例，如：“承审官改造口供，故行出入者，革职。故入死罪已决者，抵以死罪，其草率定案，证据无凭，枉坐人罪者，亦革职。”“凡督抚具题事件内，有情罪不协、律例不符之处，部驳再审。该督抚及司、道等官，虚心按律例改正具题，将从前舛错之处，免其议处。”［28］585-586

综上可见，官司出入人罪是司法渎职的重要表现之一。正因为如此，由唐迄清法律的规定不断细密，尤其是清朝详细规定了出罪入罪的各种情况与相应的刑罚等级，并针对司法实践中出现的问题不断增加条例。尽管如此，在种种情弊的驱使下，故出入人罪的案件仍然不断出现。

（三）受赇枉法

受赇枉法是一项古老的犯罪类别，也是司法渎职最常见的职务犯罪。早在《尚书•吕刑》中便以“惟来”，即官吏贪赃为“五过之疵”的一项内容，犯之者与罪犯同罪，所谓“其罪惟均”。

《云梦秦简》中关于失刑、纵囚、不直之类犯罪，是否受赇枉法，虽未注明，但也不排除法司受赇所致。

至汉代，受赇枉法已经成为一项法定的罪名。《说文》：“赇，以财物枉法相谢曰赇。”据师古注：“以财求事曰赇。”汉律对官吏受赇枉法的处罚是严厉的，犯之者处以重刑。汉文帝十三年诏曰：“吏受赇枉法……皆弃市。”［34］另据《张家山汉墓竹简》：“受赇以枉法，及行赇者，皆坐其臧（赃）为盗。罪重于盗者，以重者论之。”［32］汉律除惩治受赇枉法者外，也制裁行赇者。如：“临汝侯灌贤坐行赇罪，国除。”［35］ “汾阳嗣侯意坐行赇，髡为城旦。”［36］

汉以后，《魏律》十八篇专列《请赇》、《偿赃》二篇，用以惩治官吏的贪赃枉法行为。晋时，注释法律盛行，使得贪赃受贿罪的概念趋于规范化，如：“货财之利谓之赃”，“以罪名呵为受赇”，“输入呵受为留难，敛人财物积藏于官为擅赋”［23］。

北齐也有枉法赃处死之罚，据《北史•祖珽传》：“珽拟补令史十余人皆有受纳……后其事皆发……缚送廷尉，据犯枉法处绞刑。”可见，魏晋南北朝时期对贪赃枉法均处以重刑。

唐朝著名法典《唐律疏议》以六赃——受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、强盗、窃盗和坐赃，概括非法占有公私财物的犯罪。六赃之中以受财枉法列于首位，处刑极严。唐律“监主受财枉法”条规定，受绢一尺杖一百，每一匹加一等，十五匹处绞刑。即使“诸有事先不许财，事过之后而受财者，事若枉，准枉法论；事不枉者，以受所监临财物论。”如果“诸主守受囚财物，导令翻异，及与通传言语，有所增减者，以枉法论，十五匹加役流，三十匹绞。”

另据唐律“监主受财不枉法”条规定，赃一尺杖九十，每二匹加一等，三十匹加役流。无禄人财受财不枉法减一等处刑，四十匹加役流。

《明律》基本沿袭《唐律》，但增加计赃办法。“官吏受财”条规定：“凡官吏受财者，计赃科断。无禄人，各减一等。官追夺除名，吏罢役，俱不叙。说事过钱者，有禄人，减受钱一等；无禄人，减二等；罪止杖一百，各迁徙。有赃者，计赃从重论。”

有禄人“枉法，赃各主者，通算全科。谓受有事人财而曲法科断者，如受十人财，一时事发，通算作一处，全科其罪。一贯以下，杖七十。”“一贯之上至五贯，杖八十。……八十贯，绞。”“不枉法，赃各主者，通算折半科罪。谓虽受有事人财，判断不为曲法者，如受十人财，一时事发，通算作一处，折半科罪。”“一贯以下，杖六十。……一百二十贯，罪止杖一百，流三千里。”无禄人“枉法，一百二十贯，绞。”“不枉法，一百二十贯之上，罪止杖一百，流三千里。”

“事后受财”条规定：“凡有事，先不许财，事过之后而受财，事若枉断者，准枉法论；事不枉断，准不枉法论。”

另据“有事以财请求”条规定：“凡诸人有事，以财行求得枉法者，计所与财，坐赃论。若有避难就易，所枉重者，从重论。其官吏刁蹬，用强生事，逼抑取受者，出钱人不坐。”

《大清律例》“官吏受财”条，虽仿明律，但增加小注，使律意明晰，并附条例以示随势增减：“有禄人凡月俸一石以上者，枉法赃，各主者，通算全科。谓受有事人财而曲法处断者，受一人财固全科。如受十人财，一时事发通算作一处，亦全科其罪。若犯二事以上，一主先发，已经论决，其他后发，虽轻若等，亦并论之。一两以下，杖七十。一两至五两，杖八十……八十两，实绞监候。不枉法赃，各主者，通算折半科罪。虽受有事人财，判断不曲法者，如受为十人财，一时事发，通算作一处，折半科罪，一主者，亦折半科罪，准半折者，皆依此。一两以下，杖六十。一两之上至一十两，杖七十。……一百二十两以上，实绞监候。”

“无禄人凡月俸不及一石者，枉法，扶同听行及故纵之类，一百二十两，绞监候。不枉法，一百二十两以上，罪止杖一百，流三千里。”

此条附例对于各部院衙门书办，及在官人役等人参与此项犯罪活动者严惩：

“各部院衙门书办，有辄敢指称部费，招摇撞骗，干犯国宪，非寻常犯赃可比者，发觉审实，即行处斩；为从知情朋分银两之人，照例发往云、贵、两广烟瘴少轻地方，严行管束。”

“凡在官人役，取受有事人财，律无正条者，果于法有枉纵，俱以枉法计赃科罪。若尸亲、邻证等项不系在官人役，取受有事人财，各依本等律条科断，不在枉法之律。”

“凡各衙门书吏，如有舞文作弊者，系知法犯法，应照平人加一等治罪。”

另据“有事以财请求”条规定：“凡诸人有事，以财行求官吏，欲得枉法者，计所与财，坐赃论。若有避难就易，所枉法之罪重于与财者，从重论。其赃入官。其官吏刁蹬，用强生事，逼抑取受者，出钱人不坐。避难就易，谓避难当之重罪，就易受之轻罪也。若他律避难，则指难解钱粮，难捕盗贼皆是。”

此条附例规定：“凡有以财行求，及说事过钱者，审实，皆计所与之赃，与受财人同科，仍分有禄、无禄。有禄人概不减等，无禄人各减一等。其行求说事过钱之人，如有首、从者，为首照例科断；为从，有禄人听减一等，无禄人听减二等。如抑勒诈索取财者，与财人及说事过钱人俱不坐。至于别项馈送不系行求，仍照律拟罪。”

综上可见，历代对于受赇枉法的规定不断细化，如汉朝便区分枉法与不枉法、受赇与行赇；唐以后更区分有禄人与无禄人、长官与书吏，并计赃办法。从中反映了受财枉法的司法渎职行为不仅层出迭见，而且花样不断翻新，正所谓道高一尺魔高一丈。

（四）请托枉法

所谓请托枉法，系指以私事相托，走门路，通关节，以求曲法减免罪犯的处刑。为杜绝此种司法渎职现象，唐律规定：“诸有所请求者，笞五十；谓从主司求曲法之事。即为人请者，与自请同。主司许者，与同罪。主司不许及请求者，皆不坐。已施行，各杖一百。”对此，疏议解释为：“凡是公事，各依正理。辄有请求，规为曲法者，笞五十。即为人请求，虽非己事，与自请同，亦笞五十。‘主司许者，谓然其所请，亦笞五十，故云‘与同罪。若主司不许及请求之人，皆不坐。‘已施行，谓曲法之事已行，主司及请求之者各杖一百，本罪仍坐。”

如受人财而为请托者，“坐赃论加二等”；如系监临势要者，“准枉法论”；“与财者，坐赃论减三等”。疏议曰：“受人财而为请求者”，谓非监临之官。“坐赃论加二等”，即一尺以上笞四十，一疋加一等，罪止流二千五百里。“监临势要，准枉法论”，即一尺以上杖一百，一疋加一等，罪止流三千里，无禄者减一等。“与财者，坐赃论减三等”，罪止徒一年半。若受他人之财，许为嘱请，未嘱事发者，止从“坐赃”之罪。若无心嘱请，诡妄受财，自依“诈欺”科断。取者虽是诈欺，与人终是求请，其赃亦合追没。其受所监临之财。为他司嘱请，律无别文，止从坐赃加二等，罪止流二千五百里，即重于“受所监临”。若未嘱事发，止同“受所监临财物”法。

唐宣宗大中四年，鉴于“刑狱之内，吏得使情，推断不平，因成宽滥”，严令“无问有赃无赃，并不在原免之限。”［37］

《大明律》嘱托公事条规定：“凡官吏诸色人等，曲法嘱托公事者，笞五十。但嘱即坐。谓所嘱曲法之事，不问从与不从、行与不行，但嘱即得此罪。当该官吏听从者，与同罪；不从者，不坐。若事已施行者，杖一百。所枉罪重者，官吏以故出入人罪论。若为他人及亲属嘱托者，减官吏罪三等。自嘱托已事者，加本罪一等。若监临势要为人嘱托者，杖一百；所枉重者，与官吏同罪。至死者，减一等。（一）谓监临势要之人，但嘱托者，杖一百。官吏听从者，仍笞五十，已施行者，亦杖一百。所枉之罪重于一百者，官吏与监临势要之人，皆得故出入人之罪。官吏依律合死者，监临势要之人，合减死一等。若受赃者，并计赃以枉法论。若官吏不避监临势要，将嘱托公事实迹赴上司首告者，升一等。”

上述《大明律》嘱托公事条的规定较之唐律区分情节更为具体，而且还规定下级首告上司嘱托公事者，升一等。

《大清律例》嘱托公事条基本仿明律，但所加小注更适合清朝统治的实际：

“凡官吏诸色人等，或为人，或为己；曲法嘱托公事者，笞五十。但嘱即坐。不分从、不从。当该官吏听从而曲法者，与同罪；不从者，不坐。若曲法事已施行者，杖一百。其出入所枉之罪重于杖一百者，官吏以故出入人罪论。若为他人及亲属嘱托，以致所枉之罪重于笞五十者，减官吏罪三等。自嘱托已事者，加所应坐本罪一等。若监临势要曲法为人嘱托者，杖一百。所枉重于杖一百者，与官吏同故出入人罪。至死者，减一等。若曲法受赃者，并计赃通算全科以枉法论。通上官吏人等嘱托者，及当该官吏，并监临势要言之。若不曲法而受赃者，只以不枉法赃论。不曲法又不受赃，则俱不坐。若官吏不避监临势要，将嘱托公事实迹赴上司首告者，升一等。吏候受官之日，亦升一等。”

（五）挟仇枉法

因挟私仇而枉法陷人于罪，亦属司法渎职的一种。《大明律•刑律•断狱》中有“怀挟私仇故禁平人”之条：“凡官吏怀挟私仇故禁平人者，杖八十；因而致死者，绞。提牢官及司狱官、典狱卒知而不举首者，与同罪。至死者，减一等。不知者，不坐。若因公事，干连平人在官无招，误禁致死者，杖八十。有文案应禁者，勿论。若故勘平人者，杖八十；折伤以上，依凡斗伤论；因而致死者，斩。同僚官及狱卒知情共勘者，与同罪；至死者，减一等；不知情，及依法拷讯者，不坐。若因公事，干连平人在官，事须鞫问，及罪人赃仗证佐明白，不服招承，明立文案，依法拷讯，邂逅致死者，勿论。”

清朝顺治三年律沿用此条，除增加小注外，根据司法实践中的案例，在规范内容上做出了若干新的补充：“凡官吏怀挟私雠，故禁平人者，杖八十。（平人系平空无事与公事毫不相干，亦无名字在官者，与下文公事干连之平人不同）。因而致死者，绞（监候）。提牢官及司狱官典狱卒，知而不举首者，与同罪，至死者减一等。不知者，不坐。若因（该问）公事，干连平人在官，（本）无招（罪，而不行保管）误禁致死者，杖八十。（如所干连事方讯鞫），有文案应禁者（虽致死），勿论。”

“若（官吏怀挟私雠）故勘平人者（虽无伤），杖八十。折伤以上，依凡斗伤论。因而致死者，斩（监候）。同僚官及狱卒知情，（而与之）共勘者，与同罪，至死者减一等。不知情（而共勘）及（虽共勘而但）依法拷讯者（虽至死伤），不坐。若因公事干连平人在官，事须鞫问，及（正犯）罪人赃仗证佐明白，（而干连之人独为之相助匿非）不服招承，明立文案，依法拷讯，邂逅致死者，勿论。”［38］

“承审官吏，凡遇一切命案、盗案，将平空无事，并无名字在官之人，怀挟私雠，故行勘讯致死者，照律拟罪外，偿事实无干，或因其人家道殷实，勒诈不遂，暗行贿嘱罪人，诬扳刑讯致死者，亦照怀挟私雠，故勘平人致死律，拟斩监候。如有将干连人犯，不应拷讯，误执己见，刑讯致毙者，依决人不如法因而致死律，杖一百。其有将干连人犯，不应拷讯任意叠夹致毙者，照非法殴打致死律，杖一百。其有将干连人犯，不应拷讯，任意叠夹致毙者，照非法殴打致死律，杖一百，徒三年。如有将徒、流人犯，拷讯致毙二命者，照决人不如法加一等，杖六十，徒一年。三命以上，递加一等，罪止杖一百，徒三年。其有将笞杖人犯，致毙二命者，照非法殴打致死律加一等，杖一百，流二千里。致毙三命以上者，递加一等，罪止杖一百，流三千里。若因公事干连人犯，依法拷讯，邂逅致死，或受刑之后，因他病而死者，均照邂逅致死律勿论。如有奸徒挟雠诬告平人，官吏知情，受其嘱托，因而拷讯致死者，本犯依诬告律拟抵，官吏照为从律满流。如有诬告平人，官吏不知情，依法拷讯致死者，将诬告之人拟抵，官吏交部议处。若被诬之人，不肯招承，因而迭夹致毙，照非法殴打致死律定拟。均不得删改律文内怀挟私雠字样。混引故勘平人，概拟重辟。在外不按实具题，在内含糊照覆，照官司出入人罪律，分别治罪。”［38］820-821

据薛允升考证，此条系乾隆元年，刑部议复尚书傅鼐条奏定例。

因怀挟私仇枉法报复而致司法渎职者虽不多见，但因以权谋私陷人于罪，情节恶劣，故处刑较重。

（六）滥用酷刑

中国古代司法审判重视口供，所谓罪从供定，因此，有些司法官急欲取得罪犯口供，往往滥施酷刑。为防止此类现象发生，早在《云梦秦简•封诊式》中便宣布：“凡讯狱，‘必先尽听其言而书之。”如供词矛盾或情节交代不清，可以反复诘问，如当事人多次变供“更言不服”者，可用刑讯，即“笞掠”。但秦不提倡刑讯，强调“治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下，有恐为败。”

至唐朝以法治相尚，拷讯也趋于规范化、法律化。唐律具体规定如下：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”

［疏］议曰：依狱官令：“察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实者，然系拷掠。”故拷囚之义，先察其情，审其辞理，反复案状，参验是非。“犹未能决”，谓事不明辨，未能断决，事须讯问者，立案，取见在长官同判，然后拷讯，若充使推勘及无官同判者，得自别拷。若不以情审察及反复参验，而辄拷者，合杖六十。

“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承，取保放之。”

［疏］议曰：依狱官令：“拷囚每讯相去二十日。若讯未毕，更移他司，仍须拷鞫，即通计前讯以充三度。”故此条拷囚不得过三度，杖数总不得过二百。“杖罪以下”，谓本犯杖罪以下、笞十以上，推问不承，若欲须拷，不得过所犯笞、杖之数，谓本犯一百杖，拷一百不承，取保放免之类。若本犯虽徒一年，应拷者亦得拷满二百，拷满不承，取保放之。

“若拷过三度及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖数过者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。”

“即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若决杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。若依法拷决，而邂逅致死者，勿论。仍令长官等勘验，违者杖六十。拷决之失，立案、不立案等。”

“诸拷囚限满而不首者，反拷告人。其被杀、被盗家人及亲属告者，不反拷。被水火损败者，亦同。拷满不首，取保并放。违者，以故失论。”［25］592-595

“诸决罚不如法者，笞三十；以故致死者，徒一年。即杖粗细长短不依法者，罪亦如之。”

［疏］议曰：依狱官令：“决笞者，腿、臀分受。决杖者，背、腿、臀分受。须数等。拷讯者亦同。笞以下，愿背、腿分受者，听。”决罚不依此条，是“不如法”，合笞三十。以此决罚不如法，而致死者，徒一年。依令：“杖皆削去节目，长三尺五寸。讯囚杖，大头径三分二厘，小头二分二厘。常行杖，大头二分七厘，小头一分七厘。笞杖，大头二分，小头一分五厘。”谓杖长短粗细不依令者，笞三十；以故致死者，徒一年。故云“亦如之”［25］598。

至清朝，《大清律例》关于拷讯之法，基本传承唐律，但亦有所发展。如《断狱律》规定：“内而法司，外而督抚、按察使、正印官，许酌用夹棍外，其余大小衙门概不准擅用。若堂官发司审理事件，呈请批准方许刑审。若不呈请而擅用夹棍、拶指、掌嘴等刑，及佐贰并武弁衙门擅设夹棍、拶指等刑具者，督抚题参，交部议处。正印官亦照失察例处分。”

“凡问刑各衙门一切刑具，除例载夹棍、拶指、枷号、竹板，遵照题定尺寸式样，官为印烙颁发外，其拧耳、跪链、压膝、掌责等刑，准其照常行用。如有私自创设刑具，致有一二三号不等，及私造小夹棍、木棒、棰、连根带须竹板，或擅用木架撑执，悬吊敲踝，针刺手指，或数十斤大锁并联枷，或用荆条互击其背，及例禁所不及赅载一切任意私设者，均属非刑，仍即严参，照违制律，杖一百。其有将无辜干连之人，滥刑拷讯，及将应行审讯之犯恣意凌虐，因而致毙人命者，照非法殴打致死律治罪。上司各官不即题参，照徇庇例议处。”

对此，薛允升特作案语如下：

［谨按］有例准用之刑，有例不准用之刑。准用者，防其改造，不准用者，防其私设，皆所以惩酷也。然严于官吏，必致过宽于匪类凶徒矣。夹棍拶指系刑之极重者，若不照定式造用，则残酷甚矣，故严其禁。自设立滥用夹棍例文，而一切应用刑具，遂不免违式造用，且有另立别项名目者。平情而论，木棒棰、荆条、及连根带须竹板，未必即重于夹棍拶指，特不应施之于轻罪及寻常案犯耳。若例应夹讯之犯，如上条所云情罪重大案件等类，即用此刑具敲踝击背亦属无碍；若不应夹讯之犯，不敢显用夹棍而改用此等刑具，即以滥用夹棍论，庶有区别。不然夹棍准用，而此等刑具不准用，亦属轻重失平。现在强盗匪类均不夹讯，改用别项刑具，有何违碍？不然名目随时添造，恐未能概行禁止也。处分则例：“于刑律所载应用刑具之外，私设非刑者，革职。”又：“承审命盗抢窃及一切要案，如实系有罪之人，证据明确，而犯供狡展，或用拧耳、跪练、压膝等刑者，免其置议。若系案内干连人犯，或被扳无罪之人，以及审理寻常事件，辄用跪练等刑者，降一级调用；因而致死者，仍照擅用非刑例革职。”又：“以长木将各犯同击，令其不能转动者，革职。”亦系联枷之类，应参看。再：此例，因而致毙，照非法殴打律应拟满徒。处分例照擅用非刑例，革职；并无“治罪”二字，亦应参看。

《大清律例》还规定：“强窃盗、人命及情罪重大案件正犯，及干连有罪人犯，或证据已明，再三详究不吐实情，或先已招认明白，后竟改供者，准夹讯外；其别项小事概不许滥用夹棍。若将案内不应夹讯之人，滥用夹棍，及虽系应夹之人因夹致死，并恣意叠夹致死者，将问刑官题参治罪。若有别项情弊，从重论。”

例一：河抚奏：“延津县知县黄家绅于缉获窃贼许二保明、林妮，因其狡供，迭用竹板荆条责打百余下，致许二保明、林妮受刑过重，先后身死。该犯等犯窃计赃，首从均罪止拟杖。许二保明拒伤捕役成笃，罪应绞候，例无致毙一绞一杖人犯二命治罪明文，将黄家绅照监临官因公事非法殴打致死律，杖一百，徒三年。”

例二：广西司奏：“临桂县知县田皖承审抚署窃案，并不虚心研鞫，辄将毫无指证之郭升等刑逼多伤，复押毙一命。若仅照非法殴打至死律拟徒，尚觉轻纵，应请旨发往新疆效力赎罪。”［38］

综上可见，历代法典虽严禁非法拷讯，但由于承审官急于结案，以彰显政绩，因此非法拷讯禁而不止。《续通典》说：“在外有司……凡有讯鞫，不论轻重，动用酷刑，有问一事未竟而已毙一二命，到任甫期年而拷死数十人者，轻视人命，有若草菅……甚可骇也。”［29］

（七）淹禁稽迟

在司法审判中承审官出于主观上的各种原因，出现应审不审，应释不释，应结不结等淹禁稽迟现象，亦属司法渎职行为。为克服此种现象，唐律以来的法典中规定了相应的惩治条款：

“诸徒、流应送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等；过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。不得过罪人之罪。”

［疏］议曰：“‘徒、流应送配所，谓徒罪断讫，即应役身。准狱官令：‘犯徒应配居作，在京送将作监，在外州者供当处官役。案成即送，而稽留不送；其流人，准令‘季别一遣。若符在季末三十日内至者，听与后季人同遣。违而不送者，一日笞三十，三日加一等；过杖一百，十日加一等，五十二日罪止徒二年。注云‘不得过罪人之罪，谓罪人应徒一年者，稽留官司亦罪止徒一年之类。”

宋朝为了提高司法效率，规定了审判期限。凡大理寺审判的案件，大事不过二十五日，中事不过二十日，小事不过十日。审刑院详符（复核），大事不过十五日，中事十日，小事五日。所谓大事、中事、小事，哲宗时曾经具体规定，凡二十缗以上为大事，十缗以上为中事，不满十缗为小事。但虽有上述期限的规定也无法避免审判实践中的拖沓淹滞与旷日废时。

元时政治腐败，司法昏乱，淹禁稽迟现象极为严重。时任提刑按察使胡祗遹在《杂著•稽迟违错之弊》中说：

“违错之奸易见，稽迟之奸难明。格例虽立小事、中事、大事之限，府州司县上至按察司皆不举行。纵有依格欲举行者，多不通吏事。奸吏倒提月日，补贴虚检，行移调发，文饰捏合，弥缝完备，应对支吾，恣为欺谩，苦虐军民。小民所争，不过土田、房舍、婚姻、良贱、钱债而已，是数者皆非难问难断可疑之大事。有争田一二亩而稽迟不断，受赂枉法，巧文佞说，直至三月务革，十月务开，又复如前，动经一年二年不决。按察之于司县，钓卷求奸，不亦悚乎？所争之物不直数贯，随衙经年累岁，一家起讼，连累数家，妨废生理农功，破家坏产，冤抑百端。然则稽迟之祸民，岂为细过？有司恬然不问，纵遇鞫问明白者，不过笞县吏一二十下，不满奸顽之一笑。虽立按察司，与无何异？又且动经二年，不行照刷，虎狼蛇虺，何所畏惧？朝廷仁爱，问民疾苦，使诉陈官吏奸弊，每人每月每年须上陈若干款项及断讫情由，牒司申台呈省。”［39］

他还在《官吏稽迟情弊》文中痛陈：“稽迟害民，甚于违错。若词讼到官，立便决断。案牍之间，虽欲文过饰非，错失自见，小民衔冤，随即别有赴诉。司县违错，州府辨明改正；州府违错，按察司辨明改正。小民无淹滞枉屈之冤，官吏当违背错失之罪。近年奸贪官吏恐负罪责，事事不为断决，至于两词屈直显然明白，故为稽迟，轻则数月，甚则一年二年，以至本官任终，本司吏更换数人，而不决断。元告、被论两家公共贿赂，又不决断，岁月既久，随衙困苦，破家坏产，废失农务岁计，不免商和。商和之心，本非得已，皆出于奸吏掯勒延迟之计。两家贿赂，钱多者胜，以屈为直，以直为屈，不胜偏倍。条画虽定大小中三事限次，终无明白罪责。拟合照依违限条画，初犯职官罚俸一月，两犯罚俸两月，三犯的决罢职。吏人初犯的决，再犯决罢。因稽迟而掯勒商和者，尤不可准，罪责加稽迟一等。伏乞申台呈省，如蒙俯允，乞赐遍示天下，将此情弊断例，省谕府州司县，大字真书于各衙厅壁，以示惩诫。”［39］

明朝建立以后鉴于非法淹禁所造成的后果，严格规定：“凡狱囚情犯已完，监察御史、提刑按察司审录无冤，别无追勘事理，应断决者，限三日内断决。应起发者，限一十日内起发。若限外不断决、不起发者，当该官吏，三日，笞二十；每三日加一等，罪止杖六十。因而淹禁致死者，若囚该死罪，杖六十；流罪，杖八十；徒罪，杖一百；杖罪以下，杖六十，徒一年。”

“凡狱卒非理在禁，凌虐、殴伤罪囚者，依凡斗伤论，克减衣粮者，计赃以监守自盗论；因而致死者，绞。司狱官典及提牢官，知而不举者，与同罪；至死者，减一等。”［27］212-213

清袭明律，但内容作了较大补充，显示了清朝统治者对司法淹禁稽迟的重视。《大清律例》《刑┞•断狱》淹禁条规定：

“凡狱囚情犯已完，在内经法司，在外经督抚审录无冤，别无追勘未尽事理，其所犯笞、杖、徒、流、死罪、应断决者，限三日内断决。系徒、流应起发者，限一十日内起发。若限外不断决、不起发者，当该官吏过三日，笞二十；每三日，加等，罪止杖六十。因过限不断决，不起发，而淹禁致死者，若囚该死罪，杖六十；流罪，杖八十；徒罪，杖一百；杖罪以下，杖六十，徒一年。唯重囚照例监候。”

另据“鞫狱停囚待对”条规定：

“凡鞫狱官推问当处罪囚，有同起内犯罪人伴见他处官司当处停囚，专待其人对问者，虽彼此职分不相统摄，皆听直行文书勾取。他处官司于文书到后限三日内，即将所勾待问人犯发遣。违限不发者，一日笞二十；每一日加一等，罪止杖六十。当处鞫狱者，无以其不发而中止，仍行移他处本管上司，问违限之罪、督令将所取犯人解发。若起内应合对问同伴罪囚，已在他处州、县事发见问者，是彼此俱属应鞫，听轻囚移就重囚，若囚罪相等者，听少囚从多囚。若囚数相等者，以后发之囚送先发官司并问。若两县相去三百里之外者，往返移就恐致疏虞，各从事发处归断。移文知会。如违轻不就重，少不从多，后不送先，远不各断者，笞五十。若违法反将重囚移就轻囚，多囚移就少囚者，当处官司随即收问，不得互相推避，仍申达彼处所管上司，究问所属违法移囚笞五十之罪。若当处官司囚到不受者，一日笞二十；每一日加一等，罪止杖六十。”

“凡在京衙门承审事件，限一个月审结。被证在外者，以到齐日为始。内外移咨行察者，以文到为始，催文至三次无回文者，题参。”

“凡钦部等事件，直省督抚俱以文到日为始，限四个月具题。总督辖两省者，隔省事件限六个月具题。两广总督、广东巡抚所属琼州．亦照隔省例限六个月。福建、台湾府限十个月。其湖、广、衡州等府所属有苗民二十六州、县，及乾州、平溪等卫，距省鸾远，凡命盗案件，俱于定限外，各展限两个月。”

“督抚新任及署理印务，如钦部等事件原限内难于完结，准分别展限。原限四个月展两月，原限六个月展三月。遇公事出境一切事件，准题请展限。若监临科场准按日扣限，隔省提人准到日扣限。”

“刑部行文八旗、内务府、五城、顺天府提人，限文到三日内即行查送过部，或人犯有他故不到，即将情由报明。如违，将该管官参处。倘人犯已至而胥役勒索不行放人，经司务厅查出，照例严加治罪。如徇隐不究，察出或被首告．将该司务一并参处。”

“刑部现审事件应会三法司者，仍照定例限一个月完结。杖责等罪，限十日完结。发遣、军流等罪，限二十日完结。案内有应行提质及患病之犯，以提到及病愈之日为始，仍将应行扣限及三法司会审日期，并于科、道衙门注销内声明。倘该司员任意因循，或三法司不即会审以致逾限，书役得以乘机作弊者，严加治罪。其承审司员及会审迟延之堂司官，并交部分别议处。”

“凡参审之案，督抚于具题后，即行提人犯要证赴省。，其无关紧急之左证，及被害人等止令州、县录供保候，俟奉旨到日，率同在省司道审理。其有应行委员查办之处，亦即就近酌委，以奉旨文到之日扣限，起旧限四个月者，限两个月具题。总督隔省旧限六个月者，限四个月具题。如果案情繁重，实有不能依限完结者，督抚据实先期奏明，请旨展限。如在旧限四个月、六个月内完结者，宽其议处。若逾旧限不结，照例查参议处。”

又如“原告人事毕不放回”条规定：

“凡告词讼，对问得实，被告已招服罪，原告人别无待对事理，鞫狱官司当随即放回。若无待对事故稽留三日不放者，笞二十；每三日加一等，罪止笞四十。”

此外在“盗贼捕限”条例中规定：“命盗重案，内外问刑衙门，各宜迅速查办，应辑拏者，上紧缉拏。应定拟者，即行定拟。若承审官不能审出实情，以监候待质，迁延时日者，该堂官督抚查处，即严行参处。”

对于已经断决的徒、流、迁徙、充军囚徒，“原问官司限一十日内……关防发遣所拟地方交割。若限外无故稽留不送者，三日笞二十，每三日加一等，以吏为首科断，罪止杖六十。”

总括上述，中国封建时代司法渎职种种现象的形成原因，或由于官吏不知法、故不如法；或有意故出入人罪、或受贿枉法、或请托枉法、或挟仇枉法等等。除此之外，有些官吏疲软不作为，遇有案件委诸幕吏或下属代审，由此弊端丛生。元人张养浩说：“近年司宪受词讼，往往檄州郡官代听之，代听者不可承望风旨，邀宠一时，使人茹枉受刑，而靡恤阴理。”［40］可见，中国封建时代司法渎职的成因是复杂的，虽与承审官的品格道德修养有关，但归根结底决定于封建司法制度的本质。

三、克服司法渎职的主要法律与措施

由于司法关系到社会治安与国家稳定，历代统治者为克服司法渎职都殚精竭虑地制定相应的法律，策划了各种措施，在一定时期一定程度上取得了效果。尽管无补于大局，但某些历史经验颇值得研究。

（一）制定“断罪引律令”条，使司法者知法援法

秦汉以来，为培养承审官，专设律博士。至西晋，为了防止承审官任意断案，出入人罪，曾提出“律法断罪，皆当以法律令正文”，以发挥法律的功能。至隋唐，科举中专设明法科，以培养承审官。《唐律疏议》还专门规定：“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”此条要点有二：一是具引，即完整引用，不得断章取义；二是正文，即国家正式制定的法律。如同疏议所云：“犯罪之人，皆有条制。断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引者，笞三十。”此外，“决罚不如法”条还规定：“诸决罚不如法者，笞三十；以故致死者，徒一年。即杖粗细长短不依法者，罪亦如之。”

宋朝科举中也设有刑法科，以读书读律相尚，并实行鞫谳分司制度，务使判决依法合法。

明清律皆仿《唐律》，规定：“凡断罪皆须具引律令。违者，笞三十。”但将疏议中数事共条作为律文，若“数事共条，止引所犯罪者，听。”为强调所引须正文，特作补充规定：“其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引出，致罪有出入者，以故失论。”［27］221“凡官司断罪，皆须具引律例。违者，如不具引笞三十。若律有数事共一条，官司止引所犯本罪者，听。所犯之罪止合一事，听其摘引一事以断之。其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引比致断罪有出入者，以故失论。故行引比者，以故出入人全罪，及所增减坐之。失于引比者，以失出入人罪减等坐之。”［28］

由于明清两朝科举中不设明法科、刑法科，而以八股取士，为弥补以制艺入仕之官不明了法律，难于依法审断，《大明律》“吏律•公式”中首列“讲读律令”：“凡国家律令，参酌事情轻重，定立罪名，颁行天下，永为遵守。百司官吏务要熟读，讲明律意，剖决事务。每遇年终，在内从察院，在外从分巡御史、提刑按察史官，按治去处考校。若有不能讲解，不晓律意者，初犯罚俸钱一月，再犯笞四十附过。三犯于本衙门递降叙用。其百工技艺，诸色人等，有能熟读讲解，通晓律意者，若犯过失及因人连累致罪，不问轻重，并免一次。其事干谋反、谋逆者，不用此律，若官吏人等，挟诈欺公、妄生异议，擅为更改，变乱成法者，斩。”据沈家本考证：“此条唐律无文，盖自元废律博士之官，而讲读律令者，世遂无其人，明虽设有此律，亦具文耳。”［41］但清人吴坛在《大清律例通考》中对此律条有如下考证：前明成化四年旧例内开，“各处有司，每遇朔望诣学行香之时，令师生讲说律例及御制书籍，俾官吏及合属人等通晓法律伦理，违者治罪。”说明讲读律令条在现实中仍有一定的影响，并非完全具文。

清入关以后在《大清律集解附例》中也仿明律设有“讲读律令”条。雍正三年议准：“嗣后年底，刑部堂官传集满汉司员，将律例内酌量摘出一条，令将此条律文背写完全，考试分别上、中、下三等，开列名次奏闻。”［42］乾隆五年《大清律例》成，“吏律•公式•讲读律令”条规定如下：“凡国家律令，参酌事情轻重定立罪名，颁行天下，永为遵守。百司官吏务要熟读，讲明律意，剖决事务。每遇年终，在内、在外，各从上司官考校。若有不能讲解、不晓律意者，官罚俸一月，吏笞四十。其百工技艺诸色人等，有能熟读讲解通晓律意者，若犯过失及因人连累致罪，不问轻重并免一次。其事干谋反、叛逆不用此律。若官吏人等挟诈欺公，妄生异议，擅为更改，变乱成法（即律令）者，斩（监候）。”

“讲读律令”条所规定的考校时间，明、清律都定在每年年终，但负责考校的机关与对不合格者的惩治，明、清律稍有不同。按明律：京内官由察院考校，京外官由分巡御史、提刑按察司官考校。对于“不能讲解，不晓律意者，初犯罚俸钱一月，再犯笞四十附过，三犯于本衙门递降叙用。”按《大清律例》，无论京内京外官均由“上司官考校”。对于“不能讲解、不晓律意”的官吏的制裁，“官罚俸一月，吏笞四十”。

乾隆初，吏部以内外官员各有本任承办事例，“律例条款繁多，难概责以通晓，奏请删除官员考校律例一条”，乾隆帝“不允”，谕曰：“诚以律例关系重要，非尽人所能通晓，讲读之功不可废也。”［43］

“讲读律令”实施情况虽缺乏确证，但从乾隆帝不准吏部废除“讲读律令”条的提议，说明此条在一定时期一定范围内是得到执行的。对于克服官吏茫然不知律例的状态，和贯彻断罪引律令的法律规定，起了积极的作用。

清代律学之兴盛，是和官吏习法分不开的。明清时的官箴书中也多有关于读律的阐述，显然也是对明清律中“讲读律令”条的回应。

（二）选良吏执法，使法与吏统一

选吏执法，是中国古代思想家、政治家为防止司法渎职，正确发挥司法功能的一项重要措施。早在春秋时期，管子便说：“吏者，民之所悬命也”［44］，吏的作用就是，“奉主之法，行主之令，以治百姓而诛盗贼也。”［44］824“选贤论才, 而待之以法。”［45］可见管子对于选吏执法的重视。对此，荀子更作出了恢宏的论断，他说：“故，法不能独立，类不能自行。得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，治之原也。故，有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。”［46］因此选吏执法便成为当政者重要的历史使命。

奉行法治的秦朝，特别提出以“明法律令”为区分良吏与恶吏的标准。良吏明法律令，恶吏“不明法律令”。

唐初，谏议大夫王珪向太宗谏言：“但选公直良善人，断狱允当者，增秩赐金，即奸伪自息。”［47］太宗听从了王珪的谏言，慎重司法官的人选。唐德宗时白居易曾经发出慨叹：“虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎。”［48］贞观时期制定的《贞观律》是一部良法，而贞观朝的魏征、房玄龄、杜如晦、戴胄等人又都是一代贤吏，故而创造了贞观之治的盛世。白居易所面对的官僚状态，却是君子少小人多，故而发出了上述的慨叹。

宋王安石和陈亮先后论证了法与吏的关系并指出：“守天下之法者，莫如吏。”［49］ “法当以人而行，不当使法之自行。天下不可以无法也，法必待人而后行者也。然尝思之，法固不可无，而人亦不可少。闻以人行法矣，未闻使法之自行也。立法于此，而非人不行，此天下之正法也。”［50］

明末清初，卓越的思想家王夫之在《读通鉴论》中，提出：“任人任法，皆言治也。”［51］但是“任人而废法，是治道之蠹也”［51］，“非法而何以齐之”［51］。任法而废人也是“治之弊也”，“未足以治天下”［52］。结论就是任人与任法相结合，“择人而授之以法，使之遵焉。”［51］

晚清修律大臣沈家本说：“法之善者仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已。”“大抵用法者得其人，法即严厉，亦能施其仁于法之中；用法者失其人，法即宽平，亦能逞其暴于法之外。”［53］

为了使法与吏结合发挥执法之吏的作用，除严格选吏外，还需要以严法治吏。商鞅说：“守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。”［54］韩非说：“人臣循令而从事，案法而治官。”［55］

综观历代法典，都不乏对执法者知法犯法的处罚规定，或予以刑责，或交部议处。如《大清律例》规定：“命盗案件……傥审理错谬，关系重大者，即将承审之州县，及率转之知府，一并开参，照例分别议处。”［38］843

选良吏执法，使法与吏统一，经过历史的检验，证明了它是一个成熟的治国方略。二者结合好的王朝多为盛世，如汉文景之治、唐贞观之治。既有善法又有良吏，相得益彰，造就了少有的盛世。二者背谬的王朝多为衰世，如秦任用酷吏恣意违法，隋末宪章遐弃，不以官人违法为意，结果不旋踵而亡，成为历史上著名的两个短命王朝。这反映了历史发展的规律。

（三）司法监察是防止司法渎职的一道防线

中国古代的监察制度，是产生在中华民族文化土壤上的具有鲜明特色的一种制度。它经历了漫长的发展过程，形成了完备的制度和庞大的监察官员队伍，对于国家活动的方方面面，如行政、经济、军事、司法、文教等进行监察，维持了国家的纲纪，整肃了官僚队伍，提高了行政效率，特别是司法监察有效地纠正了冤假错案，惩治了贪腐枉法之吏，维护了社会公平与秩序，成为遏制司法渎职的一道重要防线。

汉高祖七年，特令制诏御史负责上报疑狱：“狱之疑者，吏或不敢就决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”［34］1108

两汉时期监察官对司法的监察，主要表现为：第一，参与重案、疑案的审理和复核。著名的御史中丞于定国就是因“治反者狱，以才高举侍御史，迁御史中丞。”［56］第二，监督审判，考察疑案。第三，审录囚徒，平反冤狱。武帝以后在董仲舒天人感应思想的影响下，每逢灾异则派出监察官审录囚徒。例如，后汉灵帝熹平五年，天下大旱，“使侍御史行诏狱亭部，理冤枉，原轻系，休囚徒。”［57］

唐朝以大理寺为最高审判机关；刑部为最高司法行政机关；御史台为最高监察机关，同时负责监督大理寺和刑部的司法审判活动，遇有重大疑案，也参与审判，或受理有关行政诉讼案件，可见唐统治者对司法监察的重视。除此之外，台官有权参加刑部的官员会议，以就便执行监察。《唐六典》明确规定：“尚书省诸司七品以上官员会议，皆先牒报台，依一人往监。若具状有违及不委议意而署名者，纠弹之。凡有敕令，一御史往监，则监察受命而行。”唐朝监察官也在一定程度上约束了司法权的滥用。

宋朝是一个提倡读书读律、君臣知法和重视司法的朝代，同时又是实行鞫谳分司、改革司法制度卓有成就的朝代。御史的司法监察职能也较之唐代进一步扩大。御史台有权与刑部、审刑院、大理寺共同议定刑名。太祖时，为宰相赵普包庇的四名贪官，皆奉诏“下御史府按问，悉抵罪”［58］。

为了避免囚系淹延，乾兴元年十一月，真宗诏令御史纠察在京刑狱和诸路监司及州县长吏，“凡勘断公事，并须躬亲阅实，无令枉滥淹延。”［59］因此，录囚既是御史台的职掌之一，也是司法监察的重要方式。史载：御史台每季第二个月与刑部“亲录囚徒”［60］。

在录囚过程中，如发现案件断遣不当而又情节严重者，御史台即将原断官吏劾奏。隆兴二年八月十三日，臣僚上言：“伏见御史台讼牒，日不下数十纸，皆由州县断遣不当，使有理者不获申，无辜者反被害，遂经省部以至赴台。”为此，朝廷令“御史台择其甚者，具事因及原断官吏姓名奏劾，取旨行遣。”［61］司法官如非法用刑，将罪犯拷掠致死，或狱具违戾，并听御史台弹劾。

统一的元朝建立以后，世祖曾郑重宣布：“中书朕左手，枢密朕右手，御史台是朕医两手的。”这个被称为“重台之旨，历世遵其道不变。”［62］世祖至元五年，制定“宪台格例”的形式，规定御史台有权“弹劾中书省、枢密院、制国用使司等内外百官奸邪非违，肃清风俗，刷磨诸司案牍，并监察祭礼及出使之事。”［63］

元朝司法权分散，因此，司法监察受到重视。在诉讼中“如事应接受或循私妄生枝节，不为受理；纵受理不即从公与决，故延其事，日久不行结绝，许赴本管上司陈诉，量事立限归结。违者，在外行台廉访司，在内监察御史纠察究治。”［64］《设立宪台格例》中还规定：“诸衙门有见施行枉被囚禁及不合拷讯之人，并从初不应受理之事，委监察从实体究。如是实有冤枉，即开坐事因，行移元问官司，即早归结改正。若元问官司有违，即许纠察。”

元朝从世祖起便遣官审录囚徒。世祖至元六年下诏，“遣官审理诸路冤滞，正犯死罪明白者，各正典刑，其杂犯死罪以下量断遣之。”［65］大德八年诏曰：“诸处罪囚，仰肃政廉访司分明审录，轻者决之，滞者纠之，有禁系累年，疑而不能决者，另具始末及具疑状，申御史台，呈省详谳。在江南者，经由行御史，仍自今后所至审录，永为定例。”［66］

明朝建立以后，太祖朱元璋深知司法不公不仅关系到当事人的身家性命，而且也会影响到社会的稳定和政权的巩固，因此，着意从制度上和立法上确保监察机关司法监察权的行使。

明初仿唐制建立了三法司会审大狱重囚的制度。所谓三法司是由刑部、都察院、大理寺组成的最高司法审判机关，拥有参与重大刑狱案件的会审权。《明史•刑法志》说：“刑部受天下刑名，都察院纠察，大理寺驳正。”可见，会审制度使得监察机关的司法监察得到了最重要的制度保证和组织保证。

除此之外，监察机关行使司法监察权的重要形式，是奉旨巡按全国各地录囚。如洪武十六年遣监察御史往浙江等处录囚，“按临所至，必先审录罪囚，吊刷卷案，有故出入者理辨之。”［67］成祖永乐元年令：“各布政司死罪重囚，至百人以上者，差御史审决。”宣宗宣德八年谕法司：“天下重囚，遣的当官分临各处，公同巡按御史详审处决。”［67］在审录过程中，若罪名不当，驳回再问，仍将所驳招罪，察详明白，再拟改正。除审录各地囚犯外，对于由县至省直至京控，均派御史监察。

监察官的司法监督，不仅督励了法司依法问刑，而且在辩明冤枉方面，也确实起到了一定的作用。陈选巡按四川时，“黜贪奖廉，雪死囚四十余人。”［68］并对地方申诉或控告案件，“其所受理必亲决，不令批发”［69］。

御史如在司法监察中徇私舞弊或过误杀囚，要受到严刑处置。洪武三十年“有乡人系狱，家人击登闻鼓状诉”，左都御史杨靖为之改状，被御史奏劾，赐死［70］。正统四年定：“凡监察御史、按察司官司追问公事，中间如有仇嫌之人，并听移文陈说回避。若怀私按问，敢有违枉者，于反坐上，加二等科罪。所问虽实，亦以不应科断。”［71］

清袭明制，仍以都察院为最高监察机关。顺治十八年批准：“官民果有冤枉，许赴院辨明，除大事奏闻外，小事立予裁断，或行令该督抚复审昭雪。”各级官吏有“被上司参劾冤抑者”，亦许“赴都察院控诉”［72］。

都察院在审理上控案的过程中，逐渐形成了固定的处理方式，即首先核察各案是否符合上控程序，不符者治以越诉之罪；符合者分别按照“奏”、“咨”、“驳”三种方式办理。“奏”即奏闻取旨，“咨”即咨刑部或督抚，“驳”即驳回田土户婚钱债等“细事”案件。

都察院所属科道对于直省及各省案件有权察核。顺治十一年覆准：“凡直省重案已结、末结者，令按察使司、各道，年终具题造册送刑科察核。”［73］康熙十二年议准：“各省刑名事件，分道御史与掌道御史一同稽核。”［74］

凡是死罪中应处斩、绞监候的重大案件，在京由三法司会审，即秋审。都察院堂官和各道掌印监察御史例应参与秋审、朝审的全部审理活动。其余御史，遇审某省、某道御史即一同上班与审。都察院及十五道监察御史，对各重案案情的拟罪、引律，均可发表意见。在“律无正条”、“引别条比附”时，刑部承审官必须会同都察院、大理寺官共同议定罪名。刑部引律不确，御史、寺丞“即行察明律例改正”。御史、寺丞“驳改未允，三法司堂官会同妥议”［75］。

由于监察官参与司法活动，并且针对司法领域中的种种积弊，不断抨击，力求整治，对提高司法公正与效能起了一定的作用。例如，积案不结，任意压搁是清朝司法中的通弊。嘉道以后，愈加严重。嘉庆八年，京畿道御史多福等上奏，指斥地方官常“视民间争讼细故以为无足轻重”，既已“批令讯详，仍然置之高阁”，“请敕下各督抚转敕所属”。嘉庆帝准其所奏，通谕各省：“地方词讼申详事件务须依限审结，不得迟逾。”若地方官及督抚“狃于积习”，“任意延迟”，必严惩不贷。

除此之外，有些监察官员在复审案件时确能认真核察，务求信谳。道光年间，御史梁中靖在核实山西榆次县阎思虎强奸赵二姑一案时，发现“情节支离，疑窦多端”，遂奏请“彻底认真审办”。后经“刑部提犯严鞫，始得昭雪沉冤”，并将该省承审各官贿嘱舞弊，以及山西巡抚“听任属员草率迁就，颟顸入奏”，逐一究出，分别予以惩处［76］。

以上可见，由于监察官参与案件的审判、复核、驳正，以及冤案的平反，对违法失职官吏的纠弹，不仅维护了当事人的合法利益，也在某种程度上防止了司法渎职行为的发生，起到了防线的作用。但是，封建时代的监察制度受到专制主义政治制度的约束，所能起到的作用往往受圣意约束，是有局限性的。

总括上述，中国古代司法渎职是官吏腐败的重要表现，为防止和制裁司法渎职，制定了法律，建立了各种制度。但是，这些措施只能收到一时的效果，却无法从根本上加以遏制，这是中国古代司法制度的本质所决定的，不过，历代为防止和克服司法渎职所采取的措施仍有一定的借鉴意义。（本文脱稿后，未及反复斟改，敬请批评指正。）

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［54］ 商君书•赏刑［G］// 张觉. 商君书全译. 贵阳:贵州人民出版社, 1993: 181.

［55］ 韩非子•孤愤［G］// 张觉. 韩非子全译. 贵阳:贵州人民出版社, 1992: 157.

［56］ 班固. 汉书•于定国传［M］. 北京: 中华书局, 1962: 3402.

［57］ 范晔. 后汉书•灵帝纪［M］. 北京: 中华书局, 1965: 338.

［58］ 宋史•赵普传［M］. 北京: 中华书局, 1977: 8993.

［59］ 李焘. 续资治通鉴长篇:卷九九［M］. 刻本. 清文渊阁四库全书本.

［60］ 留正. 皇宋中兴两朝圣政:卷六一(淳熙十一年三月辛卯)［M］. 刻本. 清嘉庆宛委别藏本.

［61］ 徐松. 宋会要辑稿: 刑法三［M］. 稿本.

［62］ 叶士奇. 草木子: 卷三 ［M］. 刻本. 清乾隆五十一年刻本.

［63］ 元典章:卷五(台纲一)［M］. 刻本. 元刻本.

［64］ 元典章:卷五三(刑部) ［M］. 刻本. 元刻本.

［65］ 元史•世祖纪三［M］ . 北京: 中华书局, 1976: 122.

［66］ 元典章:卷三(圣政二) ［M］. 刻本. 元刻本.

［67］ 大明会典:卷二一一(都察院•审录罪囚) ［M］. 刻本. 明万历内府刻本.

［68］ 明史•陈选传［M］. 北京: 中华书局, 1974: 4388.

［69］ 孙承泽. 春明梦余录:卷四八(都察院)［M］. 刻本. 清文渊阁四库全书本.

［70］ 孙正容. 朱元璋系年要录［M］. 杭州:浙江人民出版社，1983.

［71］ 大明会典:卷二百十一(都察院三) ［M］. 刻本. 明万历内府刻本.

［72］ 钦定台规:卷一四(辨诉)［M］. 刊本. 清光绪十八年内府刊本.

［73］ 钦定台规:卷一六(六科二) ［M］. 刊本. 清光绪十八年内府刊本.

［74］ 钦定台规:卷一三(会谳) ［M］. 刊本. 清光绪十八年内府刊本.

［75］ 钦定台规:卷一三(宪纲五) ［M］. 刊本. 清光绪十八年内府刊本.

［76］ 钦定台规:卷五(训典五) ［M］. 刊本. 清光绪十八年内府刊本.

Judicial Misconducts in Ancient China

ZHANG Jin瞗an

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088,China)

Abstract:Given related to social order and state stability, judiciary is always being paid heed to in the history of China with justice pursued as much as possible. However, judicial misconducts keep occurring from time to time which are typically false discrimination, wrongful conviction, misconducts in case of taking bribery, doing offices or taking revenge for someone, abuse of cruel penalties, custody beyond the time fixed by law,and so on. To solve the problem, many measures have been taken in the history including laying down relevant laws, carefully selecting judges, and exercising close judicial supervision. Unfortunately, all these seem to have tried in vain and judicial misconducts have not been eradicated. Nevertheless, the experiences attained in ancient times still have some reference meaning today.