论中国刑事法官对被告的客观照料义务

陈如超

摘 要：1996年中国《刑事诉讼法》修改后确立的“抗辩式”庭审制度，因被告方庭前取证难、阅卷难，导致审判时举证、质证能力不足。在这种情况下，若仅仅强调法官的消极、形式中立，难以使被告认同最终判决。故有必要赋予法官庭审时对被告的客观照料义务，不仅履行其对被告的消极尊重，尚需实现其对被告的积极照料。且法官对被告适当的客观照料，并不会导致其中立地位的丧失，反而能实现积极与实质中立。其客观照料义务体现在对人证进行补充询问，引出有利被告的证据信息；依职权或申请调取有利被告的新证据；并在特殊条件下，庭外保全、调取、核实有利被告的证据，从而确保控辩双方庭审时的实质平等。

关键词：刑事法官；刑事审判；被告；客观照料义务

中图分类号：DF73文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.01.18

1996年中国《刑事诉讼法》修改后，法律文本确立了“抗辩式”的庭审制度。然而，多年的刑事审判运作实践与学者的实证研究却一再指出：控辩双方有时还未实现形式平等，遑论实质平等；反因实力悬殊而导致控方对审判过程及裁判结果的客观支配；[注：中国刑事审判中控方支配审判过程及其结果的相关研究，请参见：陈瑞华﹒刑事诉讼的中国模式［M］﹒北京: 法律出版社, 2008: 256-287.]甚至法官审判时，明显不公平对待被告及其律师。故在这种情况下，我们若一味强调法官的消极、形式中立，仅仅根据控辩双方的庭审举证、质证进行消极判定，就未必合理。有鉴于此，我们必须重新界定法官庭审时的恰当角色，赋予他对被告的客观照料义务，实现控辩双方的实质平等。

一、刑事法官对被告进行客观照料的理论基础

刑事诉讼法被誉为宪法的测震器［1］，这是因为，刑罚是国家对公民自由侵害方式中最为严峻的一项，也因此被视为最受争议的一项。在整个刑事诉讼的流程中，作为实现国家刑罚权最为重要一环的刑事审判，其地位举足轻重。一般来说，审判是“纠纷当事者之间存在对立，具有中立性的第三者，应一方当事者的要求针对这一对立作出某种权威的判断”［2］,但当争议双方找到的第三者随着程序的推进而做出支持某一方的判决时，三方结构衍变为败诉方认为的二对一结构［3］，除非败诉方认为其能够实质性地影响到法院与法官的最终判断，并适度支配审判的进程。然而，在中国刑事审判中，有罪率奇高[注：笔者根据历年《中华人民共和国最高人民法公报》、《中国法律年鉴》与“最高人民法院工作报告”，发现刑事审判中1997-2007年11年间平均有罪率达到99.43%。]，被控方起诉的被告几乎都是败诉方，故在这种情况下，如何消除被定罪的被告视刑事审判为控方与法官针对他的“二对一”的线性结构的偏见就非常重要。因而，尽管刑事审判的目的之一是发现案件事实，实现国家刑罚权，但为获取被告的心悦诚服，达到成功矫治、教育、再社会化的功能，国家权力不仅需要自我异化为审判权与控诉权，还在于对被告正当权益的维护，使其能够实质性地影响到法官的审判过程与裁判结果。

刑事法官维护被告正当权益包含两个方面：消极尊重与积极照顾。消极尊重被告的权益，即是说，法官应当根据法律，保持形式中立的外观，平等对待被告为实现自己利益的各项诉讼权利，譬如证据调查请求权、举证权、质证权与辩护权。法官需要认真倾听被告对控方指控提出的异议，给予被告对控方证据发表意见的机会，尊重律师为被告利益进行的积极抗辩。因此，法官对被告方的消极尊重权，其本质就是塑造其审判时的消极中立性，实现同等对待控辩双方的最低要求。

捍卫法官的形式中立与对被告的消极尊重，必须以控辩双方具备完全或至少大致平等的对抗能力为前提。然而事实上，如果被告方因庭前取证能力、法庭举证与质证的水平不足，或者因经济能力无法聘请优秀律师时，就可能导致控辩双方无力在庭审时进行实质性的平等对抗，从而根本无法同等影响法官的心证。固然，一些大陆法国家，如德国，检察官具有客观义务，应该在审判中提出有利、不利被告的证据，但一旦做出起诉决定，他们将抛开其中立态度，尽力去赢得诉讼，甚至不亚于美国检察官［4］。与此相比，在中国的刑事审判中，检察官作为司法机关与法律监督机关，承担收集有利不利被告证据的责任，本应更加客观中立，但根据刑诉法与相关法律解释的规定，检察官在刑事审判实践中却“依法隐瞒证据”，侵犯辩护一方的质证权或辩护权。[注：参见：孙长永﹒刑事庭审方式改革出现的问题评析［J］﹒中国法学, 2002, (3):36 ﹒]若此时，法官仍固守仲裁者的角色，保持所谓的消极中立，其风险不仅因相反证据无法同时提出而不能查清案件事实，更可能促使被告处于控方的单方支配中。

所以，现代刑事审判除了强调法官的消极尊重义务，还提倡在一定条件下，法官对被告的积极照顾。所谓法官的客观照料义务，是指当被告无法通过自己的努力实现正当权利的维护，尤其是难以提出有利于己的无罪、罪轻证据时，鉴于他面临强大且专业的检察官，法官理应实施有利被告的照顾措施，如依职权或申请调取有利被告的证据，询问证人引出无罪或罪轻的信息，甚至在特定条件下，进行庭外调查核实证据。法官对被告的客观照料义务，在日本刑事审判中有所体现。按照著名学者松尾浩也的观点，法官庭审依职权调查的主要是有利被告的证据；与之相反，即使检察官举证活动不充分，法院也不具有对此加以补充的义务。除非法院偶然获取了重要证据，且检察官又因明显的疏忽，没有对此证据提出申请调查这样双重偶然的情况下，作为例外，法官负有督促检察官举证的义务［5］。

同样，我国台湾地区“刑事诉讼法”2003年修改后，确立了“改良式的当事人进行主义”，其第163条第Ⅱ款规定：“法院为发现事实，得依职权调查证据。但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之。”可见，为发现真实，法官享有裁量性的证据调查权；但于公平正义或对被告有重大利益的证据，法官应该调查证据，因此，法官仍然对被告具照料义务。台湾一些学者甚至主张，“惟真正‘公平法院之理想状态，就发现真实之目标而言，法院职权调查证据之义务，应仅限定为被告之利益始得为之。”［6］这进一步明确了法官庭审时的照料义务，即调查证据时，仅应收集有利被告的证据。甚至在英美国家一些司法区，法官也可能具有照料义务。譬如，纽约州对重罪案件的审判中，若辩护律师的表现很糟糕，其无效帮助就可能打破控辩双方平衡的假定，此时法官若不积极调查证据补偿辩护能力的不足，则被告有权提起上诉。因为被告的辩护权受到联邦与州宪法的双重保护，因此辩护权行使不好，不仅是对抗制的不足，也是被告宪法权利的缺陷。[注：See: Martin Marcus.Above the Fray or Into the Breach: The Judges Role in Newyorks Adversaralsy Stem of Criminal Justice［J］.Brook.L.Rev.1192，(57)：1197.]

因此可以说，法官的客观照料义务在一些国家或地区必不可少，它与法官查明案件事实的责任不同。查明事实的责任既应调查有利被告的证据，也应调查不利被告的证据；而照料义务更加凸显法官调查有利被告的证据。在中国刑事审判的现代转型中，证明责任主要由控方承担，他们也具有调查证据的能力。法官一般是保持听证的角色，不应积极调查不利被告的证据。不过，被告方在庭审中相对弱势，为实现控辩双方的实质平等，故而我们应主张法官调查有利被告的证据，即承担照料义务。可以说，法官客观照料义务的理论基础是：第一，这一权限源于法院发现真实的一般性义务。发现真实不仅需听取控方的举证，还需发现有利被告的证据，所谓兼听则明。第二，若被告方的举证活动不充分，法官可以通过这种方式进行补充。因为虽然通过辩护人的介入，可以或多或少地缩小检察官与被告人之间的力量差距，但是，还不能说这就实现了二者的力量对等，更何况，在一部分案件中还没有律师的介入。在这种情况下，法院可以通过职权活动，实现所谓的实质性当事人主义［5］329。

二、刑事法官适当的客观照料义务与其庭审中立地位的兼容性

刑事法官审判时应该保持中立。著名学者戈尔丁在《法律哲学》中对法官中立提出了三个核心标准：（1）任何人不能充当有关自己案件的法官；（2）结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。[注：参见：戈尔丁﹒法律哲学［M］﹒齐海滨, 译﹒北京：三联书店, 1987：240﹒]就以上的定义或标准而言，我们无法推论出法官中立究竟应该采取何种样态——消极中立或积极中立。但是长期以来，英美刑事庭审中控辩双方分庭抗礼、裁判者“消极”中立的画面，使我们视“消极中立”为固定词组，甚至演变成一种抽象话语或图腾崇拜。

但是，过度强调法官刑事审判时必须消极方能中立，遮蔽了各国刑事审判实践中裁判者可能开示的多种中立类型。近年来，一些论者已经提出，在现代型刑事诉讼制度中，审判职能的运作具有明显的“中立性”特征，审判者在程序结构和运作中始终保持着客观中立的立场和地位。虽然这种“中立性”在具体形式上可能存在着“消极”与“积极”的差异，但这种“积极”仍然是以“中立”为前提和底线的，并不必然意味着偏见和倾向。例如在英美当事人主义诉讼中，审判中立就具体表现为一种“消极中立”。……相反，大陆职权主义诉讼则将诉讼视为是仲裁者发现真实的活动，因此不能完全取决于双方当事人在司法技术上的竞争，而必须由富有法律知识、经验的职业法官依职权进行审判，积极、主动地调查证据。……法官中立并不是通过限制法官在诉讼中的行为空间来实现的，而是通过实质性的内心中立与外显的客观调查活动来体现的，因而法官中立是一种“积极中立”［7］。

由此可见，法官在各国刑事审判中，可以表现出消极中立与积极中立的理论分野。然而事实上，我们若作进一步的考证，可以发现英美、德法、日意诸国的刑事庭审中，法官或裁判者其实都是采取消极中立与积极中立的混合形态，只是说英美庭审裁判者更趋向消极中立，而德法法官倾向积极中立。[注：英美两国的刑事法官在审判时可依职权询问证人、传唤证人出庭、指定中立的专家进行鉴定。详细情况see： Martin Marcus. Above the Fray or Into the Breach: the Judges Role in Newyorks Adversaralsy System of Criminal Justice［J］.Brook.L.Rev.1992，（57）：1193，1193-1211. Also see： Sean Doran， John D.Jacson， Michael L.seigel. Rethinking Adversaries in Nonjury Criminal Trials［J］.Am. L.Crim. L.1995，（23）：1-44.]消极中立就是法官审判时同等对待控辩双方的诉讼权益，并采取一种被动听审的状态；而积极中立，是指法官在保持中立地位的前提下，依职权或控辩双方的申请调查证据。就刑事法官对待被告而言，消极中立就是其对被告权益的消极尊重，而积极中立，则是对被告的客观照料。

尽管理论上可以成立，但是否实践中法官对被告的客观照料会导致其失去中立性呢？其实不然。理由如下：第一，在积极倡导法官对被告履行照料义务的日本与德国，虽不排除、但很少因此而出现法官的不公。更何况这些国家或地区的一些论者甚至主张，法官的证据调查权只有因照料被告时才是正当的。第二，主张法官对被告的客观照料义务，某种程度上恰好是对法官可能对被告存在的预先偏见的矫正。边沁早就发现：法官，由于职业的原因，往往习惯于看见罪犯，并坚定不移地相信确实存在犯罪。因此，他们一般都存有不利于被指控人的偏见［8］。 特别是在中国刑事庭审中被告有罪率极高、起诉复印件主义导致法官审前看到不利被告证据的相关信息，这都会预先促使法官形成不利被告的偏见。因此，赋予法官对被告的客观照料义务，恰恰可以使其关注有利被告的证据。第三，主张法官对被告进行照料，只是意味着法官应该在一定条件下采取恰当的证据调查行为，而非直接取代辩方的权利，毋宁说，法官只是在辩方取证、举证存在客观不能或较大的困难时，才积极调查证据，从而照料被告。

因此我们可以说，法官为实现对被告的客观照料义务而从事的证据调查行为，是能够与其中立性兼容的，或者说，法官只有因适当地照料被告才可能中立。甚至可以说，在中国刑事庭审实践运作的当前状况下（见下面的论证），若没有法官对被告适当的客观照料义务，反而会导致被告不仅在形式上无法同控方平等对抗，且无法实质性影响到法官的心证。因为中国刑事审判存在控辩双方严重不平等的讯问与被讯问局面，若把法官在这种情况下的消极听证视为“超脱”或“客观”，实在是对“控辩平等、法官居中裁判”的对抗制原则的严重曲解［9］！当然，法官照料被告，必须注意掌握度的艺术，在调查有利被告的证据与中立性之间保持恰当的平衡。

三、中国法官刑事审判时客观照料被告的理由

（一）法庭空间布局显示控辩双方不平等

某种程度上说，刑事审判可被视为控辩双方争夺审判权力资源的过程，而天然与法官共享国家司法权的控方必然更加游刃有余[注：比如意大利学者在评论意大利检察官与法官关系时提出疑问：如果它们拥有同样的职业训练、同样的经济待遇、共同为保护与促进公正利益的司法组织成员、相同的认同感与团结感，那么被告在检察官的同僚——法官面前与控方平等的对抗中，他怎可能获得于己有利的裁判？See: Elisabetta Grande.Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance［J］. American Journal of Comparative Law Spring,2000,(48):233.]，或许通过刑事庭审的外在格局就可一目了然。学者们把中国刑事庭审中控辩审（甚至包括被害人）三方的席位设置的组合图称之为“伞形结构”。[注：参见:卞建林,李菁菁.从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善［J］﹒法学研究, 2004,（3）：84﹒]法官左边是检察官席位（被害人紧挨检察官席位）、右边是辩护人席位，正对面就是被告席位。可以说，从法庭布局上，检察官、被告与法官的威权距离就不等。法庭空间外在布局的差异，往往是内在权力/权利不对等的真实写照，体现在对于肉体、表面、光线、目光的某种统一分配上，其内在机制能够产生制约每个人的关系［10］，其目的是塑造某一特定的印象，在社会学家看来，这就是所谓前台的建构。[注：有关社会学中“前台”的含义，参见:乔纳森•H•特纳﹒社会学理论的结构［M］﹒邱泽奇,张茂元,译﹒北京：华夏出版社, 2006：375﹒]前台的设置、定格甚至类型化总是为了表现不同的场景，其结果是“当个体充当某一建构好的角色时，他（或她）通常会发现，某一特定的前台已经设置好了”。他进入法庭设置的场景，也即将命定扮演前台所固定的角色。而“伞形结构”的前台设置，栩栩如生地展现了被告权利与法官权力的遥远，甚至与律师的距离都反映出他的茕茕孑立。

同时，庭审被告往往在法庭中穿上代表某种身份的羁押服饰，且大多时候在整个审判的过程中采取站立姿态，法官、检察官、辩护律师都是直呼“被告”或“被告某某”，而非如英美国家或中国台湾地区，称被告为“某某先生”、“某某小姐”。在这种物质、言语构建的法庭布局中，被告面临控审权力的孤独、压抑、无助感一览无遗，而所谓自由、平等、理性的对话与协商空间何其艰巨；有罪推定的思想通过我们亲临现场，或影视直播感到无远弗届。

（二）控辩双方庭前取证能力的不平等

抛开庭审布局不谈，控辩双方在法庭上若要平等对抗，其前提是审前阶段都拥有资源较为充足的证据收集手段。然而，中国辩护方在审前搜索证据范围狭小，且受到各种程序条件的重重阻碍。同时，侦控机关审前限制甚或剥夺犯罪嫌疑人的证据调查权，也无法得到有效救济。因为中国庭审前的所有诉讼阶段都没有中立司法官的介入，因而任何检察官与侦查员的诉讼行为都不会受到司法审查，所以其违法行为根本难以及时获得纠正。何况，即便赋予嫌疑人在侦控阶段拥有较为充足的证据调查权，他们亦无法付诸实践。事实上，绝大多数犯罪嫌疑人在审前阶段都处于羁押状态。即使他们未被羁押，在中国特定的社会现实中，当他被贴上嫌疑人的标签后，亦很难通过自身努力来收集有利于己的证据。

而且审判前律师参与不足。按照《刑事诉讼法》

的规定，律师在侦查阶段连辩护人的身份都不具备。阅卷难、会见难、取证难，也并未因《律师法》修改而改变。在一些重大敏感案件中，辩护律师基本上只能在审查起诉或庭审时看到被告，其根本无法进行有效的调查取证；而且律师为一些被告进行辩护时，会受到社会的强烈谴责乃至谩骂。所以，庭审前律师的极端不利处境，导致他们根本不愿进行独立的证据调查，而是等待审判时寻找有利机会。[注：实践的调查数据表明，除非有绝对的把握，律师一般都不积极独立地行使调查取证权，更倾向于在法庭上获取证据。参见：┱庞幸.刑事辩护律师执业面临六大难题［N］﹒法制日报, 2008 – 1-6（2）.]

当然，嫌疑人方调查证据的各种资源与能力，与控方也无法相提并论。这在英美法系国家同样如此。譬如，英国理论上刑事被告有权利收集证据，但实际上他所采取的行动非常有限。而警察拥有强制性的证据收集权，他却无经济能力调查。故为解决该困境，警察原则上有责任调查有利与不利被告的所有证据，“在从事某一侦查行为时，侦查员必须调查所有合理的线索，无论有利被告与否”。[注：See: Mireille Delmas-Marty, J•R•Spencer，ed. European Criminal Procedures［M］. Cambridge University Press,2002:323.]大陆法系国家检察官承担客观性义务，他并非“当事人”，需对被告有利不利部分搜集资料，“若非如此，则有违其对真实性与公正性之义务。”［1］66

中国检察官也有义务收集有利、不利犯罪嫌疑人的证据，但由于庭审前没有实行英美国家的证据开示制度，也废除了大陆法系国家诉讼进入审查起诉阶段（甚至侦查时）律师的全面阅卷权，致使嫌疑人方难以做好审判准备。这在一定程度上设置了控辩双方信息交流的壁垒，阻碍建立相互沟通的顺畅渠道。而且，“控辩式庭审”改革要求检察官主动进攻，他一般不会在审判中提出有利被告的证据；同时，辩方自主搜寻证据的能力非常有限，不可能全面查阅控方卷宗，且又并无证据开示程序，因此，被告要获取有利自己的证据，几乎很难获得具“客观义务”的检察官的帮助。因此，控辩双方取证能力的过度失衡，以致庭审时被告方仅仅是消极抗辩，而非提出证据的积极抗辩。

（三）庭审时的“书面中心主义”

中国刑事庭审的实质是案件笔录中心主义，庭审调查除了集中讯问被告外，大多退化为被告与辩护人对控方书面证据发表简单意见的程序机制。庭审的书面化，大多因证人、鉴定人、被害人不出庭，因此庭审无法按照交叉询问的规则进行。证人、鉴定人、被害人不出庭作证，确实问题重重，“证言陈述中不情愿的停顿，提前背诵的流畅和急速表述，所有这些细微区别和难以描述的状况，在单调呆板的官方记录中消失得无影无踪。”［11］因此，面对书面证据，被告方很难通过询问控方人证来反驳公诉人，即便他们提出了合理的异议，也很难被法官认可。因为辩方的异议一般没有其它证据进行印证，而控方证据尽管存在瑕疵，但因为同其它证据能够印证，而更能被法官采信。

同时，庭审控方举证的书面化，与其举证策略相得益彰。法庭审判中，公诉方宣读的案卷笔录，是侦查人员制作的讯问笔录、询问笔录、辨认笔录、搜查笔录等。因为侦查人员对同一个证人、被害人、犯罪嫌疑人会进行多次询问/讯问，并制作多份笔录，在一些重大复杂的刑事案件中，侦查人员对同一嫌疑人所做的讯问笔录多达十余次，书面材料多达三、四卷，篇幅长达数百页。在这种情况下，携带卷宗出庭的公诉人，为节省法庭调查的时间，尽量避免诉讼拖延与辩护律师的挑刺，经常采取如下的证据出示方式：一是对同一被告、证人、被害人的多次询问/讯问笔录，采取有选择性的宣读方式，即选取其中最有利指控的笔录，而对其他笔录，则拒绝出示；二是对同一份讯问/询问笔录，采取有利控方的摘要式宣读方式；三是对若干个证人所提内容大致接近的证言笔录，采取合并概括式的介绍方式。[注：参见：陈瑞华．刑事诉讼的中国模式［M］．北京：法律出版社, 2008：122．]

在庭审的书面中心主义与控方出示证据方式的交互影响下，被告与辩护人很难对控方证据进行有效质证。此时，若仍然固守法官消极听证的角色，刑事审判就可能变成控方的一言堂，控辩对抗的程序机制就无法有效运作。

（四）庭审律师的参与有限

控辩双方对抗必然是法律人之间的互动，辩护律师参与法庭证据调查不可或缺。刑事审判可以理解为社会性事件在法律视野中的选择性呈现，并在相关法律技术的支配下，展现出一种特殊的知识运作方式：“当一个纠纷变成诉讼的时候，这种解决纠纷的司法方式首先就要经过用法律知识把现实中的纠纷重新加以过滤并建构的过程，由此，才将现实世界的纠纷‘翻译为法律诉讼，并纳入到法律场域当中。而纠纷进入司法场域变成诉讼之后，解决诉讼的方式就是依赖法律知识将纠纷转化为‘对权利的管理，而这种权利管理过程实际上是一种特殊的司法理性的运作过程，……因此，司法过程不仅意味着一个特殊的知识运作过程，而且意味着一种特殊的思考纠纷的方式，这种法律知识和法庭思维方式构成了现代法治的根本特征。换句话说，司法过程中的特殊性就在于司法是一项专门化的活动，需要专业的法律知识、专门的司法技艺和专门的法律思维，而这一切都是被法律共同体所实践的。”［12］

刑事庭审虽内嵌于社会之中，但程序规则、证据法则与刑事实体法形成了重重帷幕，对生活事实进行层层抽离，因而进入法庭中的证据与事实被罩上了法律的面纱。而控方人员是法律专家，与法官具有相同的认知图谱、分享共同的价值理念。而心理学与经济学表明，人们往往愿意与自己的同行进行交流，不仅能互为欣赏，同时节约相互交流的成本，熟悉的环境也简化庭审认证的复杂性，因为一些隐含的前提无需澄清，相关的推理也可省略。但对法律知识知之甚少的被告，被强制抛入恍如隔世的法庭中，因常常终其一生只此一次涉足诉讼，面临无比复杂且具有高度专门性的诉讼规则、司法程序、法律技巧，好似迷途之羔羊[注：法律虽无处不在，但当我们未与其谋面时，它对于我们是“无”。而一旦扎入其中，并不断同法律交手之际，却越来越深地陷入任人摆布、神秘莫测、似真似幻的天罗地网。它离我们很近，却又很遥远。卡夫卡的小说《审判》，描写了被告K涉足诉讼后，形同困兽，状似无头苍蝇，笼罩在法律所布下的弥天大网中寸步难行。参见：卡夫卡．卡夫卡全集 (第1卷) ［M］．韩祥瑞, 译．北京：人民文学出版社, 2003．]，需要阿里阿德涅之线——律师的帮助——才能走出法之迷宫。

故而，被告需要在法律专家的帮助下才能有效地从事影响法官认证的活动，没有律师的参与，对于被告来说，过度剧烈的审判环境变化，可能导致庭审参与者们共享定义的错乱，从而无法共同互动[注：波普诺认为：“日常情境的共享定义使得人们可以将世界看作一个稳定的地方，在这里，或多或少可以‘想当然的处事。”被告无法共享法庭程序的定义，因而必然只有被支配的命运。参见：戴维•波谱诺．社会学［M］．李强，等, 译．10版，北京：中国人民大学出版社, 1999： 97．]，而被告亲自承担辩护之责反而更加不公。因此，被告缺乏律师的帮助，很可能在法言法语与案件事实交织而成的斑驳之网中，成为被支配的客体。因为进入法庭的场域，“意味着心照不宣地接受游戏规则，它意味着特定的斗争形式是合法的、而别的形式则被排除。这样，进入专业场域，就意味着把斗争限于被认为是合法的专业程序的形式与术语，而人身攻击与身体暴力则被当作非专业的斗争形式加以排除”［13］。

哲人们说，是语言说人而不是人说语言，对法律语言的无知使被告无法理解、反驳控方的有利主张[注：“日常生活能够保持稳定和富有意义，要依赖于我们对说什么和为什么说的文化预设的共同理解。如果我们不能认为这些预设是理所当然的事情，那么有意义的交流将是不可能实现的。”参见：安东尼•吉登斯．社会学［M］．赵旭东, 译．4版，北京：北京大学出版社, 2007：80．]，因为法律言语的后面潜藏着一整套制度和理念。而在我们推崇的英美法系庭审程序，庭审的事实认定活动与一般社会实践中采用的事实调查方法相差更远，一个普通人在没有律师帮助的情况下，他很难从其日常生活中总结出一些经验，使其可以运用在司法证明中。同样，中国控辩式的庭审运作方式，尤其在被告成为检察官讯问焦点与法官被塑造成消极中立的现实中，唯有专业律师通过法的言说才能格式化他的主张与要求，从而控辩审三方在法庭的微观空间中，才能建构起法律人互动的城邦。

当然，律师介入不仅因法律技巧娴熟而能与控审良性博弈，更在于使被告摆脱了多重角色的紧张——被告、证人与辩护人的角色冲突。而角色是对群体或社会中具有某一特定身份的人的行为期待，在每一次高度结构化的社会互动中（比如刑事庭审），社会都为相关的参与人员提供“剧本”与角色扮演的规范。角色的学习就是要领会某一特定身份被期待的或必需的行为［14］。而对被告、证人、辩护人的角色预期与制裁规范并不相同，被告同时行使三种角色就会出现“相互对立的要求被置于同一角色之中”的紧张与冲突。

而当前辩护人参与刑庭审判仍有限[注：田文昌律师说，刑事案件和刑事业务辩护的比率是7：1，也就是说每7起刑事案，只有1起有律师辩护。毫无疑问，在另外6起案件中，犯罪嫌疑人的正当权利没能得到保护，司法的公正受到质疑。参见：张一水．罪与罚：刑辩律师何去何从［N］．工人日报, 2002-8-10（6）．]，他们在法庭上究竟能起多大作用尚待商榷。即便法庭为被告指定律师，然而对其激励不足，且他们大多为刚入行的新手，或是没有多少业务。我在实践中观察到的一些案例表明，指定律师的辩护非常消极。其中一例杀人案中，整个庭审过程律师只说话一次，以致被告发出如此质疑：“我不明白为什么指定辩护人。请辩护人说几句话”。且有时检察官对律师具有明显的敌对态度，法官对其提出的辩护主张、证据信息也难以公平对待。[注：当然这不仅是中国的问题，日本借鉴当事人主义刑事庭审方式逾60多年，辩护律师所起的作用也较为有限，且他们的辩护行为引起检察官的敌视，受到法官经常严厉的批评。See: Malcolm M.Feeley ,Setsuo Miyazawa, ed. The Japanese Adversary System in Context［M］. Palgrave Macmillan, 2002:53.]尤其在职务犯罪、暴力侵权的案件中，辩护律师很难得到受害方、社会公众的理解，以致被害人对律师说：“律师拿辩护费回家买棺材去”[注：参见:孟登科．守护正义，还是守护利益［N］．南方周末, 2009-4-30:(8)．]。更何况，若律师的有效帮助对大多数被告而言遥不可及，即便赋予被告具有国际性普遍原理的沉默权或反对自证其罪特权，仍如一纸具文。[注：美国著名法史大家Langbein谈到普通法中反对自证其罪特权的起源时指出：“若无辩护律师之帮助，刑事被告之沉默等于放弃任何辩护；因而在一个拥有死刑的刑事司法中，保持沉默无异于自杀。唯当辩护律师成功重塑刑事审判、并使被告能够实际保持沉默时，才可能使真正的反对自证其罪风靡于普通法。”See: John H• Langbein.The Historical Origins of the Privilege Again Self-Incrimination at Common Law［J］.Mich.L.Rev. 1994,(92):1047, 1084.]而司法现实也令人忧心忡忡，随着法律技术日趋复杂，优质的市场化的律师服务便很可能成为只有少数人才消费得起的奢侈品……[注：布莱克认为：“在现代社会中，与律师的接触程度与等级成正比变化。例如，在美国，高收入的人更可能去请律师，自己拥有房产的人也是如此。”参见：唐纳德•J•布莱克．法律的运作行为［M］．唐越，苏力，译．北京：中国政法大学出版社, 2004：20．]而在中国，这一点尤其表现得畸形，出现了“名律师+贪官”的现象，因为贪官们都是有头脸的人，家属们也希望请一个名律师，名律师跟这些高官的身份才算匹配。[注：参见：赵一海．为社保案“贪官”辩护的律师们［N］．南方周末, 2009-5-30（10）．]而在我所阅读与观察到的案例中，一些暴力犯罪的被告大多贫穷，国家指定的律师，其辩护往往草草了事，甚至在一些案件中，辩护人被称为“御用律师”。

四、合理建构刑事法官庭审时的客观照料义务

构筑控辩平等对抗或自由交流信息的空间是程序公平、自治的前提，但若被告根本不拥有决定自己命运的权利、手段、资源与控方相抗衡，其对法官心证的影响也无法与后者等量齐观，那么形式平等的外观就退化成遮蔽实质不公平的一袭华丽外套，法官因其对控方信息的兼收并蓄而使其中立地位岌岌可危。而“程序是国家与公民个人之间的纽带”，它应该具有“作茧自缚”的效应。［15］当今中国刑事庭审程序自缚力之薄弱[注：测定程序自缚力的强弱，在中国难以有精确数据支持。但从当事人通过新闻渠道或向权力、政府等国家组织上访中可窥一斑，季卫东教授同时指出中国程序因为“选择与程序脱节，出现事与愿违的情况：当事人可以出尔反尔，任意翻案；案件可以一判再判，随时回炉；司法官可以先报后判，多方周旋；上级机关可以复查提审，主动干预。 参见：季卫东．法治秩序的建构［M］．北京：中国政法大学出版社, 1999：61-62．]，部分原因在于它无法给予被告充分利用庭审程序之能力，也无法借助检察官的照顾来平衡他们之间的实力悬殊。事实上，即便严格承担“客观义务”的德国检察官，犯罪嫌疑人虽可申请但不能强迫其调查无罪、罪轻的证据，甚至他还可能通过申请询问某些证人或调取某些证据，无意中向控方提供了一些以后可能会不利于犯罪嫌疑人的宝贵信息。因此，有经验的辩护律师会建议嫌疑人，除非绝对肯定某项证据会证明其无罪，否则不向检察官提出调取证据的申请［4］153。

因而，中国当今刑事庭审程序的改革，首要前提必须反复强调法官对被告的消极尊重义务，倾听被告方的举证、质证，同等对待控辩双方，实现法官的形式、消极中立。在此基础上，还需实现控辩双方的实质平等，这除了赋予与落实辩方更加多样的审前取证手段，完善证据交换或辩方阅卷制度，保障证人、被害人出庭外，更应加强法官对被告的客观照料义务。事实上，法官根据职权或依被告方的申请，适度调查证据与对被告进行关照是必要的，而不能以控辩式庭审制度为借口，推掉其承担的责任与义务。人们用“谁主张谁举证”来描述当事人主义，固然作为表述划分诉讼程序或举证责任的形式性原理，或作为防止法官偏袒诉讼一方的实质性原理是对的。但若着眼于当事人主义的本质或功能时，则是一种极为肤浅性和原始性的理解。当事人主义的本质或功能在于确保诉讼双方在任何场合都保持平等，尤其是实质的平等［16］。因此，面临中国刑事庭审中控辩双方严重不平等的讯问与被讯问局面，法官若把消极听证奉为“超脱”、“中立”与“客观”的圭臬，则是对控辩平等对抗、法官居中裁判的误解。法官应担负积极照料被告的义务，当其履行程序的权益能力受到自身或客观条件的限制时，理应进行证据调查，方能扭转过度失衡的控辩对抗，尤其在被告没有律师帮助的情况下。具体措施如下：

（一）法官讯问/询问人证引出有利被告的新信息

1996年刑事庭审制度改革后，控辩双方从理论上主导法庭的证据调查，但因被告没有沉默权，且首先成为控方讯问的对象，加之部分案件被告没有辩护律师的帮助，故某种程度上，法庭调查成为控方单方讯问/询问的局面，从而导致控辩双方失衡。一些学者的实证研究指出，当被告没有辩护人时，检察官的讯问/询问内容往往只涉及对被告不利的方面，而口头证言只是对书面证言的重述，争议事实容易被掩盖起来。[注：参见：左卫民．刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析［J］．中外法学, 2005, ( 6)：92．]何况，即使有辩护人的帮助，由于实行起诉复印件主义，辩护人在法庭阅卷所知道的仅仅是部分不利被告的证据，加之取证权受到极大的约束，庭审的质证功能也很难发挥。因此为扭转这一局面，在特定情况下，赋予法官对被告、证人、被害人与鉴定人的补充讯问/询问权，是非常必要的。

法官补充调查人证的情况主要有两种。第一，被告没有辩护律师。当被告在法庭审判没有聘请或被指派辩护人时，在控方（包括被害方）讯问被告后，法官应该根据情况适时补充讯问被告，引出对其无罪或罪轻的案件信息，避免在调查被告时，使其成为控方单方讯问的客体。在调查其它人证时，应该按照交叉询问的原则，由控辩双方根据申请证人出庭的不同情况，按照主询问、反询问、再主询问、再反询问……的顺序进行。法官在控辩双方询问证人完毕之后，可以视情况询问证人、被害人与鉴定人，澄清案件事实，实现对被告权益的保障。事实上，在实践中，部分“法官之所以积极地进行讯问或询问，正是考虑到被告没有辩护律师，而检察官对有利于被告人的情况均没有问及，这样不利于被告人的保护。”［17］

第二，当被告有辩护律师的帮助时，法官的补充调查权。应该说，辩护律师与公诉人、法官均为专业的法律人，能够有效互动。同时，辩护人的参与，避免被告庭审承担多种角色的窘境。然而，仍应赋予法官对人证的补充调查权，这不仅是澄清控辩双方未问及的案件事实，解决法官的心证疑惑，也是客观上有效帮助被告的一个途径。当然，法官在辩护律师的参与下无论释明心证，还是调查有利被告的证据，都应该是补充性的，即在控辩双方讯问/询问完毕之后进行。

（二）法官传唤证人出庭、调取实物证据到庭

法官客观照料义务的另一表现是，传唤有利被告的证人出庭、调取相关新的实物证据。一般来说，控辩式的庭审制度改革，要求控辩双方举证，法官不应该主动调取新证据。但因为辩方审判前取证能力不足，控方向被告方依法隐瞒证据信息，甚至搞证据突袭，故必须赋予法官调取有利被告新证据的义务。且严格来说，法官庭审调取新证据也应该限制在有利被告的范围内。

现在一些法律或司法解释已经对此有些规定。六部委在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》的第41条要求：人民法院可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料；人民法院也可以根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或罪轻的证据材料。人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料决定书后三日内移交。最高院司法解释第158条规定：人民法院向人民检察院调取需要调查核实的证据材料，或者根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告无罪和罪轻的证据材料，应当通知人民检察院在收到调取证据材料决定书后三日内移交。第159条规定：合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉书和移送的证据材料中没有这方面的材料的，应当建议人民检察院补充侦查。然而，前面的规定不仅调取的证据范围较少，而且调取对象较窄，故有必要进一步改革：

第一，依辩方申请调取有利被告的新证据。被告或辩护律师可以向法官提出申请，给出恰当的理由，如搜集这些证据存在特定的困难，或者无权收集（保密材料），并且辩方应该指出法官调查证据的线索：控方卷宗内存在有利被告的证据，或者其它单位或个人拥有有利被告的证据，或特定的证人知道案情却没有出庭，甚至根本没有提供书面证据。法官经过初步审查，认为调取新的实物证据，或传唤新的证人出庭，确实能够有利于案件事实的调查，就应该调取新证据。

第二，依职权主动调取新证据。法官在准备庭审与案件审理的过程中，发现有利被告的证据，而控辩双方都没有提出，此时，根据恰当的理由，法官应该依职权调取新证据。但是，在调取新证据之前，法官应该征求控辩双方尤其是辩方的意见。

（三）法官庭外调查核实有利被告的证据

根据相关法律规定，中国法官进行庭外调查时，是合议庭对证据仍有疑问，故调查的目地是核实证据，而不是收集、调取新的证据。调查的方式是勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。故当案件证据不充分时，合议庭是不能进行庭外调查的。但根据法官对被告的照料义务，法官庭外调查权仍需要有所变革。

首先，法官不仅应核实证据，且可以收集有利被告的新证据。当法官庭审知道或辩方申请存在新的或有利于被告的证据时，若有必要（被告方适度的证明），法官完全可以通过庭外调查来获取新证据，尤其是死刑案件。当然，法官调查有利被告的新证据，必须符合一定的条件：首先辩方申请调查某一新证据需提供一定的线索，并证明自己因客观原因无法获取；其次该证据不收集，有毁损、灭失危险。而法官在特定情况下主动调查有利被告的新证据，同样应该满足这些条件，且首先应征求控辩双方的意见。无论法官依申请或是职权调查有利被告的新证据，都应赋予控辩双方的参与权。

其次，法官庭外保全证据。当然，一些研究还指出，辩方可以在法官庭前的准备程序中申请法官保全证据。因为辩方取证能力的天然薄弱，导致取证困难，因此赋予辩方庭前申请法官保全证据的权利就显得十分必要。而且辩方申请法官保全证据与查明案件事实相关。何况，对于辩方取证能力明显弱于控方的刑事诉讼而言，强化辩方的取证能力必然包含着必要的情况下，赋予其申请法院调查取证的权利，但申请的时间应当界定为庭前，只有这样，才不至于影响审判的顺畅进行。当然，辩方庭审过程中才知悉的，只要不过分迟延，也应当允许其在庭审进行过程中申请。[注：参见：田文昌，陈瑞华.《中国人民共和国刑诉法》再修改律师建议稿与论证［M］．北京：法律出版社, 2007：297-298．]

最后，增加对有利被告证人的询问方法。控辩双方与法官本应直接传唤甚至强制证人、鉴定人到庭，但在中国刑事证人不出庭的社会现实的特定制约下，法官应该在庭外对证人进行询问，搜集有利被告的证据信息。比如证人因为高龄、生病、居住偏远等情况，难以来法院的；或证人突然要到国外，难以按照预定庭审日期到庭的时候［5］323，审判长可以亲自或委托合议庭其他法官进行庭外人证调查，但调查前应听取检察官、被告或辩护人的意见，或者经由当事人提出申请，并预先告知他们了解调查事项的机会，如地点、时间、调查内容。

五、结语

中国刑事法官庭审时为实现控辩双方的实质平等，理应承担照料弱势被告的客观义务。现代刑事审判虽然把证明责任赋予控辩双方，但是被告方因自身诉讼能力的局限，仍然无法与强大的控方平等对抗。因此，弱肉强食的“市场真理观”并不与中国诉讼实践相符。也正是在这一意义上，法官在刑事审判时就并非消极被动的仲裁者，而是应有限度地能动调查证据。只不过，就法官的证据调查权而言，我们更应该强调其对有利被告证据信息的调查，实现控辩审之间权力/权利的动态平衡。这是现代型刑事审判的真谛。[注： 法学大师朗贝因通过比较法指出，司法职业应该设计为法官勤奋与对当事人双方优秀激励这样的一种综合范式。See： John H. Langbein. The German Adwantage in Civil Procedure［J］. U.CHI.L.Rev.1985，（52）：848，856.]

当然最后应注意，强调法官对被告的客观照料义务，并非否定增强辩方的诉讼权利，且二者之间并不存在矛盾与冲突。

お

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Chinese Criminal Court Judges Duty to Adequately Protect Defendants Rights

CHEN Ru瞔hao

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)Abstract:

The year 1996 saw the introduction of the adversary system into the criminal trial through modification of the Criminal Procedure Act of the Peoples Republic of China. However, given the difficulty in collecting evidence and accessing to case records, the accused often face problems in producing evidence and examining witness in court. Under such circumstances, excessive emphasis of the judges being negative and neutral would lead to the defendants denial in heart of the judgment. Therefore, it is necessary to require the judge to adequately care for the defendants rights in the proceedings, not only taking a negative respective attitude but also actively attending to him/her. The judges adequate and objective care for the defendants rights will not result in loss of the judges neutrality; rather, it will conduce to realizing affirmative and substantial neutrality. Adequate care and protection is expected in the aspects such as leave for re瞖xamining the witness so as to collect evidence for the defendant, calling for new evidence on discretion or summons, taking security measures to preserve, remove or examine pro瞕efendant evidence, with which to ensure that the prosecution and the accused are substantially equal in court.

Key Words:criminal court judge; criminal adjudication; defendant; duty to care objectively