民事诉权滥用界说

2012-04-12张培

湖北社会科学 2012年1期

关键词：诉权行使界定

张培

（1.厦门大学法学院，福建厦门 361005；2.陕西师范大学国际商学院，陕西西安 710062）

民事诉权滥用界说

张培1，2

（1.厦门大学法学院，福建厦门 361005；2.陕西师范大学国际商学院，陕西西安 710062）

在我国，学界在诉权滥用的概念界定上存在很多分歧，例如，界定诉权滥用是否依据客观要件、主观要件中是否包括过失、诉权滥用是否包括诉讼权利滥用，以及诉权滥用与恶意诉讼是否为同一概念等。这些分歧不仅带来理论上的困惑，更无法用于指引实践，以厘清合理诉讼与不正当诉讼之间的界限。因此，要研究如何应对诉权滥用，首先应当澄清概念分歧。

诉权；滥用；主观标准；客观标准；恶意诉讼

“当代社会是一个权利的时代，准确地讲，是一个权利最受关注和尊重的时代，是一个权利发展显著的时代。”[1](p9)在这样的时代，诉权作为保障国民接近司法的重要权利受到了极大重视，保障和扩大诉权成为衡量一国民事诉讼法律制度文明与进步的基本标识。然而，随着公民的诉权意识的觉醒，另一种与法治文明悖逆的现象——滥用诉权不期而至，各种不正当诉讼层出不穷，不但侵害他人合法权益、浪费司法资源，更与权利保障的基本理念背道而驰。面对实践中日益凸显的滥用诉权现象，如何对其加以防范和规制，已经成为民事诉讼中不容忽视的问题。不过，研究如何规制诉权滥用，必然要以对诉权滥用本身的分析为出发点。而在我国，对诉权滥用的概念并未形成一致认识，甚至分歧严重。

一、既有概念分歧

我国学界对诉权滥用目前并无统一界定，有学者从诉权滥用的行为目的角度定义，“滥用诉权是指行为人向法院起诉，通过民事诉讼的方式达到非法目的或者追求不正当结果的行为。”[2]有学者是从诉权要件与当事人主观意图两个层次界定滥用诉权，“所谓滥用诉权，是指诉讼当事人主观存在过错，明知在不享有诉权的情况下提起诉讼或虽享有诉权，但本着侵犯他人合法权益之目的恶意行使诉讼权利，从而实现不法诉讼利益的行为。”[3](p69)还有学者将诉讼权利滥用也纳入滥用诉权的涵义当中，“滥用诉权，是指当事人出于故意或相当于故意的重大过失，缺乏合理的根据，违反诉讼目的而行使法律所赋予的各项诉讼权利，纠缠法院和相对方当事人，从而造成不必要的人力和财力的浪费的行为。”[4]此外，我国学者在界定诉权滥用概念时，还存在与相似概念之间关系模糊的问题。例如有人认为，诉权滥用与恶意诉讼为同一概念，“恶意起诉也称为滥用诉权，是指在民事诉讼中加害人恶意提起诉讼意图使‘被告’遭受不利之民事判决的行为。”[5]而有人则将恶意诉讼与滥用诉权相区别，“滥用诉权往往可以包含在恶意诉讼之中，从而成为恶意诉讼侵权行为的一种类型。 ”[6](p67)

从上述观点来看，我国关于诉权滥用的涵义主要存在以下几项问题：

其一，诉权滥用应当依据什么标准界定？人们在界定滥用诉权时，通常依据的标准有：主观标准（行为目的或当事人主观意图）、客观标准（诉权要件）。其中，有人适用主、客观标准共同界定诉权滥用，也有人仅从主观标准出发进行定义。可见，界定诉权滥用必须依据主观标准这一点能够达成共识，分歧在于是否需要客观标准。

其二，诉权滥用的主观标准是什么？关于诉权滥用的主观标准，学者们均赞同：行为人出于故意而实施的滥用诉权行为，认定为诉权滥用无疑。但是，对于过失是否为诉权滥用的主观要件，学界有不同意见，有人认为诉权滥用的主观要件包括故意和重大过失，有人只将故意作为认定诉讼滥用的主观标准。

其三，诉权滥用是否包含诉讼权利滥用？这个问题实质上是对诉权本身含义的追问，即诉权的内涵是否包括诉讼权利？如果认为诉权的涵义包含诉权权利，那么诉权滥用当然包括诉讼权利滥用，反之，则二者有别。

其四，诉权滥用与恶意诉讼之间的关系是什么？恶意诉讼与诉权滥用在概念表述上最为相似，从目前国内学者的论述中，很难判断二者之间的区别。尽管有不少学者在论述自己观点时将两者混同使用，但也有人认为二者不同。

种种分歧的存在，足见诉权滥用这一概念并没有被人们理解清楚，故下文就上述分歧逐一展开分析，阐述鄙见。

二、诉权滥用的客观标准

要界定诉权滥用，首先要明确什么是诉权。诉权是大陆法系民事诉讼理论特有的概念，同时也是最难理解和争议最多的概念之一。自19世纪最初的诉权学说产生以来，至今100多年，对诉权的界定仍然没有定论，不过，在各种诉权理论中，属具体诉权说和本案判决请求权说最受学界肯定。具体诉权说主张，诉权是当事人向法院请求特定内容的胜诉判决的权利。[7](p3)根据该说，诉权的存在必须要具备特定要件，包括实体权利保护要件（实体权利是否存在的事实）和诉讼权利保护要件（诉的利益和当事人适格）。本案判决请求权说认为，诉权是要求法院针对本案做出判决的权利。在诉权要件上，该说剔除了实体权利保护要件，认为诉权存在只需具备诉讼权利保护要件。二说的共同之处在于：将诉权界定为公民在具备特定要件时所享有的一项具体权利，而非一切公民在任何情况下都享有的抽象能力。事实上，“诉权滥用”本身即暗含“诉权是一项具体权利”之意，否则，诉权如若是一项人皆有之的抽象能力，那么国家就应该在任何情况下都要满足这一权利需求，所谓“滥用”权利的现象就不可能出现。而作为一项具体权利，诉权只能在具备特定要件时才成立，反之则无诉权，或者在特定要件有瑕疵时行使诉权即为不正当，只有在这个前提下，诉权滥用才有界定的可能和必要。因此，从理论上讲，界定诉权滥用必然要以诉权要件存在与否为前提。

诉权成立需要具备相应要件，但诉权行使与诉权确认在时间上存在分离，因为就法院而言，诉权要件在主体行使诉权之初尚处于不明状态，须通过审查后才能确知诉权要件是否成立，进而确认诉权存在与否，即行使诉权在先，确认诉权在后。因此，诉权滥用会表现为两种状态：一是，无诉权而行使；二是，有诉权但是超出正当界限行使诉权。

无诉权是指诉权要件缺失。关于诉权要件，本文赞同本案判决请求权说，诉权要件仅指诉讼权利保护要件而不包括实体权利保护要件，因为，以实体权利存在与否作为诉权存在的要件，不仅在理论上有难以克服的矛盾，①学者对具体诉权说的质疑主要在于：诉权如果须具备实体权利保护要件才能成立，则诉权就会成为针对被告的私法上的权利，而同时诉权又是针对法院的公法权利，将两种属性混为一谈必然在理论上形成矛盾，因为诉权不可能在性质上既是公权又是私权。而且，当今各国都强调扩大司法解决纠纷功能，通过裁判超越实定法来创设新型权利的例子屡见不鲜，实体权利的有无已经难以作为限定诉权存在的要素。因此，无诉权是指不具备诉讼权利保护要件，行使本不具有的诉权是诉权滥用的客观表现之一。

诉权的正当界限为法律容许的诉权行使范围。受社会本位主义思想影响，私法学界承认，私权行使并非绝对自由，“（私法）权利行使必有一定之界限，超过正当之限界而行使权利，即为权利之滥用，为法所不容许者也。”[8](p399)可见，认定私权滥用与否是以法所容许之界限为依据，这一界限是不得损害他人合法权益及社会公共利益。作为公法权利，诉权同样不能无限制行使，因为诉权的本旨既是为给使用这一权利的主体（原告）带来使用利益，同时也要保护对方当事人（被告）及他人的合法权益，以及提供司法裁判这一公共物品的国家利益。如果行使诉权的主体任意为之而侵害他人及社会之利益，亦为法所不容。所以，诉权行使的正当界限应为不得侵犯他人合法权益以及社会和国家利益，超越此界限者为滥用诉权。

三、诉权滥用的主观标准

界定诉权滥用必须考察行为人的主观意图，此为学界共识。诉权滥用的客观标准只是表述了行为的客观外在表现——诉权行使瑕疵，但诉权滥用并非是该行为表现的唯一缘由，如果普通的起诉行为在程序上与法律规定不符，也可以被归入诉权行使瑕疵，例如因被告不明确而被驳回起诉。而普通的起诉行为与诉权滥用显然有本质差别，前者为合理行为，与程序法不符的内容得以修正后仍然可以再次起诉，而后者是应受谴责的行为，行为人就此需承担法律责任。如果单纯考察客观外在形态，则无法区分上述两种行为。通常，行为的可归责性在于行为人具有主观过错，除非适用无过错责任，否则仅凭行为后果不能对行为人归责。因此，界定滥用诉权必然还需要另一标准——过错，即行为人在主观有过错的情况下行使诉权有瑕疵，才能定性为诉权滥用。然而，过错有不同种类，具备何种过错可以认定为诉权滥用需要进一步分析。

民法上，过错是指行为人具有的一种应受谴责的心理状态，包括故意和过失。故意表现为行为人对结果的追求或放任，过失表现为“行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务”，[9](p12)二者认定标准不同。故意采主观认定标准，即行为人的意志或主观心态，过失采客观认定标准，即合理注意义务，也就是一般理性人应有的谨慎和注意。由于认定标准有区别，所以，尽管故意与过失均为民法上侵权责任成立的要件，但二者的归责原则却不同。故意侵权责任采用意志归责，即每个人都只对其意志支配下的行为负责，无意志则无责任，法律不应该惩罚人主观不能控制的行为，而追求或放任的意志下所为的损害行为则理应受到责备；过失侵权责任采用客观归责，认定过失可以不论行为人主观认知能力，仅就行为本身进行评价，行为违反注意义务即为有过失。可见，意志归责是以人为基础的具体化归责，关注人的个体差异和个别化特征，而客观归责是普遍化、一般化归责，以客观行为作为评价标准。

不少学者认为诉权滥用性质上属于侵权行为，同时又认为一般过失不构成诉权滥用，但究其原因却鲜有论述。为何过失在民法上是侵权责任成立的要件，而在民事诉讼法上却不是认定滥用诉权的要件呢？对此要从责任目的上探讨。民事责任的目的是填补损失，恢复原本的民事关系，对侵权行为造成的损害，是本着保护受害方利益的原则进行补偿，而不是对过错心理进行惩罚，所以在归责时，过失已经外化为一种行为，可以不必考虑个人主观认知因素的差异（预见能力），有行为即有责任。而民事诉讼法律责任的目的是制裁违反民事诉讼法律程序的行为，[10]带有惩罚性质，当然也不是惩罚意志，而是惩罚行为人在过错心理下所反映出的危害程序法律制度的危险性，由于这种危险性要受到人的意志和认知左右，归责时必然要与行为人个体相联系，因此，对于过失行为不宜采用普遍化的客观归责，不能无视行为人的主观认知能力，无认知不承担责任，其行为亦不违法。因此，在诉权问题上，故意不正当行使属滥用诉权无疑，而无认知的过失行为则不能以滥用诉权定性。

继续分析，过失分为一般过失和重大过失，虽然一般过失不是滥用诉权的成立要件，但大陆法系国家有“重大过失等同于故意”（gross negligence is equated with intention to harm）的规则，所以，一些学者认为滥用诉权的主观过错形态包括重大过失。所谓重大过失系过错程度较重的过失，“违反普通人的注意义务，为重大过失。”[11](p187)然而，就行使诉权而言，普通人的注意义务应当是什么却很难确定，因为“诉权”本身就难以界定，学理上抽象复杂的诉权理论更非普通民众所能轻易理解和掌握，用这种复杂理论去限制民众行使诉权未免过于严苛。所以，本文不赞同将诉权滥用的主观过错要件限定过严，相反，应当结合我国现实国情，在倡导诉权保障的现代司法理念下，尤其在国民权利意识开始觉悟而思想素质又整体不高的情况下，对不当行使诉权的行为定性为“滥用”必须保持必要谨慎，否则矫枉过正，很可能殃及正当的诉权行使，进而影响整个诉权保障制度。因此，除非确认不正当行使诉权的行为系故意，否则，不宜以有过失甚至重大过失为由认定为诉权滥用并对其归责。

结合以上对主客观标准的探讨，本文认为，诉权滥用应界定为：行为人明知不享有诉权而提起诉讼，或者虽享有诉权但出于故意侵害其他合法权益的目的而提起诉讼的行为。

四、诉权滥用与诉讼权利滥用

诉权滥用是否包括诉讼权利滥用，对此要从诉权与诉讼权利之间的关系上讨论。在大陆法系诉权学说中的主流观点认为：诉权与诉讼权利不同，诉权是请求司法裁判的权利，存在于诉讼开始之前，而非诉讼程序中的权利。我国由于深受大陆法系思想影响，多数学者也持相同意见：“（诉权与诉讼权利）有本质的不同，通常的误解是认为诉权是诉讼权利的简称，其实我们不能将任何一种诉讼权利等同于诉权，诉权的行使也不完全表现为诉讼权利。”[12](p151)“在具体的诉讼制度里，当事人依诉讼展开而为的行为就不能称为是当事人对法院的权利，也不能认为是诉权的组成部分。”[13](p23)“诉讼权利与一定的诉讼程序结构有关，而并非源于诉权，这两者分别作用于诉讼程序内外，具备不同的功能。 ”[14](p22-23)不过，也有少数学者将诉权作扩大解释，“广义诉权的内容，是指诉权主体能动地进行诉讼，实施诉讼行为的权利。诉权主体一旦实施诉讼行为，诉权就外化为各式各样的诉讼权利。”[15]

将诉权扩大化理解对于维护诉权实现而言具有一定积极意义，但是，作为程序之外启动诉讼的权利，诉权与诉讼内程序性权利有根本区别。首先，二者产生于不同时空。诉权产生于诉讼开始之前，是因实体争议产生而产生，而诉讼权利是诉讼参与者在诉讼程序各个阶段所享有的程序性权利，存在于诉讼过程之中。另外，二者功能不同。诉权的功能是启动诉讼，一旦诉讼系属，诉权的作用即停止，此后，当事人在不同程序阶段产生特定诉讼需求，即通过赋予诉讼权利来满足。所以，诉权与诉讼权利是分别产生和作用于程序内外的两种不同权利，不能混淆。据此，本文坚持将滥用诉权与滥用诉讼权利严格区分，原因有二：一是，规范化的学术研究应以学术用语规范化为前提，学术研究是一种对事物的探索性活动，而用语和表述反映了对事物的理解和认识，只有用语准确，表达才能清楚到位，研究才得以开展，相反，专业术语使用混乱、语义含混肯定于学术发展不利。既然在理论上澄清了诉权与诉讼权利不同，那么，为规范诉权行使而研究的诉权滥用问题，从理论上讲就不应该涵盖诉讼权利滥用，以免产生不应有的认识混乱；二是，诉权是诉讼之外加以利用的权能，其功能作用于程序之外，与诉讼内的程序构造并无关系，故滥用诉权的消极影响一般并不涉及诉讼内具体程序，因而对诉权滥用的规制也不会仰赖于诉讼内程序如何构建。而诉讼权利的产生是为了满足诉讼之内的各种程序需求，滥用诉讼权利则是对这些程序性需求的错误扭曲，因而规制滥用诉讼权利必然要着眼于诉讼内各种程序资源的合理配置。可见，两者规制基础也大为不同，混为一谈会给制度构建造成不必要的困难。

五、诉权滥用与恶意诉讼

恶意诉讼是学界经常使用的术语，但人们通常以不同方式来表述这一术语。汤维建教授认为，“所谓恶意诉讼，是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。”[16](p331)实务界有人认为，“恶意诉讼是指当事人滥用民事起诉权，为追求不法、不当利益或达到其他非法目的而提起民事诉讼的违法行为或现象。”[17](p463)两种表述虽然有所区别，但内涵大体一致，即恶意诉讼是不正当地提起诉讼的行为。这样看来，恶意诉讼与滥用诉权并无实质差别，因此有不少人对两者在概念上不作区分，混同使用，例如“恶意诉讼是指诉讼当事人滥用诉权，恶意提起诉讼，损害对方当事人、第三方的合法权益的行为。”[18]“滥用诉权，是指当事人出于不合法的目的，违背诉权行使的界限，在不具备诉讼要件或明知自己缺乏胜诉事实理由等情况下，以合法形式进行恶意诉讼的违法行为。”[19](p383)

不过，也有人列举出二者之间的区别：在主观过错方面，滥用诉权包括故意和过失，恶意诉讼不包括过失；在规制基础方面，规制滥用诉权基于诚信原则的要求，而规制恶意诉讼是基于利益平衡和权利保护的要求；恶意诉讼对权益的损害程度更甚于滥用诉权等。[6](p66-67)该观点认为滥用诉权主观上包括过失，是沿用民法上对侵权行为客观归责的原则，将滥用诉权的主观过错外化为违反诚信原则的行为而得出的结论，这与本文观点不同。另外，该观点还指出，恶意诉讼包括滥用诉权。一方面认为恶意诉讼主观上仅为故意，另一方面又认为恶意诉讼包括滥用诉权，然而，既然前者只能是故意行为，又怎能包括在过错形态上包含过失的后者呢？显然这是自相矛盾的。

本文观点是，恶意诉讼是滥用诉权的类型之一，二者在逻辑上为种属关系。在主观要件上，恶意诉讼中的“恶意”包含认知和动机两层涵义，在认知层面上表现为行为人明知，在动机层面上表现为对损害合法权益的积极追求，所以，恶意诉讼中的“恶意”其实与直接故意同义。而滥用诉权的过错形态不仅包括直接故意还包括间接故意，在主观过错形态上要广于恶意诉讼。在客观要件上，恶意诉讼系“无根据之诉”，即行为人无正当理由而提起诉讼，这种诉讼不具有真实诉因，行为人不享有诉的利益，无利益即无诉权，故恶意诉讼在客观上表现为诉权不成立。而滥用诉权在客观上表现为无诉权或诉权行使瑕疵，可见，恶意诉讼在客观方面只是滥用诉权的客观表现之一。因此，从对主、客观要件的分析来看，滥用诉权与恶意诉讼之间实际上是包含与被包含的关系，恶意诉讼应当属于滥用诉权中的一种类型。

综上所述，诉权滥用是一种不正当的起诉行为，主观上表现为故意，客观上表现为行为人无诉权却提起诉讼，或者虽享有诉权但起诉行为侵犯了其他合法权益。诉权滥用发生于诉讼系属之前，是程序之外的行为，其与发生于程序内的诉讼权利滥用在形态与后果上均不相同。恶意诉讼只是滥用诉权中的一种类型，在主、客观要件上并没有囊括诉权滥用的所有情形，不能将二者等同。

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