论按份共有人优先购买权的适用范围

房绍坤

(烟台大学 法学院，山东 烟 台 2 64005)

论按份共有人优先购买权的适用范围

房绍坤

(烟台大学 法学院，山东 烟 台 2 64005)

按份共有人在其他共有人转让共有份额时，享有优先购买权。在司法实践中，应当明确“转让”的类型，以保证按份共有人优先购买权立法目的的实现。在共有份额赠与及共有物转让时，不能适用按份共有人优先购买权。在共有份额互易或抵债时，应当适用按份共有人优先购买权。

按份共有;优先购买权;共有份额转让;共有物转让

《物权法》第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”这一规定确立了按份共有人优先购买权制度，其立法目的是限制共有人人数的增加，简化共有关系，防止因外人的介入而使共有人内部关系趋于复杂，从而简化甚至消除共有物的共有使用关系，实现对共有物利用上的效率。①谢在全:《民法物权论》(上册)，(台北)新学林出版股份有限公司2010年修订5版，第498页;胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第231页;戴孟勇:《先买权:理论与立法》，郭道晖主编:《岳麓法律评论》(第1卷)，湖南大学出版社2000年版，第47页。但在实践中，如何适用按份共有人优先购买权才能达到这一目的，涉及诸多需要解释的法律问题。

一、按份共有人优先购买权能否适用于共有份额赠与

从理论上说，转让包括无偿转让和有偿转让。但在《物权法》中，“转让”一词在不同条文中的含义却不完全相同。例如，《物权法》第6条、第9条、第23条所称的“转让”显然包括有偿转让与无偿转让，而第143条所称的“转让”显然属于有偿转让。②黄文煌:《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。那么，《物权法》第101条所称的“转让”是何种含义呢?对此，有人认为，对于《物权法》第101条所称的“转让”应作限缩解释，仅限于有偿转让。笔者认为，这里的“转让”应包括有偿转让和无偿转让，其主要理由在于:其一，从按份共有的效力来看，共有人对共有份额享有相当于所有权的权利，有权将共有份额分出、抛弃、出卖、赠与。如果认为《物权法》第101条中的“转让”仅限于有偿转让，显然与按份共有的效力不符，也限制了共有人向他人赠与共有份额的权利。其二，《物权法》第143条是关于建设用地使用权人权利的规定，属于法律的特殊规定;而《物权法》第6条、第9条及第23条是关于物权变动的规定，属于法律的一般规定。在《物权法》第101条中“转让”的含义不明时，应当按照一般规定理解其含义。其三，《物权法》第101条的规定包含了两项内容，前一句是关于按份共有人权利的规定，而后一句是关于按份共有人优先购买权的规定。尽管这两项内容密切相关，且具有递进关系，但并不是一个制度。因此，我们不能用后一句中的“购买”界定前一句规定中“转让”的含义，否则就会犯解释论上的错误。实际上，前述将“转让”解释为限于有偿转让的观点就是犯了这种错误。其四，由于《物权法》第101条是从《民法通则》第78条第3款承袭而来的，因此，通过《民法通则》第78条第3款可以更好地理解《物权法》第101条。《民法通则》第78条第3款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”显然，这里的“转让”不限于有偿转让，也包括无偿转让。但在共有份额“出售”时，其他共有人享有优先购买权。据此可以认定，《物权法》第101条中的“转让”包括有偿转让与无偿转让。

那么，作出上述这种解释是否会与按份共有人优先购买权的规定产生冲突，得出在共有份额赠与的情形下，也会适用按份共有人优先购买权呢?对此，有一种观点认为，按份共有人将其享有的共有份额赠与共有人以外的人，其他共有人有权请求按照赠与共有份额的市场价格优先购买。①在物权法司法解释的起草过程中，曾有学者持这种观点。笔者认为，共有份额的赠与并不能产生按份共有人优先购买权，其主要理由在于:一方面，从理论上说，按份共有人将其共有份额赠与他人的，因为不存在交易价格，故无法形成“同等条件”这一优先购买权的行使条件。也就是说，无偿转让与优先购买权之间存在着不可调和的冲突关系，转让的无偿特点和价格的缺乏使优先购买权的适用成为不可能。②尹田:《法国物权法》，法律出版社1999年版，第296页。另一方面，从立法例上说，多数国家的民法都规定，优先购买权只适用于有偿转让，且大都仅适用于买卖。例如，《法国民法典》第815—14条、《魁北克民法典》第1022条所规定的共有人优先购买权只适用于共有人有偿转让共有份额的情形，而《德国民法典》第463条、《俄罗斯民法典》第250条、《巴西新民法典》第1322条所规定的按份共有人优先购买权仅适用于共有份额出卖的情形。

但是，应当指出的是，在按份共有人将自己的共有份额赠与他人时，其他共有人若不能行使优先购买权可能会破坏共有人之间的主体结合关系或者人格信赖关系，容易引起权利人之间的纷争。③按 份 共有是一种个人色彩特强的共有所有形态，主体之间的结合十分薄弱，故罗马法有“共有乃纷争之母”的法谚，尽量不使其成立，已成立者亦尽量可能使之不受多大之拘束，以期尽早消灭共有状态(古振晖:《共有所有之比较研究》，台湾财产法暨经济法研究协会2006年出版，第36—37页)笔者建议，为避免纷争的发生，若其他共有人不愿意让受赠人成为共有人的，应在保证共有人赠与权利的前提下，赋予其他共有人以一定的救济途径。对此，可以有两种选择方案。其一，其他共有人有权要求赠与人将其共有份额分出。赠与人将共有份额赠与他人的，也就意味着其自愿退出共有关系。因此，其他共有人有权要求赠与人将自己的共有份额分出。其二，其他共有人有权请求分割共有物，即使共有人之间有不得分割共有物的约定，其也有权依据《物权法》第99条的规定，以存在“重大理由”请求分割共有物。这是因为，其他共有人不愿意让受赠人成为共有人的，若不分割共有物，受赠人即使成为共有人，共有关系也难以继续维持。而当出现共有关系难以继续维持的情形时，就可以认定存在分割共有物的“重大理由”。④王利明:《物权法研究》(修订版上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第725页。

二、按份共有人优先购买权能否适用于共有份额互易

互易是一种有偿转让，其与买卖的差别在于，当事人双方均以从对方取得标的物的所有权为目的，即一方是以交付和转移自己的财物的所有权为取得另一方的财物的所有权的代价。那么，在共有份额互易的情形下，其他按份共有人能否行使优先购买权呢?对此，理论上存在不同的认识。一种观点认为，按份共有人优先购买权仅适用于出售共有份额的场合，而不适用于互易。⑤［德］鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第465页。另一种观点认为，由于互易与买卖在本质上的相近性，因此，在共有份额互易的情况下，其他共有人亦可以行使优先购买权，但仍需以同等互易条件为前提(如提供了相同的种类物)。⑥谢 在 全:《民法物权论》(上册)，(台北)新学林出版股份有限公司2010年修订5版，第497页;郑冠宇:《民法物权》，(台北)新学林出版股份有限公司2011年第2版，第271页;黄文煌:《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。笔者赞同后一种观点，其主要理由在于:其一，互易与买卖在本质上十分相近，故法律上有关买卖的规则也适用于互易。对此，《德国民法典》第480条规定:“关于买卖的规定，准用于互易。”《意大利民法典》第1555条规定:“在不抵触的范围内，有关买卖的规则可以适用于互易。”我国《合同法》第175条也规定:“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”既然买卖的规则亦适用于互易，那么，共有份额互易适用优先购买权也无不许之理。其二，共有份额互易适用优先购买权有立法例可资参考。例如，《俄罗斯民法典》第250条第5项规定:按份共有人优先购买权的规则也适用于依照互易合同转让份额的情况。其三，若按份共有人优先购买权不适用于互易，那么共有人为规避优先购买权的适用，就会采取互易而非出卖的方式处分共有份额，这就会导致法律规定按份共有人优先购买权的目的落空。⑦张洪礼:《按份共有人优先购买权之实现》，《法学》2009年第5期。

那么，在共有份额互易而适用优先购买权时，应如何确定同等条件呢?对此，一种观点认为，应当以相同之互易条件为同等条件。①谢在全:《民法物权论》(上册)，(台北)新学林出版股份有限公司2010年修订5版，第497页。另一种观点认为，应以提供了相同的种类物为同等条件。②黄文煌:《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。笔者认为，这两种观点在实践中均很难操作。一方面，互易可以是两个共有关系中的共有份额互易，在这种情况下，相同之互易条件(价格条件)是可以确定的。但如果是共有份额与他人之物互易，则相同之互易条件(价格条件)则很难确定。另一方面，以相同的种类物为同等条件，则在互易物为特定物的情况下，很难确定同等条件(价格条件)。笔者认为，应当区分价值互易与单纯互易分别确定同等条件(价格条件)。价值互易是当事人双方以标的物的价值为标准互换标的物，即当事人双方互换的标的物的价值应当相当;若价值不等，则一方应向另一方支付差价。单纯互易是当事人双方并不考虑给付对方的标的物的价值，即当事人双方仅是以物易物，并不计算各自互易物的价值。可见，在价值互易的情形下，互易的标的物有确定的价值，即有价格条件。这种价格条件就可以作为同等条件对待，这与买卖的同等条件并无差别。因此，在价值互易的情况下，可以将共有份额的价格确定为同等条件。在单纯互易的情况下，因双方不考虑互易物的价值，因而无法形成价格条件。在这种情况下，可以通过一定的标准确定共有份额的价值。而只要共有份额的价值能够确定，其他共有人就可以将该价值作为同等条件以行使优先购买权。这种标准可以采用市场价格标准，即根据市场价格确定共有份额的价值。这样处理，既可以满足共有人取得互易物的需求，又可以保证外人不介入共有关系，以实现法律设置按份共有人优先购买权的目的。

三、按份共有人优先购买权能否适用于共有份额偿债

从理论上说，以共有份额抵偿债务也是一种有偿转让的形式。在按份共有中，如共有人为债务人的，有权以共有份额抵偿债务。这种偿债可以是自愿偿债(如代物清偿)，也可以是被迫偿债(如实现担保物权偿债、法院强制执行偿债)。那么，以共有份额偿债的，能否适用按份共有人优先购买权呢?对此，德国、意大利民法对被迫偿债基本上持否定态度。例如，《德国民法典》第471条规定:“出卖系以强制执行方式或从支付不能的财产中为之的，先买权即被排除。”这是因为，为各债权人的利益着想，此种出卖不应受到妨碍。③［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第129页。意大利在司法实践中对此也持否定态度，意大利最高法院1999年7056号判决否定了出让人因破产或执行法院判决依法被迫出让共有财产份额时的按份共有人优先购买权。④张洪礼:《按份共有人优先购买权之实现》，《法学》2009年第5期。葡萄牙、我国澳门特别行政区的民法对自愿偿债基本上持肯定态度，承认代物清偿适用按份共有人优先购买权。如《葡萄牙民法典》第1409条第1项规定:“任何共有人向第三人出卖其份额或以其份额作代物清偿时，其他共同权利人享有优先权，且优先于其他法定优先权人。”我国《澳门地区民法典》第1308条规定:“任何共有人向第三人出卖其份额或以其份额作代物清偿时，其他共同权利人享有优先权，且优先于其他法定优先权人。”在我国，对此问题存在不同的认识。有人认为，按份共有人优先购买权适用于一切有偿转让共有份额的行为，但应以出让人能够自由选择受让人为前提。共有人被迫以共有份额偿债的，无按份共有人优先购买权的适用。⑤张洪礼:《按份共有人优先购买权之实现》，《法学》2009年第5期。也有人认为，在因执行法院判决、破产、实现担保物权而向第三人转让其份额时，其他共有人享有优先购买权，这符合优先购买权的规范意旨。⑥黄文煌:《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。笔者认为，以共有份额偿债的，无论是自愿偿债的代物清偿，还是被迫偿债的实现担保物权偿债和法院强制执行偿债，均有按份共有人优先购买权的适用。

首先，就代物清偿而言，其是通过以他种给付代替原定给付的一种偿债方式。从本质上说，代物清偿是一种有偿合同关系，是债权人用自己的原有债权去交换为代物清偿所获得的标的物。因此，在民法上，代物清偿可以准用于买卖的相关规则。⑦［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第197页;孙森焱:《民法债编总论》(下册 ) ，法律出版社2006年版，第863页。既然如此，其他共有人完全有权以债权人的债权额为同等条件行使优先购买权，以防止外人介入共有关系。

其次，就实现担保物权偿债而言，其是通过担保物的变价实现偿债的目的。通说认为，共有人有权以共有份额设定担保物权，这种担保物权体现为抵押权，而不包括质权。①有 一 种观点认为，共有人也有权以共有份额设定质权(江平主编:《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第131页)。这是不准确的，因为以共有份额设定质权无法进行质物的交付与占有，也就无法设定质权。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第54条规定:“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。”在共有人以共有份额设定抵押后，如果抵押人不能清偿到期债务，则抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。在抵押财产拍卖的情况下，按份共有人享有优先购买权。对此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条规定:“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”第16条规定:“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人;如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”既然抵押财产的拍卖不影响优先购买权的适用，那么，抵押财产折价、变卖也完全能适用按份共有人优先购买权。这是因为，抵押的共有份额的折价、变卖其实都是买卖行为，自无排除按份共有人优先购买权适用的道理，而且优先购买权的行使也不会损害抵押权人的利益。对此，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第22条的规定可资借鉴。该条规定:“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”最高人民法院民一庭负责人就这一规定回答记者提问时指出:从权利的设置目的看，抵押权是从抵押物的交换价值优先受偿，其追求的是抵押物的交换价值，不要求转移抵押物的占有，亦不享有对抵押物的处分权。优先购买权是优先购买租赁房屋的权利，并以同等条件为权利行使的必备要件。上述两种权利从设置目的上看，行使时不会发生冲突。抵押权人与出租人协商折价、变卖抵押房屋实现抵押权时，属于出租人出卖房屋的方式，承租人以同等条件优先购买抵押的租赁房屋，不会影响抵押权人实现债权。因此，在出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务或者拍卖房屋时，应当依法保护承租人的优先购买权。②《人民法院报》2009年9月1日。笔者认为，这一规定及回答虽然是针对租赁房屋抵押而言的，但对共有份额的抵押也完全能够适用。

再次，就法院强制执行偿债而言，其是通过法院采取强制手段实现偿债。笔者认为，当按份共有人不能清偿到期债务，债权人经法院判决胜诉并申请法院强制执行时，其他共有人有权行使优先购买权。这是因为，法院在强制执行时，需要将共有份额变价，而这种变价在本质上与买卖并没有什么区别。其实，在我国，法院强制执行中适用优先购买权已有相应的立法规定。例如，《合伙企业法》第42条第2款规定:“人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权。”参照这一规定，在法院强制执行共有人的共有份额时，其他共有人也应当享有优先购买权。

四、按份共有人优先购买权能否适用于共有物转让

在按份共有人向第三人转让共有份额时，其他共有人享有优先购买权。③在 共 有人之间相互转让共有份额时，其他共有人是否享有优先购买权，理论上存在不同的看法。笔者持否定观点，理由在于:一方面，共有人之间相互转让共有份额仅限于共有人内部，并没有外人的介入，因而，其他共有人行使优先购买权不符合法律设置这种权利的立法目的。另一方面，在共有人之间相互转让共有份额时，其他共有人无法行使优先购买权。因为若其他共有人行使优先购买权，则会陷入相互“优先”的怪圈，最终也就没有“优先”了。若多个按份共有人主张行使优先购买权的，应协商确定各自的购买比例;协商不成的，由权利人按照所持份额的比例行使优先购买权。④在 我 国，这种作法已有立法先例。《公司法》第72条第3款规定:“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”当然，对此问题，学者间还存在其他看法。例如，有人认为，应由出卖人自行决定出卖共有份额的买受人;有人认为，应当由最先行使权利的人优先购买;有人认为，应当由拥有最大份额之人优先购买;有人认为，应当由对共有物实施改良最多的人优先购买。那么，在共有人向第三人转让共有物时，按份共有人能否行使优先购买权?对此，我国台湾地区学者通说持肯定态度，其理由在于:多数共有人因出卖而处分共有物全部时，乃出卖共有物的全部之所有权，此实为各共有人应有部分之总和。也就是说，出卖共有物全部就等于出卖各共有人之应有部分，因此，不同意处分的共有人对同意处分共有人的应有部分的出卖，亦享有优先购买权。⑤谢在全:《民法物权论》(上册)，(台北)新学林出版股份有限公司2010年修订5版，第513页;郑冠宇:《民法物权》，(台北)新学林出版股份有限公司2011年第2版，第296页。我国台湾地区的司法实务和立法规定也采取了这种观点。台湾地区“最高法院”1989年第12次民事庭会议决议指出:共有人依土地法第34条第1项出卖共有土地之全部时，就各该共有人而言，仍为出卖其应有部分，不过对不同意共有人之应有部分，有权代为处分而已，并非以此剥夺不同意共有人的优先购买权。①谢在全:《民法物权论》(上册)，(台北)新学林出版股份有限公司2010年修订5版，第520页，注27。我国台湾地区民法于2009年修正物权编时，于第824条(共有物分割之方法)增加了出卖共有物的优先购买权的内容:“变卖共有物时，除买受人为共有人外，共有人有依相同条件优先承买之权，有二人以上愿优先承买者，以抽签定之。”其修订理由为:共有物变价分割之裁判系赋予各共有人变卖共有物，以分配价金之权，故于变价分配之执行程序，为使共有人仍能继续其投资规划，维持共有物之经济效益，并兼顾共有人对共有物之特殊感情，遂于共有物变价分配时，共有人有优先承买权。但若买受人为共有人时，因这一规范目的已经实现，且为避免法律关系的复杂化，该共有人不享有优先承受权。②高点王牌师资群主编:《新简明六法实用小法典》，(台北)高点文化事业有限公司2009年版，第3—129页。

在我国大陆学者中，对此问题存在着以下几种不同的观点。第一种观点认为，按份共有人优先购买权在权利客体上具有特殊性，其所针对的是按份共有人转让的共有份额。因此，在共有人转让共有物时，不存在按份共有人优先购买权。③郑永宽:《论按份共有人优先购买权的法律属性》，《法律科学》2008年第2期。第二种观点认为，出卖共有财产份额不同于出卖共有财产，《物权法》第101条只明确规定在出卖共有财产份额时才产生按份共有人优先购买权，因此，在转让共有物时，按份共有人不享有优先购买权。但在以下两种特定情况下，应允许按份共有人优先购买权的存在:一是按份共有财产只有一个而且为不可分割的特定物时，不同意出卖共有财产的共有人对同意出卖的共有人的共有份额享有优先购买权;二是出卖的共有财产是决定出卖行为的按份共有人的财产份额的反映时，其他共有人享有优先购买权。④张洪礼:《按份共有人优先购买权之实现》，《法学》2009年第5期。第三种观点认为，在处分共有物实行多数决的情况下，不同意出卖共有物的共有人应享有优先购买权，但同意出卖共有物的共有人则不享有优先购买权。⑤黄文煌:《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。

笔者认为，解决这个问题须从解释论与立法论两个方面考虑。从解释论上说，按份共有人优先购买权是《物权法》第101条所规定的一种权利，属于法定权利的范畴。既然是法定权利，就应当按照法律的规定认定这种权利的行使条件，而不能作扩张解释。就是说，只有在按份共有人转让共有份额时，才能存在按份共有人优先购买权;若按份共有人转让共有物的，则不发生按份共有人的优先购买权。可见，就解释论而言，第一种观点是可取的，而后两种观点显然不符合法律的规定。但按解释论分析所得出的结论是否妥当，则值得讨论。《物权法》第97条规定，按份共有人处分共有物的，应当经占份额2/3以上的按份共有人的同意，但共有人之间另有约定的除外。应当承认，这一规定确实有利于提高共有物的利用效率，但也存在不利于不同意处分共有物的按份共有人利益的缺陷。那么，如何维持同意处分共有物的共有人权利与不同意处分的共有人利益的平衡呢?笔者认为，从转让共有份额与转让共有物来看，尽管二者的客体并不相同，但有一点是相同的，即转让人均不想保持共有关系。同时，由于按份共有人是按照确定的份额享有权利的，因此，对同意转让共有物的共有人来说，转让共有份额与转让共有物并没有任何利益上的差别。⑥宋宗宇、向艺:《共有人与承租人优先购买权的竞合》，《甘肃政法学院学报》2004年第1期。既然如此，在依多数决原则转让共有物时，从利益平衡角度上讲，就应当给不同意转让的共有人提供一定的救济。笔者认为，这里救济的最好办法就是赋予不同意转让共有物的按份共有人以优先购买权。因此，从立法论上说，我国在制定民法典或修订物权法，或者在出台司法解释时，应当明确在依多数决原则转让共有物时，不同意转让的按份共有人享有优先购买权，具体而言:其一，共有人全体同意转让共有物的，不发生按份共有人优先购买权的问题。这是因为，既然是全体同意转让，也就意味着全体共有人都不愿意保留共有物，自无优先购买权可言。其二，依多数决原则转让共有物的，不同意转让的共有人享有优先购买权。其主要理由在于:依多数决原则出卖共有物的，实际上是出卖各个共有份额的总和。同时，不同意出卖共有物的共有人愿意保留对共有物的所有权，就意味着他们愿意购买同意出卖共有物的按份共有人的份额。此时，同意出卖共有物的按份共有人应负有强制缔约义务，不同意出卖共有物的共有人对同意出卖的共有人所持份额的出卖就应当享有优先购买权。⑦崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第239页。

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1003－4145［2012］05－0005－05

2012－03－05

房绍坤(1962—)，辽宁省康平县人，法学博士，烟台大学校长、教授、博士生导师。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)