论《刑法修正案（八）》对黑社会性质组织犯罪的修正

2012-01-28王鹏祥

周口师范学院学报 2012年4期

关键词：黑社会修正案性质

王鹏祥

（河南师范大学法学院，河南新乡453007）

论《刑法修正案（八）》对黑社会性质组织犯罪的修正

王鹏祥

（河南师范大学法学院，河南新乡453007）

为了弥补立法不足，《刑法修正案（八）》对有关黑社会性质组织犯罪的规定进行了修正，明确了黑社会性质组织犯罪的特征，使得刑罚配置更为合理，量刑制度更为完善，打击力度更大，充分体现了宽严相济的刑事政策。但目前立法仍存在着概念缺乏明确性、罪名缺乏前瞻性和完备性、刑罚设置缺乏统一性等不足。今后应当在立法上明确黑社会性质组织的概念，将黑社会性质组织罪修改为黑社会（性质）组织罪，增设黑社会性质组织犯罪的新罪名，对涉黑罪名统一设置财产刑。

黑社会（性质）组织；黑社会性质组织犯罪；修正内容；立法完善

黑社会性质组织犯罪具有严重的社会危害性，对国家、社会和人民的利益造成严重的威胁，是依法应予严厉打击的犯罪之一。我国1997年刑法首开黑社会性质组织犯罪刑事立法之先河，解决了多年来黑社会性质组织犯罪“法无明文规定”的尴尬，为预防和打击黑社会性质组织犯罪提供了法律依据。为进一步明确黑社会性质组织的认定标准，最高人民法院和全国人民代表大会常务委员会（以下简称为全国人大常委会）先后出台司法解释和立法解释，使惩治涉黑犯罪的法律依据更趋完善。受国内外多种消极因素的影响，黑社会性质组织犯罪仍处于高发时期，并呈现出经济实力快速膨胀、抗打击能力不断增强、社会危害性急剧扩大等特点，使原有的法律规定显现出一些不相适应之处。为依法严厉打击黑社会性质组织犯罪，弥补原有立法规定的不足，《刑法修正案（八）》对黑社会性质组织犯罪进行了修正。本文拟对《刑法修正案（八）》有关黑社会性质组织犯罪的修正予以评析，以期为司法实践提供参考。

一、《刑法修正案（八）》对黑社会性质组织犯罪修正内容评析

（一）明确了黑社会性质组织犯罪的特征

黑社会性质组织犯罪的特征是认定黑社会性质组织犯罪的重要标准，是准确、有效打击黑社会性质组织犯罪的前提。刑法原第294条对黑社会性质组织内涵颇具文学意味的立法描述，造成司法实践中对黑社会性质组织认定上的分歧。《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》将黑社会性质组织的特征概括为组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征四个方面，为认定黑社会性质组织提供了明确标准。但立法解释毕竟不是法律，为增强权威性和严肃性，消除司法机关在黑社会性质组织认定上的分歧，《刑法修正案（八）》吸纳立法解释的内容，规定黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：“（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”首次将黑社会性质组织的基本特征予以立法化，提高了立法位阶，增强了法律适用的权威性。

（二）加大了对黑社会性质组织犯罪的打击力度

1.明确区分组织者、领导者与积极参加者的法定刑。刑罚设置应当与犯罪性质、责任和行为人的人身危险性相均衡，在处理上应区别对待。原刑法对组织者、领导者和积极参加者配置了相同的法定刑。黑社会性质组织的组织者、领导者是组织的发起者和创建者，所起的作用远不是积极参加者可比的。为更好地体现罪责刑相适应原则和贯彻宽严相济的刑事政策，《刑法修正案（八）》明确区分组织者、领导者和积极参加者的法定刑。一是提高了组织者、领导者的法定刑，由原来的“三年以上十年以下有期徒刑”改为“七年以上有期徒刑”。二是对积极参加者的法定刑进行适度降低，由原来的“三年以上十年以下有期徒刑”改为“三年以上七年以下有期徒刑”。这种分别规定量刑幅度的立法不仅科学，而且有利于对黑社会性质组织的分化、瓦解，实现对黑社会性质组织的精确打击。

2.提高包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑，并明确犯该罪又有其他犯罪行为的，数罪并罚。腐败与黑恶“联姻”，是涉黑案件的显著特点。黑社会性质组织之所以能在一些地方坐大成势，与个别国家工作人员的包庇、纵容有着直接关系［1］。刑法原第294条规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪的最高法定刑为10年有期徒刑，与包庇罪的法定刑相类似，无法实现特殊包庇行为与普通包庇行为的区别对待。刑法原第294条第3款只规定了犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，但对于包庇、纵容黑社会性质组织又有其他犯罪行为的，因为没有类似的规定而使得罪数的认定难以统一。《刑法修正案（八）》将包庇、纵容黑社会性质组织罪的第一个量刑幅度由原来的“三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利”修改为“五年以下有期徒刑”，第二个量刑幅度由“三年以上十年以下有期徒刑”修改为“五年以上有期徒刑”。并将刑法原第294条第3款和第4款的位置进行了调换，规定犯“包庇、纵容黑社会性质组织罪”同时又实施其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，从而加大了对黑社会“保护伞”的打击力度，统一了纵容黑社会性质组织又有其他犯罪行为的罪数认定标准。

3.对组织、领导、参加黑社会性质组织罪增设财产刑。经济支持是黑社会性质组织得以生存的基础，也是黑社会性质组织的重要特征之一［2］。要想从根本上打击黑社会性质组织，必须斩断其经济命脉。刑法原第294条对黑社会性质组织犯罪未规定财产刑。对于黑社会性质组织的财产，司法机关只能依据司法解释对黑社会性质组织“聚敛的财物及其收益”予以收缴。由于金融、经济、资产管理体制的不完备，资金的流转过程难以查清，司法机关要证明黑社会性质组织的财产是“聚敛”而来的十分困难，仅依靠追缴、没收违法所得不能有效摧毁其经济基础。《刑法修正案（八）》对组织、领导、参加黑社会性质罪增设了财产刑，符合刑法罪责刑相适应的基本原则，能够更有效地打击黑社会性质组织犯罪。

（三）完善了黑社会性质组织犯罪的量刑制度

1.将黑社会性质组织犯罪由普通累犯调整为特别累犯。特殊累犯是指曾犯一定之罪，在刑罚执行完毕或者赦免以后，再犯一定之罪的犯罪分子［3］。黑社会性质组织成员以其严密的组织形式，凭借暴力等手段非法获取不当利益，严重危及普通公民的生命财产安全，具有较强的主观恶性和人身危险性，根据罪责刑相适应原则，理应成为严厉打击的对象。《刑法修正案（八）》在原有的危害国家安全犯罪的基础上，增加规定了恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪，扩大了特殊累犯的范围，体现了“严”的一面。对“实施这些犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处”。这就意味着，对黑社会性质组织犯罪，只要前罪与后罪为上述三类犯罪之一，即可成立特殊累犯，至于前罪与后罪所判处的刑罚种类、相隔时间，都不影响特殊累犯的成立［4］。

2.对部分黑社会性质组织犯罪可以限制减刑和不得假释。减刑和假释是我国刑法中规定的独立的刑罚执行制度，是宽严相济刑事政策中“宽”的一面在刑罚执行阶段的体现。减刑和假释制度的有效实施，对于鼓励犯罪分子积极改造、维护监管秩序、促进刑罚执行的经济性具有积极作用。在实践中，许多黑社会性质组织犯罪的首要分子，由于其强烈的反社会性，在劳动改造中往往会尽力表现，争取多减刑、早假释，而一旦重返社会，就会招集旧部或重新招兵买马，组建新的犯罪组织，以图东山再起，对人民群众的生命安全构成更大的威胁。针对这种情况，《刑法修正案（八）》第4条第2款规定对于具备有组织的暴力性犯罪特征的黑社会性质组织犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。第16条第2款规定，对有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

二、我国当前黑社会性质组织犯罪的立法缺陷

《刑法修正案（八）》对黑社会性质组织犯罪的修正，加大了对黑社会性质犯罪的打击力度，符合我国惩治严重犯罪的实际需要，符合国际社会惩治黑社会性质犯罪的发展趋势。但目前的立法也存在一些不足之处，主要表现在以下几个方面。

（一）黑社会性质组织的概念缺乏明确性

首先，《刑法修正案（八）》将2002年全国人大常委会通过的立法解释中有关“黑社会性质组织”的特征写入刑法，从而在立法上明确了“黑社会性质组织”应具备组织性、经济性、行为性和非法控制性。但这种立法是对立法解释的照抄照搬，并没有对黑社会性质组织的概念作以明确的界定，原来对黑社会所描述的“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众”依然存在。这种对犯罪特征的表述，主观色彩过于浓厚。“称霸一方”中称霸的势力范围到底有多大？达到何种程度的控制才能达到称霸的程度？欺压、残害群众，有没有犯罪手段的要求？由于立法的不明确，导致司法机关的理解不一，给司法实践造成了许多困难。其次，《刑法修正案（八）》将黑社会性质组织追求的目标限定为“获取经济利益”，这一要求标准过高，不利于对黑社会性质组织犯罪的打击。黑社会性质组织通过实施违法犯罪获取经济利益，以经济利益作为其生存的基础，但追求经济利益并非其唯一目的，有些黑社会性质组织出于权力、地位等目的，并不以追求经济利益为目的，获取经济利益只是其控制社会的一种手段。

（二）黑社会性质组织犯罪的罪名缺乏前瞻性

黑社会性质组织是犯罪集团向黑社会组织过渡的中间形式，黑社会组织是黑社会性质组织发展的高级阶段。黑社会性质组织具有严密的组织性和较大的危害性，已经具备黑社会组织的一些基本特征，只是在组织规模和犯罪能量上尚不及黑社会组织。我国1997年修订刑法时，还没有出现典型的黑社会组织犯罪，但经过十多年的发展，我国处于经济转轨、社会转型的特殊历史时期，各类矛盾大量滋生，社会管理相对滞后，为黑恶势力的滋生、蔓延提供了温床和土壤。随着黑社会性质组织的不断发展，有些黑社会性质组织在组织规模和犯罪能力上会不断壮大，发展成为黑社会组织。如果立法只停留在黑社会组织发展的中间阶段，只以黑社会性质组织犯罪追究刑事责任，则有可能造成重罪轻罚，打击不力，这无疑是对“举轻明重”之刑法基本原理的违背［5］。为有效打击涉黑犯罪，有必要将黑社会组织犯罪在立法上加以明确规定。

（三）黑社会性质组织犯罪的罪名缺乏完备性

对于黑社会性质组织犯罪，我国刑法第294条明确规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪三个罪名。随着涉黑犯罪国际化趋势的加强，境内人员到境外参加黑社会组织以及境外人员到境内从事黑社会犯罪活动，或者参加黑社会性质组织的聚会、组织仪式、扎职（升职）等黑社会性质组织的活动，由于参加人员都是境外黑社会成员，依照我国刑法规定不能认定为犯罪［6］。在实践中，有些单位和个人出于种种目的，向黑社会（性质）组织提供资金或物质协助，或者介绍、唆使他人加入黑社会（性质）组织，刑法对此没有规定。同时，由于我国刑法目前没有规定单位可以构成黑社会性质组织罪，对于有些单位为了种种目的而主动加入黑社会（性质）组织并实施各种犯罪活动，或者向黑社会（性质）组织提供帮助的行为，无法追究单位的刑事责任。

（四）黑社会性质组织犯罪的财产刑设置缺乏统一性

黑社会性质组织往往以追求经济利益为目的，通常有较强的经济实力作支撑，其犯罪具有较强的可再生性。黑社会性质组织的首要分子和其他主犯往往具有较深的主观恶性和较强的人身危险性，在他们被判处刑罚之后，如果不剥夺其赖于存在的经济基础，在刑罚执行完毕之后，很有可能再次利用其已有的经济基础再次笼络、招募社会闲散人员，购置大量作案工具，拉拢腐蚀国家工作人员作为其“保护伞”，并再次形成黑社会性质组织［7］。《刑法修正案（八）》对组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪增加规定了相应的财产刑，有利于摧毁黑社会性质组织的再生基础，但对于同样属于涉黑犯罪的具有严重社会危害性的“入境发展黑社会组织成员罪”和“包庇、纵容黑社会性质组织罪”，没有增设财产刑，而依然只处以自由刑，造成对黑社会性质组织犯罪在适用财产刑上缺乏统一性。

三、对黑社会性质组织犯罪的立法完善

（一）明确黑社会性质组织的概念

概念是事物本质特征的描述，是与其他事物相区分的重要标志。在概念的界定上，要尽可能地消除在内涵和外延都不清晰、不确定的用语，在今后的立法中，应当明确黑社会性质组织的法律概念。对黑社会性质组织中的“人数较多”究竟应如何掌握，长期以来争议不断。司法实践中，被查办的黑社会性质组织大多在10人以上，这是与黑社会组织应当有一定规模相适应的，但我们也应清楚地看到，一些黑社会组织为了增强隐藏性，在骨干成员基本固定的情况下，采用“临时雇佣，打完就散”的手法，掩盖其黑社会性质组织的本质。因此，笔者认为，对黑社会性质组织的成员不应限定在10人以上，具有3人以上骨干成员即可构成。将黑社会性质组织所追求的目标限定为获取经济利益，不利于对黑社会性质组织犯罪的打击。因此，笔者建议，黑社会（性质）组织的概念可界定为：由3人以上组成的，为了追求一定的利益，通过暴力、威胁或者其他手段进行违法犯罪活动，在一定区域或行业形成非法控制，严重破坏经济、社会秩序的相对稳定的犯罪集团。

（二）将黑社会性质组织罪修改为黑社会（性质）组织罪

黑社会性质组织与黑社会组织的区别，主要是发展程度的差别。黑社会性质组织作为黑社会组织的低级形态，在性质上属于黑社会组织，具有黑社会组织的质的规定性。我们没有必要使用“黑社会性质组织”这个概念并给它单独下定义，因为这个定义没有把典型的即充分发展的、成熟的黑社会组织包括在内［8］。随着我国改革开放的进一步深入，与国际社会的交流日益密切，境外黑社会组织的渗透力度不断加大，国内黑社会性质组织也在不断加速向黑社会组织转变，黑社会组织日益增多，典型的如沈阳市刘涌黑社会组织、许昌市梁胜利黑社会组织、曲阳县李建设黑社会组织等［9］。在典型的黑社会组织与非典型的黑社会组织并存的情况下，应提前在立法上作出应对，以免在出现典型黑社会犯罪的情况下，由于没有相应的法律规定，使实务部门陷于被动。因此，应将黑社会性质组织罪修改为黑社会（性质）组织犯罪，这样就把两者都包含在内，同时也与国际司法上通用的“有组织犯罪集团”相一致。

（三）增设黑社会性质组织犯罪的新罪名

由于我国刑法对涉黑犯罪行为涵盖面不足，造成对某些具有严重社会危害性的行为打击不力。从有利于打击和遏制黑社会（性质）组织犯罪出发，立法应具有适度的前瞻性。针对境内人员到境外参加黑社会组织以及境外人员到境内从事黑社会犯罪活动，在将“黑社会性质组织”修改为“黑社会（性质）组织”后，就可以以组织、领导、参加黑社会（性质）组织罪追究其刑事责任。但对境外人员到境内从事黑社会犯罪活动的行为，现有刑法无法进行处罚，为加强对这类行为的打击，建议增设“入境从事黑社会活动罪”；针对向黑社会（性质）组织提供资金或物质协助以及介绍、唆使他人加入黑社会（性质）组织的行为，建议增设“帮助黑社会（性质）组织罪”，依法打击为黑社会（性质）组织提供帮助的行为；为更全面地打击黑社会（性质）组织，针对社会现实中可能发生的单位加入黑社会（性质）组织并实施各种犯罪活动，或者向黑社会（性质）组织提供帮助的行为，建议在黑社会（性质）组织犯罪中增设单位犯罪的内容，以满足刑事立法和罪行法定原则的完善性要求［10］。

（四）对涉黑罪名统一设置财产刑

对涉黑犯罪设置财产刑有利于彻底铲除黑社会性质组织的经济基础，瓦解组织的强力后盾，有利于打击日益严重的黑社会性质组织犯罪。《刑法修正案（八）》仅对“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”增设了财产刑，而对同是涉黑犯罪的“入境发展黑社会组织成员罪”和“包庇、纵容黑社会性质组织罪”却没有规定财产刑，具有一定的局限性。其实，这两种犯罪都属于贪利性犯罪，都以谋取非法的经济利益为目的，其社会危害性并不比组织、领导、参加黑社会性质组织罪小。笔者以为，出于罪刑均衡和刑罚一致性的考虑，在立法上对涉黑罪名应统一设置财产刑。首先，对“入境发展黑社会组织成员罪”增设财产刑，以有效打击境外的黑社会组织，同时，也有利于我国同各缔约国展开关于“反黑”的国际司法合作；其次，对“包庇、纵容黑社会性质组织罪”增设财产刑，能够剥夺国家工作人员因犯此罪行所获得的非法利益，而使一些人不敢抱有侥幸心理，以有效地遏制国家工作人员触犯这一特殊的渎职罪行。

［1］王志祥.刑法修正案（八）解读与评析［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2012：411.

［2］赵秉志.刑法修正案（八）（草案）热点问题研讨［M］//赵秉志.刑法论丛.北京：法律出版社，2010：41.

［3］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011：267.

［4］张明楷.刑法学［M］.4版.北京：法律出版社，2011：516.

［5］赵秉志.疑难刑事问题司法对策［M］.长春：吉林人民出版社，1999：1731.

［6］赵秉志，肖中华.论黑社会性质组织犯罪的司法认定［M］//高铭暄，马克昌.刑法热点疑难问题探讨.北京：中国人民公安大学出版社，2002：542.

［7］莫晓宇，刘畅.黑社会性质组织犯罪增设财产刑之研究［J］.中国人民公安大学学报：社会科学版，2010（4）：76－80.

［8］何秉松.黑社会犯罪解读［M］.北京：中国检察出版社，2003：94.

［9］何秉松.中国有组织犯罪研究：第1卷［M］.北京：群众出版社，2009：157－166.

［10］Herbert.Pacer：The limits of the criminal sanction［M］.Stanford University Press，1986：53－54.

G924.36 文献标志码：A 文章编号：1671－9476（2012）04－0095－04

2012－04－17