基层社会纠纷解决机制的转变——调解作为一种权力技术

汪永涛

(1.江西省社科院社会学研究所,江西南昌330077;2.中国人民大学社会与人口学院,北京100872)

现代法治的核心是规则之治。然而由于财力和人力的限制,国家对农村基层的统治是相当薄弱的,国家力量无法将自己希冀的法律秩序和法律规则切实有效地贯彻落实到底层社会[1]137。因此,国家通过“送法下乡”的司法路径来实现国家政权建设。不过调查显示,如今基层司法机构工作人员已经很少“送法上门”了,不仅如此,他们还越来越贯彻法律程序主义。这是因为法律已经进入乡村社会,没有必要再“送法下乡”?还是只是司法工作人员的一种理性选择?

村庄的权威与秩序分为三种类型:原生型、次生型和外生型。原生型权威主要是指村庄内的非正式组织和精英;次生型权威主要是指被体制、制度吸纳,而获得力量保证的地方精英,即村、组干部;外生型权威就是指介入村庄生活中的强大外在力量,主要是国家力量[2]。其中原生型和次生型权威是一种内生权威。20世纪90年代后期,内生权威逐渐在村庄式微,村干部感觉治理村庄越来越难了,他们希望借助次生型权威来治理村庄。董磊明提出“迎法下乡”,指出今天的乡村社会越来越期待国家法律或者国家权力来整合秩序[3]。那么乡村社会的“迎法下乡”的需求是为了实现规则之治,还是仅仅将其作为一种治理手段?欧阳静指出乡镇政权的行为逻辑是一个以策略主义为运作逻辑的维控型政权[4]。乡镇政权是策略主义的行为逻辑,而基层司法机构却贯彻程序主义的行为逻辑,为什么会出现这种悖论?程序主义与策略主义之间是什么关系?经验显示,法律程序主义的实际效果并不好,它与广大农民所要求的实用主义取向之间充满张力,其结果是法律往往无法起到作用。基层司法机构应如何应对这种张力?本文以乡村社会的纠纷解决机制为切入点,结合实地调查材料,以基层政权的策略主义、司法机关的程序主义以及乡村熟人社会为视角,分析法律为什么在乡村社会无法有效运行这个问题。

一、作为权力技术的调解

自西方入侵以来,中国以儒家思想为核心的帝王国家统治的合法性陷入危机,必须重建国家的合法性,这就开启了现代民族国家政权建设的进程。合法性的重建需要在国家和社会两个层面展开,其中国家合法性的重建包括意识形态的合法化和法律制度的合法化。从戊戌变法到晚清修律,国家层面的合法性重建基本完成了。但是合法性的重建只是在国家层面上完成,在乡村社会中,国家制度离农民的世界还很遥远。如何在乡村社会建立国家制度的合法性,这主要体现为国共两党的国家政权建设。

国民党建立保甲制,企图打破旧式精英,重塑新式精英,将他们塑造成“保护型经纪”而不是“赢利型经纪”,实现合法性的重建[5]。但是通过这种方式只是打击了旧式精英,摧毁了原来的"权力的文化网络“,而没有建立新的制度,其结果是这些新式精英也成为”赢利性经纪“,国家企图加强对乡村社会的控制失败,从而导致国家政权的内卷化。国民党在乡村社会的合法性重建失败了,而共产党却取得了成功。这是因为共产党建立了取代传统乡村所依赖的”权力的文化网络“的”权力的组织网络"[6]48。

共产党首先对乡村社会的各阶层进行划分,将其划分为地主、富农、上中农、下中农、贫农等多个阶层,将广大贫下中农团结起来打击地主、富农等传统精英,这打破了传统权力的文化网络。然后在乡村社会建立党组织,将广大的贫下中农中的积极分子吸纳进党组织中,在乡村社会以党员和“积极分子”为核心建立了很多基层组织,党员和“积极分子”成为乡村的新式精英,由此形成了“权力的组织网络”。也正是通过这种方式,共产党有效地实现了社会的动员,避免了“国家政权的内卷化”。

共产党通过阶级斗争的方式成功地在乡村社会完成了意识形态合法性的重建,但是在法律制度合法性的重建方面却遇到困难。共产党所形成的法律理念和法律制度,是从西方移植过来的。由于中西文化的基础不同,移植过来的法律也就与乡村社会原有的习惯法存在冲突。如何解决这种冲突?共产党通过借用传统的调解方式实现了政治功能。一方面,调解是一种实践的操作,可以在实践中背离法律的某些原则,但它并没有改变整个法律政策或意识形态,因此并不构成对共产党意识形态的合法性的破坏;另一方面,在调解过程中,法律又成为一个有效的工具渗透到乡村的治理实践中,从而改变着乡村社会,使现实生活逐步符合现代法的规范和要求[6]97。调解成为共产党权力的组织网络中的权力技术的组成部分,也成为共产党的法律新传统。正如苏力所说:“调解之所以能进入中国的正式司法,成为一道法定程序,绝非偶然,绝不仅仅因为它为民众'喜闻乐见',更重要的,它是权力行使的有效工具。”[1]32

调解这种法律新传统在人民公社时期以及20世纪80年代对乡村社会发挥了重要的作用。人民公社制度的废除,国家权力在农村社会的退出,国家正式权力对乡村社会的实际影响力有所削弱。于是乡村社会中的人情、面子等乡土性资源也就作为一种非正式权力被基层工作人员所利用。而在具体的权力实践中,摆事实、讲道理、劝说、谴责、诱导、教育就成了重要的日常权力技术[6]200。在国家正式权力尚不足以贯彻各项方针政策的情况下,非正式权力被视为正式权力有效行使的助推剂[7]。基层司法工作者在调解的过程中,利用这些日常的权力技术、各种非正式权力来进行运作,从而使国家权力渗透到乡村社会中去,并且逐渐改变了乡村社会。

二、传统纠纷解决机制的失效

(一)内生权威式微

内生权威主要指家族权威和村组干部权威。传统乡村社会的基本单位是父权制家庭。在社会和法律都承认家长或族长这种权力的时代,家族被认为是政治、法律之基本单位。我们可以说家族是最初级的司法机构,家族团体以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁,不能调解处理,才由国家司法机构处理。祖父母、父母对于子女身体自由有决定权力,他们不但可以行使亲权,并且可以借着法律的力量,永远剥夺其自由,放逐于边远,子孙被排斥于家族团体之外,同时也就被排斥于广大的社会之外。可见在传统乡村社会,主要依靠家族来处理各种纠纷,家长对于子孙具有决定权力。

而在新中国成立后,宗族、家族被打破,父权制也被打破,家长权威下降,年轻人权力上升。大集体时代,实行工分制,农民被束缚在土地上,没有额外收入。实行家庭联产承包责任制后,家庭在经济生产中获得自由。尤其在大量人员外出务工后,年轻人的收入明显高于在家种地的父母,他们摆脱了对家庭的依赖,可以脱离家庭而独立在社会中生存,于是家长权力下降。

人民公社解体后,乡村治理体制发生了转变,基层政权不断削弱,作为次生型权威的村组干部也逐渐丧失在村庄内的权威,他们不愿意再介入到纠纷调解中去,怕得罪人。无论是家族权威还是村组干部,他们之所以成为解决村庄纠纷的一种力量,正在于村庄是以集体主义为取向的。村庄内部形成了统一的地方性规范,它能够形成公共舆论,成为乡村社会的一种非正式控制手段。然而这套规范在90年代后期后逐渐瓦解,与之相伴随的内生权威式微,村庄以集体主义为取向的传统纠纷解决机制失效。

(二)个人主义兴起

集体主义实质上是一种国家主义,国家通过在农村建立“三级所有、队为基础”的体制,在各个领域都对农民实行严格的控制。个人被规定要为集体而活,为国家而活,不能为自己而活,否则就是个人主义、小资本主义,要受到严厉的惩罚。实行家庭联产承包责任制,国家权力开始退出农村。农民在各个领域逐渐获得了自由,所受束缚减少。个人主义获得了生长空间,人们更注重个人意愿的表达。而个人主义的增长与市场经济的发展、经济水平的提高分不开。

80年代初,中国的乡村社会还是“半工半农”的社会,农业是基础,但仅靠农业收入无法支撑家庭开支,因此农民还通过其他副业贴补家用。80年代后期,随着市场经济的开放,农民也逐渐卷入到了市场化的浪潮中去。到了90年代,农村社会打工潮开始兴起,一些农民开始陆续外出务工,到2000年之后农村青壮年劳动力纷纷外出务工,只剩下老人、妇女、儿童留守农村。如今家庭收入的主要来源是外出务工,农业已经成为副业。一些农户将田地全部流转出去,全家外出务工。农民主要经济收入来源的改变,使原来建立在土地之上的乡村秩序发生改变,村庄秩序被重构。

建立在土地之上的乡村秩序意味着,农民的日常生活主要围绕着农业生产而进行,同质性非常强。他们有着共同的利益、共同的价值观念,农民的村庄面向向内,有着较长远的预期,他们所追求的是如何在村落中安身立命。所以,村落中的农民相互依赖性很强,村庄社会规范对他们的制约力也很强。

随着农民不再以土地收入为主,他们的职业越来越分化,社会流动性加大,利益分化也越来越严重,农民的异质性增强。村庄面向向外,摆脱村庄到城市中立足成为大多数农民的愿望。他们对村落的依赖性越来越小,村落对他们的制约力也减弱,于是个人主义彰显出来。个人主义尤其体现在年轻人身上,他们希望按照自己的意愿生活,而不用顾忌父母和他人的眼光。作为乡村社会非正式控制手段的面子、道德、人情、公共舆论基本上无法起到作用了。

随着乡村社会的经济基础和社会结构的改变,乡村社会也不再是费老笔下的“生于斯、长于斯的乡土社会”。适应于集体主义传统的纠纷解决机制在个人主义越来越盛行的新条件下,已经不适应了。村庄已经按照私人关系的逻辑在运作,所以村干部不愿处理纠纷以免得罪人。村庄内部纠纷解决机制的失效,一方面导致部分纠纷被积压,另一方面导致部分纠纷进入司法程序中去。基层司机机构诉讼量的增加既是由于社会变迁,同时也是村庄内部纠纷解决机制失效的一种反映。随着经济的发展,社会流动加剧,人与人之间越来越陌生化,这本身就导致各种纠纷的增加,传统的纠纷解决机制面临这些新形势必然无法适用,从而人们会选择其他更有效的纠纷解决机制,譬如寻找司法救济或者行政救济。所以,我们可以看到随着乡村社会的变化,农民也不再一味坚持传统的地方性规则,规避法律,而是根据自身的情况进行理性选择。

村民越来越自由了,不再服从村干部的管理。村干部去解决纠纷,他们往往就说一句话,“与你不相关”。村干部不再愿意去调解纠纷了,既没有工资报酬,还费时间,而且还很容易得罪人,甚至会遭到他人的报复。普通村民更不敢得罪人,即便看到有人偷了东西也不敢说,否则就是得罪人了。村民说: “现在是各种各的地,你搞你的,我搞我的,你不说我,我也不说你。虽然现在的政策、法律多,但是却是政策不奏效,法多不管人。如果两人产生了纠纷,你强一些,我弄不过,只能去司法所告他。”①笔者2007年12月22日湖北英山调查杜某的访谈记录。

三、新型纠纷解决机制的程序主义原则

通过“送法下乡”,法律逐渐在乡村社会获得合法性。而且在村庄内部纠纷解决机制失效的情况下,现代化的各个方面都在塑造一个相对而言更为规则化的世界,就在这一过程中,法律的规则治理也获得日益普遍的现实可能性[1]143。村支书说,现在的老百姓没有什么机器能够制约他,如果有一支队伍能够迅速处理村庄中的事务,那么村干部也就潇洒了,政策也就落实了。村干部感觉干得不潇洒,没有力量在支撑,有劲使不出②笔者2008年5月5日安徽凤阳对张书记的访谈记录。。显然,对于村干部来说,他们希望通过引入法律实现村庄治理,他们并不关心是否遵循程序。而基层司法机构比以前更加注重法律程序规则的贯彻,而非以弄清事实真相、解决问题为目的,其所秉持的是程序主义而非实用主义原则[8]。调解作为一种权力技术正逐渐放到次要的位置。基层司法机构为什么会秉持程序主义的原则?

(一)基层司法资源短缺

司法机关是重要的国家机器,但由于政治体制的问题,在财政方面对司法机关的投入较少,对司法机关依法独立行使司法权的支持不足。目前基层法院的大部甚至全部经费都来自地方财政的诉讼收费返还。司法机关的装备弱,经费不足,执行人员偏少,司法警察更是匮乏。基层司法机关的法官、司法警察等专业化人才都很稀缺。作为正规法学专业和警官学校毕业的大学生一般都不会选择去农村。

司法工作人员进行调解对社会和纠纷当事人有好处,但是对法官或法院并没有多大好处。相反,法官和法院却可能要支付额外的成本。所以,如果没有给予司法机构工作人员适当补偿,他们就缺乏足够的动力去调解。调解需要比判决花费更多的时间、精力,这增加了法院的成本。而且社会中的纠纷在不断上升,这就要求法院增加相关工作人员,也就意味着要增加法院的成本。然而以调解方式结案或者当事人申请撤诉的,减半交纳案件受理费。如果法官采取调解的方式,就意味着基层法院的经费比以前更为紧张。调解不仅对法官没有什么好处,相反还会损害他们的个人利益,这使得法院系统整体缺乏调解动力。所以,现在基层的司法工作者很少再下乡,深入到群众中去,去协调好各方面的利益关系,做到案终结了。他们更多的是采取“不告不理”的方式,坐在办公室等待纠纷上门。

(二)国家法制现代化建设的推动

由于国家重视法制现代化建设,上级机构经常对基层司法机构进行检查,他们一般严格参照各项硬性化的指标来检查。所以,在当前的基层司法改革中,更多的是注重规范化和标准化,例如注重办公场所的标准化建设、卷宗的整理以及文件报表的整理等,这些项目只停留在落实法律的形式上。“在法律适用上强调套用法律条文,使中国的司法更多行政官僚机构的特点。”[1]211乡镇政府机构改革后,司法机构的人员已经减少,而上级政府检查任务繁重,调解时间有限,他们处于疲于应付的状态,没有精力也没有时间去调解,去真正地解决好各种纠纷。同时,国家现代法制化建设中要求依法调解,也增加了调解的难度。调解相对于判决来说,它的好处在于可以充分调动调解者的积极主动性,从而发挥契约的作用,不用受国家法律的诸多制约。如果不放松这个依法的要求,法官会有很多法条上的顾忌,调解成功要付出更多的个人努力,这样调解就很难进行。国家法制化建设的推动使得基层司法机构越来越隶属于官僚科层体制,乡土性却越来越淡。正如苏力所说,“法官的职责不是通常意义上的纠纷,国家并没有赋予法官一切以他/她个人认为便利和必要的手段来解决纠纷的权力,而是要求他/她作为现代化治理及其中的一员以为立法认定合法的规则化方式,来解决纠纷。如果违反了这些现代化治理的根本原则,他/她作为法官的权力就会被剥夺”[1]211。

村庄传统纠纷解决机制的失效,使得农民只能求助于更具权威性的基层司法机构,结果导致纠纷案件的上升。但是基层司法机构的司法能力的不足,使得它处于疲于应付的状态,无法发挥司法能动性,于是转而遵守法律的程序主义原则。这既是响应国家现代法制化建设的要求,又可以转移负担,但它无法真正有效解决问题。空有一套法律的话语以及程序,但由于缺乏法律话语背后的一系列非话语机制作支撑,法律是无法运转起来的。

策略主义是指基层政权组织缺乏稳定的、抽象的、普遍主义的运作规则,而以各类具体的、权宜的和随意的策略与方法作为运作原则。它是基层政权在自身权威衰变和资源匮乏的条件下,采用各种非正式策略对乡村社会进行策略治理,同时维持乡村社会的基本稳定。表面上看,程序主义与策略主义是相对立的,程序主义采用正式的法律规则,充满稳定性和普遍性,而策略主义却采用各种非正式策略,具有权宜性和不稳定性。但正式规则与非正式规则都只是被利用的一种资源,它们的行动都缺乏能动性与主动性,都受官僚制与自身资源匮乏等诸多因素的限制。无论是程序主义还是策略主义都是国家能力不足的一种表现,两者的区别只是在于应对的方式不同而已。

四、法律程序主义与熟人社会

现代法律及其有效运作的前提是陌生人社会和个体主义社会。乡村社会已经呈现出个人主义的倾向,与集体主义相适应的村庄内部的纠纷解决机制也逐渐失效。这时候乡村社会需要引入更具有强制力和更具有法律效力的纠纷解决机制。乡村社会纠纷的解决更依赖于基层司法机构,它直接关系到基层社会的稳定。基层司法机构执行法律越来越程序化和规范化,似乎在基层社会实现了规则之治。然而乡村社会的纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升、案件执行难等现象表明司法未能充分实现社会对它的期待,没有实现司法的政治和社会职能。

乡村社会是熟人社会,而熟人间一般无需法律,或只需很少的法律。熟人社会纠纷的解决关键在于化解矛盾,修缮关系,它并不在于分出胜负,暂时的吃亏也并不妨碍什么,因为人们之间要维持的是长远的关系,它不会在乎眼前的一点利益。而基于个人权利的法律程序主义则主要是为了维护个人的权利,它往往要分出胜负,这样反而无法修缮关系,而且还可能进一步恶化关系,无法解决问题。如果法律无法解决问题,人们就可能会寻找其他途径来解决,有些人可能通过行政上访的方式,有些人则可能通过暴力的方式。最后可能由于不能及时解决纠纷,而由小事酿成大事。从熟人社会的角度来看,调解应该是比判决更为普遍、有效的纠纷解决方式。因此,乡村社会当前需要基层司法机构介入到农村的纠纷解决中去,但在具体的方式上并不是被动地遵守法律程序主义,相反,应该发挥司法能动性,积极主动地运用调解这种方式。

现在,乡村社会多种规范共存,农民遵守何种规范,往往是由他们自身的利益决定,他们总是充分调动自身的资源,选择最能保护自身利益的规则,他们更在乎的是问题的解决,存在实用主义的倾向。而不在乎是否实现了法律的正义,严格的法定程序对他们来说并不是那么重要。法律程序主义原则与乡村社会的实用主义原则之间存在着严重的张力。

在熟人社会的背景下,调解仍然是一种有效的权力技术,通过它能够将法律渗透到乡村社会中去。而如果严格按照法律程序主义依法解决纠纷,则有可能陷入到教条主义中去。其结果有可能是判决要么无法执行,要么差强人意,而出现有法制而无法治,法律在乡村社会中无法运行的现象,这也就无法实现对乡村社会秩序的整合。

五、结语

乡村社会内生权威式微,受现代市场经济的影响,乡村社会发生了极大的变化,早已不是费老笔下的“乡土社会”,个人主义取向盛行、小农越来越理性化,传统的乡村社会规范瓦解,以集体主义为取向的传统的纠纷解决机制也因此失效。乡村纠纷的解决依赖于更具有强制性、更具有法律效力的基层司法机构。而基层司法机构受到现代法制化以及法治资源稀缺等因素的影响,规避了调解这种一直以来有效的纠纷解决方式,而选择法律程序主义的审判形式。但由于程序主义与乡村熟人社会遵循的实用主义原则存在巨大张力,审判并不能有效地解决农民的纠纷,甚至积压到一定程度升级为暴力、上访等事件。法律程序主义徒具规则之治的形式,却无法真正实现规则之治。法律程序主义与策略主义都是国家能力不足的一种体现,而法律程序主义是司法领域国家能力不足的一种表现,具体体现为司法能力不足,它无法实现能动司法,只能通过贯彻法律程序维持最基本的法治秩序。

在乡村熟人社会的背景下,调解仍然是一种有效的权力技术,通过它能够将法律渗透到乡村社会中去,能更好地实现国家对农村的社会控制。然而要加大调解力度,在当前司法能力不足的条件下是难以实现的,这就必须对基层司法的资源进行重新配置。一要将当前基层司法工作的重心仍然放在调解上,考核指标也应该偏向于调解。二要增加基层司法工作人员。随着乡村社会纠纷的增加,必然相应地要求相关工作人员的增加,否则过多的工作量只会使得基层司法工作人员逃避调解。三要增加基层司法工作人员的收入。为了鼓励基层司法工作人员去调解,必须在物质上对他们进行激励。当然在强调调解的同时并不是要否定审判,基层司法机构同样也要有审判,它们各自都在发挥不同的作用,而且审判对调解也会产生影响力。只是在乡村熟人社会的背景下,调解仍然是一种非常有必要和有效的纠纷解决手段,因此应该对司法资源进行重新有利于调解的配置。

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