关于农村土地权利有关问题的法律思考

汤慧

(枣庄市国土资源局 山亭分局，山东 枣庄 277160)

农村土地权利是农民对农村土地享有的权利。正确认识和界定农村土地权利的性质，是保护农民土地权益的前提和基础。

一、关于农村土地所有权的性质和权利行使

(一)关于农村土地所有权的性质

《物权法》第59条第1款(农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。)规定，明确了集体所有的土地归本集体的成员集体所有。但对此仍有不同的理解和主张，一是集体成员共有；二是总有(合有)，在我国，是将共有区分为按份共有与共同共有的，农民成员集体所有属于合有即总有，合有与共有的根本区别在于合有人构成一个团体，每个成员不能要求对合有的财产分割，只是在享有所有权人的权益上应与共同共有相同，即每个人都可享有所有的财产的收益。

农村土地由农村集体成员集体所有，明确了农村土地所有权主体为成员集体，即由集体的全体成员共同享有所有权，这并不会导致所有权主体的虚位。《物权法》确认了农民成员集体对其土地的所有权，也就明示农民集体土地所有权的权益归该集体成员集体享有。因此，我们在任何制度的设计上，都应保障农民集体土地所有权的权益真正归集体的成员享有，应将农民土地所有权的各项权能还给农民，而不是限制其取得所有权利益。这应当是保障农民土地权益的根本出发点，也是真正解决“三农”问题的重要出路。

(二)关于农村土地所有权的行使

农民集体土地所有权是由集体成员集体享有的，但在所有权行使中也须维护集体成员的利益，对于一些重大事项应由集体成员集体决定。《物权法》第59条第2款规定在权利行使上应当经本集体成员依照法定程序决定，这体现了农民集体土地所有权行使上的特点，具体行使中，有以下三个问题需要解决。

第一，如何经营？《物权法》第124条第2款(“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”)强调实行承包经营不会改变农村土地集体所有的性质，而不是强调农村土地都要实行承包经营。农村土地实行承包责任制，是国家在农村的重要政策。但只是一项指导性的政策，不能也不应是强制性的。法律规定实行承包经营时承包人的权利是为了保护承包人的利益，维护土地承包经营制度，但不是要求农村土地的所有权人对土地都必须实行土地承包经营制度。

第二，所有权可否转让？农民集体土地所有权的性质为集体所有，而集体所有权的主体又不具有唯一性，因此，农村土地所有权应当具有可让与性。从现行法的规定看，法律并没有明文规定农民集体土地所有权不可转让，因此，应当承认农村土地所有权的可让与性，当然，为维护土地集体所有制，对于农民集体土地所有权转让，应限定为受让人只能是农民集体经济组织，其他人不能取得农民集体土地所有权。

第三，可否设立建设用地使用权？这里主要是指用于住宅等建设的建设用地使用权，而不包括乡镇企业用地的建设用地使用权(乡镇企业建设用地使用权，法律已有规定)。对此，通行的观点认为建设用地使用权只能在国家土地上设立，而不能在集体土地上设立。但在《物权法》施行后，需要重新审视。《物权法》第42条(“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收农村集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。)规定，既是对所有权的限制，也意味着今后非“为了公共利益的需要”，国家不能再将农村集体所有的土地征收，而后将土地使用权出让给需要土地的使用人。然而，非为公共利益的需要用地(例如，住宅建设和其他商业性用地)，不会因《物权法》的实施而终止。随着城市化的发展，建设用地的需求在不断增加，那么，今后是否会发生非因公共利益的需要而使用集体所有的土地呢？

首先要界定城市范围，某一土地是否归农民集体所有至少应依《物权法》实施之日的确权为准。如果说在《物权法》生效前形成的“城中村”的集体土地已经为国家所有；在此以后形成的“城中村”集体所有的土地不能当然地就转为国有。在农民集体的土地上设立建设用地使用权，可以按照国有土地建设使用权的设立方式，将建设用地使用权出让给用地人，但由农民成员集体即土地所有权人取得出让使用权所得的收益。

其次要解决“小产权”房问题，应区分小产权房的建设是否经过有关部门许可，是否办理了农业用地转为建设用地的手续，依不同情形作不同的处理，就是应赋予农村集体土地所有权人可依法定程序将其土地自行进入一级市场，在其土地上设立建设用地使用权的权利。

二、当前农村土地制度中存在的问题

(一)立法价值观的偏失

农村土地是农民的饭碗、农业的基础、农村的组成部分，就本质上讲，农村土地制度既是政治问题，又是经济问题；既是法律问题，又是社会问题。因此，民法学者不要指望回避现实存在的制度缺陷，能避开政治体制、经济环境的影响，而作出非理性的妥协；也不要幻想能超越政治体制、经济环境的影响而作出非理性的纯思考。

(二)集体所有权的模糊

现在农村许多地区出现的土地抛荒、搁荒或粗放、掠夺式经营，根源在于集体所有权主体模糊或缺位。“集体所有权”与“集体法人所有权(集体经济组织或者村民委员会经营管理)”并不是同一概念，后者只是集体财产的“经营管理”者，而非其所有权主体。

关于集体土地所有权性质的几种认识：(1)法人所有权说。将集体视为法人，集体土地便是法人财产的一部分，集体土地所有权便是一种法人所有权。(2)新型所有权说。将集体视为一种新型民事主体，而集体土地所有权也就成为一种新型的所有权类型，根据《土地管理法》和有关法律的规定，农村依法属于集体所有的土地归“农民集体”所有，由“集体经济组织”或村民委员会或者村民小组经营、管理。这是实践中应该关注的问题。(3)新型总有说。集体土地所有权是由集体成员—农民共同享有所有权的形态，农民是土地的所有权人，集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，“农民集体”是一种能按章程或规则行使权利的组织形式，既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。

集体土地所有权性质的模糊，是集体土地所有权弱化的原因与表现，其直接后果将进一步导致对土地无人负责，应当根据我国经济生活的现实状况重新定义集体所有。

(三)集体土地所有权主体的虚化

新颁布的《土地管理法》第10条规定(“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。)”，增加了已经属于村内农民集体所有的，可由村民小组经营、管理的规定，对乡(镇)和村内农民集体的次序作了调整。从这条规定中可以明确三点：集体土地所有权主体是农民集体；农民集体有乡(镇)、村和村内的农民集体之分；集体所有的土地由农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组经营、管理。

在实践中农民集体怎样对土地进行经营、管理，行使所有者权益？农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组对农民集体土地的经营、管理权是什么性质的权利？这种权利是通过委托取得的还是直接取得？乡(镇)、村和村内的农民集体三种权利主体之间是什么关系？怎么分配对土地的权利？以上问题没有得到很好的解答，造成了很多弊端。

所以，现在集体土地大多数实际上属于村内的农民集体所有。在集体土地确权登记发证时，许多地方由省级人民政府作出规定：乡(镇)农民集体所有的土地只确认使用权并发放使用权证，不发所有权证，由乡(镇)人民政府代管；村及村内农民集体所有的土地，统一由村民委员会申请登记，所有权证发给村民委员会，只是要求在所有权证上备注村民小组实际占有的范围和数量，造成农村集体土地所有权的错位，产生以下弊端：①少数干部凭借集体土地所有权以权谋私，造成耕地流失，导致土地使用的分配不公，从而影响社会稳定；②不利于培养广大农民保护耕地的意识，造成对土地的掠夺式经营甚至出现撂荒土地现象。

(四)集体土地所有权权能的缺损

《民法通则》第71条、新的《土地管理法》，都明确集体土地所有权是受限制的所有权(这种限制是必要的)，但是现在土地法律法规对集体土地所有权限制性规定明确具体，而保护性规定相对模糊、抽象。在使用权和收益权方面，以管理权排斥、替代所有权的现象。物权法被行政法和经济法包围，使得农村土地的各项权能得不到有效发挥。通过承包合同取得集体土地承包经营权的农民，在逐渐建立起来的市场经济体制下，本应享有根据合同的约定和国家产业政策，自主合理使用土地和争取最大收益的权利。不少基层政府常以调整产业结构为名，用行政命令的方式，把国家保护农民利益为基本出发点的指导性计划，变成损害农民利益的指令性计划，强行要求或者禁止农民从事某些属于自主经营权范围内的生产经营活动。

依据法律规定，取得集体土地使用权的主体包括个人或者单位，取得途径主要有：①本集体组织成员通过签订承包经营合同无偿取得农用土地使用权和按规定取得的宅基地使用权；②本集体组织以外的单位或者个人，通过签订承包经营合同有偿取得的集体土地的使用权；③单位或个人通过拍卖、招标、协议等方式有偿取得的集体所有的“四荒”地使用权。另外，国家交由集体使用的国有土地的使用权，亦可通过上述办法转让使用权。目前，集体土地使用权不能正常进行转让或转包，不但使用权人的权益受到限制，土地资源作用的发挥也受到影响。

在集体土地所有权的各项权能中，受到限制最多的莫过于处分权，集体土地所有权不能交易，也不能转让(国家征用者除外)。根据《宪法》和《土地管理法》规定，“国家为公共利益的需要”，可以依法对集体所有的土地实行征用，征用后转为国家所有。实践证明，国家征用的土地实际上很大部分用于商业性目的。“公共利益的需要”的范围不清晰，至少有两大弊端：一是容易助长多征、乱征集体土地；二是严重侵犯了农民集体的利益……政府将低价征用来的土地，高价出政府利用公权力寻租现象十分严重让给商家、企业使用，或者用地人给政府某些好处后低价使用，在这里政府充当了合伙人的角色。另外，对被征用的土地，只给少量的地力损失补偿费和失去土地人口的安置费，不包括土地本身的价格。实际上只承认集体土地使用权的存在，而否认了集体土地(财产)所有权的存在。

三、完善农村土地制度物权立法管见

(一)明确农村土地所有权性质

从历史上来看，我们国家农村土地自土地改革以后，先是分给农民私有，后来通过合作社一直到人民公社，一开始合作社是利用土地入股、入社，到了60年以后，我们的《农民公社条例》就规定这些土地成为三种所有制基础了，现在宪法当中又规定，土地归集体所有。所以不属于国家所有的土地应当归村落居民集体所有，正如《物权法草案》(四次审议稿)规定集体所有的土地归本集体的成员集体所有一样。但对于“集体成员所有”，应该是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，而并非每一成员按一定的份额享有，也并非每一成员退出时可以要求分出自己的应得份额，因此它也不是一种共同共有，而是倾向于是“合有”，即农村土地由农村集体成员所有。

农村土地既归农村集体的成员集体所有，因此，集体土地所有权的行使就理所当然地应由集体成员以一定的方式决定。法律中可以也应当规定实行承包经营时承包人的权利，但不应要求农村土地的所有权人对土地“依法实行土地承包经营制度”。如何经营土地，应由所有权人决定，应当相信农村集体成员是会根据自己的利益和实际情况选择合适的经营制度的，就如同当年的社员自行选择“承包经营”一样，同时，农村集体的土地是能够流通的。这至少有两个问题要解决：第一，国家不能再将农村集体所有的土地征归己有而后将土地使用权出让给需要土地的使用人；第二，需要从国家垄断土地一级市场的习惯思维中解放出来，赋予农村集体土地所有权人将其土地自行进入一级市场的权利。

(二)修订土地承包经营权限

《物权法草案》第132条中规定：“土地承包经营权人依法有权将土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”但在土地承包经营权方面，有以下几点还值得研究和考虑：

第一，关于抵押。依据《物权法草案》第135条规定(“土地承包经营权人有稳定收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的，不得改变承包地的用途。”)土地承包权的抵押应受两条限制：一是土地承包经营权人有稳定的收入来源；二是经发包方同意，这两条限制会导致土地承包经营权的抵押变得几乎不可能实现，我认为，物权法应当明确规定土地承包经营权可以抵押，而不必加限制条件，只要最后规定“实现抵押权的，不得改变承包地的用途”就可以达到立法目的。

第二，关于调整。《物权法草案》第137条规定(“承包期内承包人不得调整承包地。”“因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体的村民会议三分之二成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农牧业等行政主管部门批准。土地承包经营权合同约定不得调整的，按照约定。”)，有越权之嫌。我认为，这一报批的规定是对农村集体土地所有权行使的干预，立法当中应当予以删除，并且明确农村土地只有在涉及规划用途的变更时，才应需要报批。

第三，关于继承。现行的《继承法》中不承认土地承包经营权可以作为遗产，《农村土地承包法》中也没有明确，《农村土地承包法》仅规定承包人应得的承包收益依照继承法的规定继承；林地承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。土地承包经营权是公民的一项重要财产权，既然现在物权法当中承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，也应当可以继承。因此，为填补现行法不足，物权法中应当规定土地承包经营权也可以继承。

第四，关于转让。《物权法草案》第162条规定(“宅基地使用权人经本集体同意，可以将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”)，只允许农民经集体同意将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户，这种有限制的许可等于是不能流通、不许转让，造成农村中闲置了大量的旧房宅基地，如此一来，不仅农民合法建造的房屋不能保值升值，而且村中已有的宅基地也不会得到合理利用，难以达到节约土地资源的目的。因此，本条规定应改为“农村居民将合法建造的住房转让的，宅基地使用权一并转让”即可，至于“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的禁止性规定应删除。

(三)允许获得宅基地使用权

我国存在的城市与农村二元结构不可能消除，但是立法上不应当维持这种二元结构的体制。城镇居民的宅基地使用权的获得有两种情况：一是原有私有房屋的宅基地使用权。这部分宅基地的所有权原属于房屋所有人，仅因宪法中规定城市的土地归国家所有，房屋所有人的宅基地所有权也就丧失了，应趁此物权法立法之际，对房屋所有人的宅基地使用权予以确认和保护，保护公民私有财产；二是因购买商品房而从开发商中取得的宅基地使用权。这是由开发商取得的建设用地使用权转化而来的，公民一经取得房屋所有权，同时也取得土地使用权，因此《物权法草案》第155条的内容应放在宅基地使用权名下。

(四)严格限制集体土地征用

新《土地管理法》虽然进一步严格了农用地转为建设用地的条件和审批手续，但过于含糊，难以明确，容易导致土地征用权的滥用。另一方面，将征地对象确定为集体，忽视了拥有土地使用权的个人利益，使得因征地受到损害的个人无法主张权利。另外，征地补偿费和安置补助费无法真正补偿被征用者所受损失，有悖于市场经济的公平原则。物权法要承认、尊重和保护农民集体土地(财产)的所有权、使用权，应该按市场价格对被征地者给予补偿，以弥补实际损失，同时享受土地带来的资本增值。

(五)纠正宅基地拥有数量的规定

《物权法草案》第160条规定(“农户占有的宅基地面积应当符合规定的标准。一户只能拥有一处宅基地。”)是不妥的，不符合现实。(1)法律并没有明确界定一“户”标准。按照一般理解，是以户籍为准的，而农村实际情况是，父母一般在子女尚未成年或者虽成年而未分户时，就申请宅基地为子女盖房，以准备子女结婚之用；有时子女结婚后即使另居新房也未必与父母分户，根本不是一户一宅，而是一户多宅。(2)农村房屋也是公民的重要私有财产，是可以继承的。如果某人死亡，他的房屋就由其子女继承，而子女又是有宅基地使用权的“一户”，难道在宅基地使用权时就不能继承房屋所有权有？显然不现实，应借物权法制定之机予以纠正。

总之，中国处在一个权利觉醒和利益纷争的社会转型期代，利益的重分与规则的重构使得我们必须谨慎地配置权利，这不仅仅是经济的需要，也是政治的需要，更是道义的需要。所以，权利——一种复涵深切的正义与公平的观念、一种承载民主与自由梦想的契约——在民法法典化的中国超出了一般法律规范的意义，只有重新审视农村土地制度，依法透视“三农”问题，遵循“虚其所虚、实其所实”的原则，通过农村土地制度的解构和重建，即确立以农民为核心的民事主体，虚化原有的集体组织；稳定以用益物权为核心内容的土地所有权，最终突破被重重迷雾笼罩和层层阴霾掩盖的真实，才能推动我国土地制度的物权立法更符合社会经济发展的要求，更符合现代民法的私法理念，更能促进城乡发展、区域发展、经济社会发展、人与自然和谐发展。

参考文献

[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000.

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[4]王卫国.中国土地权利研究[M].北京：中国政法大学出版社，1997.