论我国刑事搜查制度的完善

孙涵

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

一、刑事搜查的基本界定

(一)刑事搜查界说

我国《刑事诉讼法》第106条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”刑事搜查是指在侦查阶段为了收集犯罪证据，查获犯罪人、犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行的搜索和检查。[1](P17)

刑事搜查具有以下特点：一，强制性。搜查的强制性不仅体现在突击性上，而且体现在侦查人员可采用合法手段排除干预强行搜查；二，主体的特定性。搜查影响着公民的宪法权利，只能由国家执行；三，对象的特定性。刑事搜查的的范围必须和犯罪行为有关，[2](P37)不允许越过搜查证规定的范围进行搜查；四，法定性。法律一般都对搜查的程序和范围做了详细规定，行使侦查权时必须严格限定在法律规定的范围内且必须遵循正当程序。

(二)刑事搜查的基本原则

搜查作为刑事侦查的手段，具有侦查的一般原则，也有自己的特殊原则。

一是程序法定原则。主体法定，搜查必须取得法律的授权；程序法定，搜查的程序必须由法律规定，搜查时必须严格按照法律规定的程序、权限与范围进行；监督和救济法定，便于公民对国家权力监督以及对自身权利遭到侵害救济。

二是正当程序原则。法律的正当程序(Due process of Law)，是英美法系一条重要的宪法准则。 “正当程序保证政府施加限制和惩罚的方式的公正性。它要求，在任何剥夺自由或财产的行为发生之前，必须给以正式通知并提供获得公正审判的机会。”[3](P33)在刑事搜查中，程序正当指国家机关工作人员搜查的过程中，必须遵循法律规定，公民权利才会真正得到保障。

三是令状原则。令状(warrant)指记载有关强制性措施裁判的裁判书。令状原则，又称令状主义，是指在采取强制性措施时，关于该强制措施是否合法必须由法院或法官予以判断并签署令状。[4](P269)刑事搜查中使用的令状是搜查证(search warrant)，其作用和意义有：第一，搜查行为合法性的重要依据，可以防止证据遭遇“毒树之果”规则；第二，证明搜查人员身份和履行搜查职责的法律凭证；第三，对侦查机关权力的限制。搜查人员不能超过搜查证载明的范围搜查。

刑事搜查还有其特有的原则，最典型的是夜间禁止搜查原则。由于涉及公民居住权和夜间安宁权，夜间搜查对权利侵害更严重，因此对搜查时间严格限制是法治国家的共识。这一权利保护意识体现在立法中，就是刑事程序上确立禁止夜间搜查原则以制约国家机关的侦查行为。[5](P56)禁止夜间搜查在我国缺乏相关的法律规定，借鉴禁止夜间搜查原则对我国法治的构建以及人权的保护有着举足轻重的意义。

二、刑事搜查的类型

根据搜查是否需搜查证，搜查分为有证搜查和无证搜查。大多国家以有证搜查为原则，无证搜查为例外。有证搜查包括人身和场所搜查，也包括近年来出现的虚拟空间搜查；无证搜查指在法律规定的特殊情况下，搜查人员可不持搜查证搜查，为防止无证搜查对公民权益造成较大伤害，一般国家都规定无证搜查的范围。无证搜查一般包括附带搜查，紧急搜查和同意搜查。

(一)有证搜查

有证搜查起源于英美法系的令状主义。传统的有证搜查搜查主要是针对人身、场所以及物品的搜查。

对人身的搜查。涉及人身自由及隐私权，一般需搜查证。人身搜查也有例外，如警察对可疑人的拍身检查，合法逮捕或拘留后对嫌疑人的人身搜查，不需要搜查证的。但无论对人身体表面的搜查还是对身体内的搜查，都应尊重被搜查人。

对场所的搜查。为发现隐藏的犯罪嫌疑人、被告人或者犯罪证据对住所或其他地点进行的搜查。两大法系均对住宅这种私人场所采取的都是严格令状主义。

对虚拟空间的搜查。对虚拟空间的搜查主要是通过技术手段，对储存在计算机等设备中的数据或信息的搜查。计算机是由人主观意志建立的社会秩序，对其搜查会影响公民合法权益，需要法律规范。有些国家依现实空间搜查的规定构建了虚拟空间搜查的框架，对虚拟空间的搜查也逐渐引起了立法的重视。

(二)无证搜查

1.附带搜查

附带搜查指合法逮捕或扣留犯罪嫌疑人后的搜查。在美国，合法逮捕后进行无证搜查，是一项早已确立的原则。我国《刑事诉讼法》第111条可看做附带搜查。《人民检察院刑事诉讼规则》第179条规定： “搜查结束后及时向检察长报告，及时补办有关手续。”

合法逮捕是附带搜查的前提[6]。英美法系规定必须具备“合理依据”。从时间上讲，附带搜查原则上须在逮捕后或拘留后及时进行。美国在Preston v. United States[7](P83)案中确立了及时性原则，并确立了以下判断标准：判断逮捕后的搜查是否合理，要看二者间的合理链接：如果链接不具有紧密性，随后的搜查就应持有搜查证。日本学者福井厚认为，附带搜查以执法者认为有必要为限，应依照综合情况，客观判断有无实施附带搜查之必要。[8](P136)

2.同意搜查

同意搜查是指侦查机关在征得相对人同意的前提下，对其人身、物品及场所进行的搜查。我国立法上未规定，但实践中存在同意搜查的情况。当公民同意搜查时，认为是公民对宪法权利的“抛弃”，这种抛弃在法律上是有效的。但有一点需要注意，公民放弃自己的权利并不意味着放弃自己相关的一切权益。

只有当执法人员有一般性的怀疑但未达到申请令状的标准“合理怀疑”，或已达到申请的标准但未达到证明标准时，才允许采用同意搜查的方式。而对方的意思多通过明示表述出，但不排除默认的有效性。同意搜查必须限定在合理的范围之内，不能明显侵犯被搜查人的合法权益，不能对明显无关的物品搜查。

我国由于法制的缺陷，无证搜查没有相关的规定，同意搜查也只在实践中存在，且合法性也有很大的争议。我国有必要仿造两大法系关于同意搜查的规定来弥补漏洞，明确有证搜查和无证搜查的界限，构建无证搜查法律体系，同时做到对公民合法权益的保障以及对刑事侦查效率和准确率的提升。

3.紧急搜查

紧急搜查指在紧急情况下不申请搜查证而对嫌疑人人身、场所或者物品进行的搜查。《刑事诉讼法》规定：“侦查人员进行搜查时，必须向搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”此外，仅有《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对相关紧急情况作了规定，可见我国对紧急搜查的规定相当薄弱。

各国刑事诉讼法都严格规定了紧急搜查的限制条件和程序。在实践中，面对稍纵即逝的搜查时机，法律赋予了紧急搜查的依据，但由于缺乏搜查证的规范，侦查机关有较大的自由裁量权，对公民权益的侵犯也严重于其他无证搜查措施，风险更难确定，因此须加以严格限制。

多数国家的立法承认紧急搜查的合法性，其理由不要求百分之百确信，只要有相当理由即可。例如警察听到某住宅中传来呼救声，破门而入解救了受害者，这就属于相当的理由。

在结合我国国情、借鉴各国立法的基础上，我国可以如此构建紧急搜查制度：1.启动原因要严格规定，参考其他国家，我们认为可包括：(1)可能危及侦查人员或其他公众的人身安全的；(2)可能导致罪犯或犯罪嫌疑人逃匿的；(3)可能毁灭、转移证据的。2.严格限制紧急搜查的范围。对人身的紧急搜查应限制为嫌疑人本人或其他与案件有关的人员；对场所的搜查应限制为紧急搜查当时嫌疑人所在场所或使用的交通工具，如果搜查的场所涉及他人或其他同居者的合法权益，应将搜查的场所限制在公共占用或使用的部分，不能当然扩及建筑物的全部。[9]3.为紧急搜查建立司法审查和救济程序，可以先构建相关的监督体制。我国搜查证的签发不是由中立机关进行，可规定公安机关的紧急搜查由监察机关监督，监察机关自侦的紧急搜查由法院监督，逐渐实现制度化的进程。对于紧急搜查的物或场所，应在案件结束后尽快予以归还、修复，造成损失予以补偿。若紧急搜查事后审查被认定为非法，受害人可申请国家赔偿。

三、与搜查相关的非法取证和救济性措施

搜查引发的非法取证是国家公权力和公民私权利冲突的产物，二者地位的不平衡使得法律应对公民加以特殊保护才能减少其权利被公权力侵蚀的程度。纵观各国对搜查相关的非法证据排除的规定，大部分国家都认为搜查权作为一种会侵犯公民合法权益的公权力，如果不加限制而滥用的话，会造成不可磨灭的损失。因此，从刑事诉讼的目的价值出发，在保障国家和社会安全目的的同时，从保障人权的角度，对违法搜查行为给予严厉打击，对非法证据严格审查和排除，从而体现一国的法律价值。

从各国对非法证据的规定来看，大致可以分为三种形态：一是非法方式获取的言词证据，二是违反法定程序采用非法手段获得的实物证据，三是以非法手段获取的言辞证据或实物证据为依据取得的其他证据。在我国，刑事诉讼法虽对非法证据有提及，但未明确规定如何处理。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部及司法部颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》应运而生。该规定第一条规定了何为非法言词证据，第二条：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”以及第三条：“人民检察院在审查逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”同大多数法治国家规定相同，明确了非法言词证据予以排除。同时，《规定》第十四条：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者做出合理解释，否则，则物证、书证不能作为定案的根据。”对于非法取得的实物证据，不是当然排除，而是鉴于其客观性以及对定罪的决定性，首先采取措施弥补缺陷，再判断是否可采用。

通过总结各国对搜查证相关的非法证据排除的规定，我们可以发现很多共同点：首先，不论各国如何启动刑事搜查，发动的主体都必须符合法律规定，否则不论是主体无权或者有权主体违反未定启动搜查，都会构成非法搜查，这是第一个问题，也是最重要的一个，这种情况下取得的非法证据在实践中最为常见；另外，对搜查证的申请或签发都必须具有合理的“依据”，虽然各国对这种依据的程度的规定有所不同，但这是启动搜查不可或缺的一个理由，如美国判例规定的“可能成立的理由”，英国法律规定的“合理怀疑”。因此，不论哪种搜查，启动都必须符合法定条件，否则就会转化为非法搜查，取得的证据会被认为是非法证据；第三，搜查必须严格按照法律规定的程序和方式执行，最重要的程序就是除了特殊情形依法不需搜查证外，搜查时应出示搜查证。搜查证的出示是侦查机关证明行为正当性的最重要依据，也是对当事人的一种告知和对人权的尊重。除此以外，一般国家都规定被搜查人以及见证人在搜查时到场，各国对见证人的规定也有所不同，违反这些规定，也会造成证据非法。

对于非法搜查取得的证据能力问题，两大法系也有不同的规定，特别是对非法实物证据的证据能力，各国的规定有很大的分歧。在大陆法系，立法重视法官的作用，对证据的规定偏向于案件侦破：在德国，对于非法取得的实物证据，则要通过利益权衡，如果是侵犯人权取得的证据就应该予以禁用，但重大犯罪除外；而在法国，原则上承认非法取得的实物证据的证据能力。在英美法系国家，以当事人为重，注重保护人权，对证据的规定也是如此：在美国，对非法取得的实物证据采取的是最严格的否定态度，主张强制性排除；而在英国，通过衡量，如果非法实物证据与待证事实有关，原则上不予排除。两大法系对非法证据能力的不同规定，体现了刑事诉讼价值取向的不同。

综上所述，对于非法言辞证据的排除，各国规定很统一，即均予以排除，我国也是如此。而对于非法实物证据，由于各国法律制度、文化制度以及经济制度的差别，规定有所不同，而我国虽有这方面的规定，但只是指导性规则，没有具体明确的规定。并且，实践中通过上述非法方式取得的言辞证据，也被很大程度上采用。虽然保护人权被写入我国宪法，但是由于我国受长期根深蒂固的“重实体，轻程序“观念的影响，不可能在短时间内改变我国立法以及实践中的做法。我们认为，实物证据由于其客观存在性，远不是主观性极强的言辞证据可以替代的，如果轻易排除，会对案件处理造成更大的困难，但是如果一味采用就无法保障公民的合法权益，更进一步会导致对法律的漠视，从而使法律权威性下降，因此更要寻找二者间的平衡。我国在新颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中，明确了实物证据在违反法律规定取得，可能影响公正审判的时候，并在不予补正或做出合理解释的前提下会被排除。可以看出我国从该规定开始，正在一步一步的通过并通过比例原则的介入，由中立的裁判官利用职权对非法实物证据做出弥补后来决定是排除与否。并且，由于我国对搜查令状规定的匮乏，短时间内无法构建令状主义的法律体系，将非法实物证据排除的情形限定在严重违反搜查规定所取得的证据，只有这样，才能引导我国搜查制度进一步走向正轨。

另外，对于非法证据的第三种，即“毒树之果“的非法证据类型，我国如何构建其排除规则？以非法证据为依据取得的其他证据，我国法律由于会协调各方面的冲突，对于各种情况都没有往死里规定，因此更不能一味的排除所有以非法证据为线索取得的其他证据，这也是对我国法官制度的一个挑战。我国在法律的发展中可以这样构建，首先取得的非法证据作为前因，一旦出现，其后产生的各种证据由法官通过衡量其对案件的重要性程度来判断是否予以采纳。而这样是否会造成法官自由裁量权的过大，也是需要考虑的一个问题，可以通过做好对法官的监督机制来解决。

四、我国搜查制度的完善

由于规范和监督的缺失，搜查的程序等规定落后于法治发达国家或地区，通过分析我国搜查制度在立法上和在实践中的问题，希望能为搜查制度的改革和完善提出建议。

(一)我国搜查制度的立法性问题

在我国，搜查制度缺乏法律的规制。只有《刑事诉讼法》和检察院以及公安的相关规则做了规定，对最重要的搜查令状，只有原则性规定，是我国刑事诉讼法一个相当大的漏洞。

1.搜查证的申请。为保护公民权益，保证刑事司法程序公正，应以有证搜查为原则，无证搜查为例外。搜查机关按法律规定经正式申请才能获得搜查证，搜查证的申请要有合理的根据。借鉴外国法律，构建对搜查合理依据的规定，申请的范围和手段也应与案件性质相适应。批准签发机关应根据申请，结合掌握的案件案情，对搜查证的范围及执行方法严格斟酌。

2.搜查证的签发。如果签发机关对案件有太多先入为主的印象，其签发搜查证是就会多些偏见。我国搜查证搜查机关负责人签发，主观性过强，不利于人权的保护。有必要尽快比照其他国家的规定，由中立的机关或个人来签发搜查证。搜查证申请递交时，可有第三人在场监督，防止法官被过度透露细节和个人看法。法官应在阅读卷宗的基础上，对搜查申请的范围及执行方式予以修改，将搜查机关的权力限制在对案件侦破必要的范围内。

3.搜查的执行。《刑事诉讼法》对搜查的执行有一些规定，包括搜查时，必须出示搜查证；对女性的搜查，应该有女性搜查人员执行；搜查时，应有被搜查人和见证人见证等。这些规定在程序上对搜查机关是一种限制，但未从根本上限制搜查机关的权力。我国有必要规定夜间禁止搜查制度，安宁休息权在我国立法应有所体现。另外，搜查证作为法律令状，应设有期限；还应对搜查证使用次数作出规定，各国法律均界定了搜查证为一次性令状，禁止警察重复搜查，消除公民的恐惧心理，保护被搜查人的合法权益。

4.无证搜查规定欠缺。我国法律除了对紧急搜查的规定，对国外广泛认同的同意搜查和附带搜查制度未涉及。对紧急搜查的情况规定的过于宽松，导致了许多非法搜查的情况无法界定。在现行制度下无法立刻构建无证搜查制度，但可对无证搜查的范围和程序严格限制，并通过司法审查，减少非法搜查情况的产生。

(二)我国搜查制度的司法性问题

由于立法的欠缺和制度设定以及警察素质的不足，我国搜查制度在实践中也存在许多问题。刑事诉讼制度的设定是为更快的破获刑事案件，这种“重效率，轻权利”的诉讼制度使侦查机关往往通过各种手段提高效率，忽略了人权的保护。

立法规定的欠缺给了实践中搜查机关很大的漏洞可钻，搜查程序规定模糊使搜查机关在较大程度上依主观偏见签发、执行搜查证，对公民权利的侵犯不言而喻：警察可随意进入其认为有嫌疑的住宅；对搜查的对象和范围没有任何限制；无限使用一张搜查证或者搜查结束后才补填搜查证；搜查证被认为形式上的规定，其申请、签发被当成走过场的程序。由于对搜查证内容规定的缺失，实务中造成了搜查的任意性，权利滥用现象随处可见。搜查人员可能会随意侵入公民个人空间，扣押公民物品的现象时有发生，甚至造成了难以挽回的损失。[10]

为克服搜查在实践中的缺陷，当前只有通过完善立法，确立令状主义原则，规范警察行为予以逐渐实现。

(三)我国搜查制度的完善

我国的搜查制度与现代法治发达国家的共通性规定存在较大差距，立法上的漏洞在实践中反应的问题也是触目惊心，因此对其改革变得迫切。随着我国社会的发展和法治的进步，须将搜查制度予以完善，构建符合中国特色的搜查制度。

首先应从根本上执行令状原则。搜查作为一种公权力，不应定位为行政权力，而应是司法权力。我国经常以刑事搜查为借口进行行政检查，是对公民权利很大的侵犯。我们应参照法治发达国家的规定，将令状的签发权赋予中立的机关或个人，同时构建司法审查制度，防止令状签发机关的权利滥用。令状主义一旦确立，将是我国迈向法治的重要一步。

其次，对搜查证的内容予以完善。通过规定发动搜查证的原因，严格规定搜查的对象，将人身、场所和物的搜查严格区别对待，严禁搜查证的二次使用。统一规定搜查证的有效期限，或将该自由裁量权赋予法官。

另外，对于无证搜查我国也应构建制度，限定无证搜查的权限，加强对无证搜查的司法审查和监督；构建对非法证据的排除规则.只有在立法上不断的探索，才能真正做到完善我国的搜查证制度，找到公权力与公民合法权益的平衡点。

结语

同法治发达国家搜查制度相比，我国由于制度的缺失以及长期以来重实体、轻程序思想的影响，搜查制度有很大的缺陷，没有注意保护公民基本宪法权利。规定的薄弱加之实践中自由裁量权过大，使我国搜查制度的改革急需提上日程，但鉴于如此庞大的法治改革非一朝一夕可以完成，故而可以通过正文中提出的完善方案一步步实现，最终引导我国法治迈向健全。

参考文献

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