构建我国刑事司法令状制度的可行性

尹 杰 周晋楠

构建我国刑事司法令状制度的可行性

尹 杰 周晋楠

世界各国在刑事强制措施中大都规定了司法令状制度。在域外司法令状制度日益成熟的背景下，我国构建司法令状制度十分必要，也是刑事强制措施完善的重要内容和基本要求。

司法令状 可行性

所谓“司法令状规则”，或称“司法令状主义”，主要是指在英美法系国家，执行侦查职能的警察在采取逮捕、搜查或扣押等侦查措施时，必须获得法官签发的令状许可才有权力实施。在现代大陆法系国家，也有很多采取了令状主义。其意义在于，通过对刑事侦查不具有主导作用的司法法官作出决定，督促行使侦查职能的警察合理地运用刑事侦查手段，确保刑事侦查过程以及证据的合法、公正。因此，有学者建议引入司法令状规则，在刑诉法中增设司法令状条款，解决刑事犯罪的复杂性和刑事侦查水平的有限性，与制约刑事侦查行为的保障性制度难以奏效。刑事司法令状制度存在的正当性依据在于其符合现代法治的要求，具有平衡审前诉讼结构和维护刑事执法正当性的作用。其价值在于能够通过令状的审查与救济程序保障公民基本权利，并对侦查权力进行规制。

一、我国有建立刑事司法令状制度的理论基础

令状制度在我国的诉讼法学界与司法界具有一定的思想基础。我国于1996年对刑事诉讼法做出了重大的修改，这次修改极大地推动了中国刑事司法观念的变革，无论是普选民众，还是执法、司法工作人员，都认识到保护公民权利是法律所确认的重要价值取向。打击犯罪与保护人权并重，实体的贯彻与程序法的遵守并重，这样一些现代的司法理念已经被最高司法机关所认可并成为其工作要求。在人权保护方面具有重要意义的正当程序，或者说程序正当化概念已经被中国刑诉法学界普遍接受，并被司法人员认可，构建形式司法令状制度也已成为诉讼学界的关注热点。这些观念性变化，是中国刑事诉讼制度进一步变革的重要的资源条件，也在思想理念方面为令状制度的构建提供了重要的资源条件。

二、我国有建立刑事司法令状制度的司法实践基础

英、美是令状制度的起源国，也是最重要的输出国。受历史影响，两国的令状制度在主要方面具有明显的趋同性，但在一些具体问题上仍然存在着分歧。大陆法系国家对令状制度的重视程度明显不如英美国家，但大陆法系国家控制侦查权的手段是多方面的，这为令状制度提供了补充，因此大陆法系国家侦查程序中的人权状况并不比英美国家差，这对我国构建令状制度来说，不无借鉴意义。在我国构建令状制度必须考虑我国法律文化中的国家主义或团体主义与英美法系国家的个人主义的价值差异，在这样的前提下，构建的制度在强调人权价值的同时还应当兼顾民众的需求。前文已述，令状制度具有控制侦查权和维护执法权威的双重功能，因此，它符合我国司法需求和民众需求。其具体表现在以下两个方面。

（一）令状制度在一定程度上有利于提高诉效率

令状制度通过维持公正来促进诉讼效率。令状制度所规定的严格的形式要件和实体要件能够提高官方实施强制措施的决定的质量，减少冤假错案的发生，保证刑事诉讼的顺利进行，因此正义与效率是并行不悖的，有效率的政府和受制约的政府并不是不相容的。令状繁琐的申请和签发环节长远来看不会对侦查效率造成严重的影响。此外，包括电话、传真和移动电脑等多种现代通讯工具在内的电子令状可以解决因为距离而产生的签发困难问题，克服了传统令状存在的时间和空间的障碍，有助于提高效率。因此，采取令状制度并不必然导致侦查效率的下降。

（二）形式司法令状制度仍然为侦查人员保留了一定的自由裁量空间

只要有“合理根据”的存在，某些无令状的强制侦查行为，仍然是具有正当性的。即在某些情况下，如果实行令状主义所取得法律利益——保护人权，不及通过无令状强制侦查行为实现追诉犯罪，维护公共安全所取得的法律利益大，那么这时候的无令状强制侦查行为是正当的。侦查人员获取令状后实施强制侦查行为的情形下，在事后的司法审查中侦查人员能够处于有利的地位。能够减轻侦查官员的责任风险，最终保护合法行使权力的官员。即使令状的形式上存在某些缺陷，在不影响侦查行为正当性的合理范围内，侦查机关也往往可以“善意例外”相抗辩，使侦查行为的法律效率的得以维持。侦查人员在举证责任和民事赔偿方面也会受到令状制度的保护。

三、我国有建立刑事司法令状制度的司法体制基础

由法官行使令状审查权是控制侦查权的有效方式，但它绝不是唯一的方式。中国检查机关的侦查监督权同样体现“以权限权”的理念。我国并未采取检警一体化模式，检察机关具有相对独立的地位，侦查监督应当属于侦查权之外的有效监督方式，它并未违背司法审查原则。尤其是在现阶段，中国法官还不具备较高的社会威信，不能将控制侦查权的希望完全寄托在法官身上。此外，司法救济的消极性和滞后性都不利于保障嫌疑人在侦查阶段的人权。因此，强华检察官的 中立性，确保检察机关的侦查监督权，由检察官承担控制侦查权的职能，在很大程度上可以弥补法官控权的不足，同时也是对本土资源的充分利用。

我国应借鉴西方国家的司法令状制度，并对之加以适合我国国情的改造，基于检察机关是我国法律监督机关的宪法定位，我们认为，我国可以以检察机关为中心，建立与西方国家不同的检察令状制度以及与之相配套的检察救济制度。

[1]陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题[M]．北京:中国人民大学出版社,2002．

[2]陈光中．刑事诉讼法实施问题研究[M]．北京:中国法制出版社,2003．

（作者单位：河南师范大学）

尹杰，本科，河南师范大学，研究方向：法学；周晋楠，本科，河南师范大学，研究方向：法学。