《民事诉讼法》修改中效率与公正的价值博弈

张卫平 (清华大学法学院教授 北京 100084)■文

引言

2011年，《民事诉讼法》的第二次修改已进入了实质阶段，虽然学界对于本次《民事诉讼法》的修改时机存有异议①在民事诉讼法学界有不少人认为，本次《民事诉讼法》修改时机并未成熟，修改时机未到。这种认识并不是说《民事诉讼法》没有必要修改，而是认为现在不具备修改《民事诉讼法》的环境。主要判断是现在司法理念、司法政策与实现民事诉讼法有一定冲突，甚至较大的冲突，在导向不利于民事诉讼法应有价值的反映，反而可能因为在此理念和政策导向下使得修改进一步扭曲民事诉讼法本身所反映的规律。另外，从司法实践来看，现行的《民事诉讼法》由于受各种因素的影响 (其中司法导向是一个重要因素，例如强化调解的司法导向影响了民事裁判的功能，从而影响了民事诉讼法的权威性和有效性)，使得《民事诉讼法》没有能够严格实施，民事诉讼程序的虚无化相当严重，在此情境下《民事诉讼法》修改就没有多大意义了。本次《民事诉讼法》的修改也许主要意义在于政治层面，即回应社会对民事诉讼法修改的诉求，作为一种政治诉求而言，民众的诉求并不是具体地针对制度的修正，更多地反映了对民事诉讼及运行的宏观层面的不满，对司法现状的不满。从目前提出的修改草案的文本来看，《民事诉讼法》中许多基于民事诉讼法理应当修改的地方并没有修改，比如，最高法院对普通民事案件的初审权、法院的职权再审、再审事由等问题。。相对于2007年的《民事诉讼法》的局部修改而言，本次修改也可以说是一次全面修改。修改的指导思想无疑是要根据我国民事诉讼的现实，满足社会或人民群众对公正、效率、迅捷解决民事纠纷的诉求，按照民事诉讼运行的规律对现行的民事诉讼制度进行调整，以完善我国的民事诉讼法。其中，诉讼效率和公正都是人们所同时期望的价值追求，虽然两者存在着辩证联系，但两者依然是不同的价值维度，因而，诉讼效率与公正也总是存在着一定的制肘关系。因而如何处理好两者的关系，就自然考验着立法者和司法者的智慧。《民事诉讼法》修改的一个基本作业也就是对具体诉讼制度中如何处理、调谐诉讼效率与公正的价值博弈关系，以至达成两者的均衡。

从法经济学的角度来讲，关于经济性 (经济效益)的思考是从经济的投入和产出的比例关系来考虑的，即以物质的最低消耗取得最大的收益，并不考虑时间的投入，即时间的消耗与行为结果的关系。然而，民事诉讼是一个运动过程，不仅是一个物质消耗系统，也是一个时间消耗系统，所以，民事诉讼的经济性就必然包含最低的物质消耗与时间消耗。对民事诉讼经济性即诉讼效率的价值衡量和思考还在于，如果在诉讼中过量地投入人力、物力、财力和时间，就将使个案诉讼失去实际意义。尤其是民事诉讼多数涉及物质利益的获取，人们往往是为了通过诉讼来获得物质利益，而诉讼过程的消耗就将直接抵消权利人所期望的诉讼利益。当前，西方国家的民事诉讼中最突出和普遍存在的问题就是诉讼的非经济性，主要反映在诉讼程序过于复杂和形式化、审判的周期长、高额的诉讼费用和律师报酬。为此，许多国家在民事诉讼法修改和调整当中，都把降低诉讼成本、简化诉讼程序作为民事诉讼制度改革的主要目的。例如，德国在20世纪70年代专门制定了《诉讼简化法》，对简化诉讼，降低诉讼成本起到了比较明显的作用。日本的新民事诉讼法也在这方面取得了较大的进展。

但也应当看到，在实现民事诉讼的效率方面还不能满足纠纷解决的需要，还有进一步修正的余地。另一方面，诉讼效率并非民事诉讼的单一价值追求，民事诉讼还必须顾及诉讼的公正性，而且总体而言，相对于其他纠纷解决制度，如ADR，在民事诉讼中，诉讼公正还是优于或高于诉讼效率，这也是民事诉讼的特点之一。诉讼的公正既包含着为实现实体公正的工具性意义，也包含着独立的程序性意义，即单纯程序意义上的公正。而为实现诉讼上的公正就有可能影响诉讼效率，因为，诉讼公正必然意味程序上的投入 (时间、人力、物力)，公正需要程序保障，程序保障意味着增加程序上的复杂性，而程序的实施又具有耗时性特点，这些都会影响诉讼效率，提高诉讼成本。因此，诉讼效率与诉讼公正之间存在着一定紧张关系，人们在处理这一对矛盾关系时必然形成一种博弈。抽象地讲，最理想的状态是两者的均衡。但这种理想的均衡状态必须结合具体的制度场景，还需要根据人们的心理认同以及其他因素予以考量。基于此，本文结合《民事诉讼法》修改中的几个制度具体谈谈这些制度建构、调整中的效率与公正的博弈及均衡问题。

一、小额诉讼制度构建中的效率与公正博弈

毫无疑问，小额诉讼制度是最能突出反映诉讼经济性、诉讼效率的一项制度。此次《民事诉讼法》修改也试图增设该项制度，以提高诉讼效率，实现其诉讼经济性。在我国，人们实际上从上世纪九十年代末就开始关注小额诉讼程序。当时，人们注意到在许多国家和地区已经纷纷建立了小额诉讼程序。因为小额诉讼程序有助于提高纠纷解决的诉讼效率，尤其是在现在小额纠纷数量不断增加的现实情形下，这一低成本，高效率解决纠纷的程序就具有了积极的意义。在美国、法国、德国、日本、韩国等国家以及我国的台湾、香港地区也都有小额诉讼程序，且从这些国家和地区的实践来看效果普遍不错。

虽然我国民事诉讼程序中规定了简易程序，但由于现行的简易程序仍然实行两审终审，使得纠纷解决的周期依然很长。从实践来看，大多数适用简易程序审理的案件都要经历上诉审才能终结。针对两审终审周期长的问题，能否设置一种以一审终审为其特点的诉讼程序就自然被人们提出来了，并试图建立一种包括普通诉讼程序、简易诉讼程序、小额诉讼程序三个不同层次的一审诉讼程序体系，分别将不同的案件 (不同的数额、不同的类型)纳入相应的程序予以审理，使案件的审理多元化。普通诉讼程序和简易诉讼程序依然保留两审终审，小额诉讼程序则为一审终审②在国内，并非所有学者都认为小额诉讼程序的建立是必要的。一种观点认为，已经有督促程序，且我国简易诉讼程序调解率如此之高，小额诉讼程序的一审终审优势并不突出。参见傅郁林:《小额诉讼与程序分类》，《清华法学》，20011年第三期。我国台湾学者也对小额诉讼程序持有异议。异议的主要问题是，小额诉讼的非选择性而导致对被告的不利。参见陈荣宗、林子苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局，2005年修订第四版，第832页。。

由于小额诉讼程序以一审终审为其制度特点，这就涉及到一个最基本的问题——适用小额诉讼程序的案件范围的问题，也就是哪些案件可以适用小额诉讼程序的问题。首先是数额的大小，既然称之为“小额诉讼程序”，那么适用这一程序的案件只能是“小额”，但多少额数才是“小额”，或相反多少数额属于“大额”呢?数额大小的划定实际上直接与救济效率或救济成本关联，一审终审意味着放弃上诉救济，对于较大数额争议所涉及的权利就可能有违程序正义，没有给予当事人足够的程序保障，不能相对充分地实现诉讼公正。相反，对于数额大小的争议，如果依然适用两审终审，就存在着救济过剩的情形，导致争议解决效率不高，这是民事诉讼所必然内含的价值冲突问题。数额的大小或者说数额的划定是平衡效率和程序正义两者关系最重要的操作程序，正确或适当的数额界限应当是两者平衡点。另一个问题是适用小额诉讼程序的案件的性质问题。这一问题的实质是，什么样的案件可以适用小额诉讼程序，是所有的可以以一定数额或以简单、复杂加以划分的案件，还是说只有钱债纠纷的案件才能适用小额诉讼程序，而不应包括家事案件或其他非钱债纠纷案件。这样的限定也是基于一审终审的制度设置为前提的。

关于数额的问题，应当是我国小额诉讼程序设立最难的问题。如果数额不能适当加以确定，如数额太低，则该程序适用案件的数量可能就少，这就意味着该程序的利用价值相应较低;相反，如果数额太高，则程序保障不够，有损程序正义。这里有一个很重要的制度前提，即小额诉讼程序的适用是否是强制性的。所谓强制性，对于一定数额范围内的纠纷只能适用小额诉讼程序，当事人没有选择余地。如果是非强制性的，意味着当事人可以选择适用何种程序来解决纠纷。例如，对于原告而言，原告可以选择是适用小额诉讼程序，还是适用简易诉讼程序;对于被告而言，虽然原告选择了小额诉讼程序，被告也可以否定原告的选择，从而排除适用小额诉讼程序。如果小额诉讼程序的适用是非强制性的，则适用案件的数额就可以定的高一些，尤其是在被告有否定权的情形下，程序正义的问题通过当事人之间的处分而得以解决。非强制性的最大问题是小额诉讼程序的价值将难以得到充分的实现，导致不能发挥其最大的社会功效。

关于适用小额诉讼程序的案件范围的另一个问题是，什么样的案件能够适用小额诉讼程序。从境外小额诉讼程序的规定来看，钱债纠纷案件或其他替代物、有价证券给付的纠纷案件可以适用小额诉讼程序，这样的规定主要是因为那些单纯化的案件适用简便化的程序是合理。对此，有的人认为一些简单的家庭邻里纠纷案件也应当适用。不过，多数人认为应该予以排除。

如何设计小额诉讼的具体程序也是一个需要认真对待的问题。这主要有:(1)对已生效的小额诉讼纠纷所作出的判决应当如何救济的问题，这一问题也同样涉及如何对待诉讼公正的价值要求问题。多数人认为，应当允许在判决具有再审事由时，申请再审。因为再审毕竟是一种非常程序，不会影响小额诉讼程序的效率性。而且一审终审已经使得当事人没有了一般上诉救济，再不给当事人特殊救济的途径是不合理的。(2)关于律师代理。有的国家从快捷的角度规定小额诉讼律师不得代理。我国是否也采取此种做法存在有争议，尤其是律师界。主要观点，完全排除律师对小额诉讼当事人提供法律服务是不妥当的。相反的观点是，既然是小额，又是单纯的钱债纠纷就没有必要让律师参与，律师参与有可能导致案件的复杂化。我个人认为，还是应当交由当事人自己选择，毕竟关系当事人自身的利益。(3)小额诉讼程序与简易程序的关系问题。这一问题涉及小额诉讼案件是否可以由法官裁量转为简易诉讼程序。一般认为，应当给予法官这种裁量权，因为小额诉讼案件情形也并非单一化，规定只能适用小额诉讼程序过于绝对化。(4)小额诉讼审理的简易化。小额诉讼案件审理应当比简易程序的审理更加简易和灵活。例如，起诉方式的表格化;免去审前准备程序事项，直接审理;根据情形判决书可以不写理由、判决书表格化;小额诉讼案件的审理可以在非工作日时间，如晚上、周末、节假日等。

二、再审制度修正中的诉讼效率与公正的博弈

2007年《民事诉讼法》第一次局部修改时，再审程序就是修改的重点之一，但从实践的情形来看，再审程序和制度依然有继续修正的余地。因此，借此次全面修改之机，再次调整再审程序也是妥当的。本次对再审制度再次修改中除了如何处理审判权与检察监督权之间的关系之外，另一个问题就是如何处理诉讼效率与公正的关系，而且两者之间存在内在的牵连关系。主要涉及以下几点:

(一)关于本案再审是否应当由上一级法院进行的问题

1991年的《民事诉讼法》第178条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”司法实践中再审审查和本案再审通常都是由作出裁判的原审法院进行。2007年《民事诉讼法》修改再审制度时，考虑到人们对原审法院担当再审法院可能影响其审判公正性的顾虑，将其修改为“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审”。这一修改的实际结果是，上级法院再审案件的负担大大加重，主要体现在高级法院和最高法院再审案件的负担。对此，法院系统认为，这不利于审判工作的合理分担，应当在本次《民事诉讼法》修改之际予以调整，恢复到2007年修改前的制度设计。对此，我认为既要考虑民众对上级法院相对信赖的心理状态，也要顾虑法院再审工作均衡性。公众对上级法院的信赖，实际上是公众对诉讼公正的诉求和期待，因此，不能仅仅考虑审判效率的问题。在这里，审判效率、成本应当适当让位于诉讼公正。笔者认为合适的调整的方法是赋予当事人的选择权，以缓和两者的紧张关系，即是由原审法院再审，还是上一级法院再审，可以由当事人选择，如果再审申请人向原审法院申请再审的，可由原审法院再审;如果向上一级法院申请再审的，由上一级法院再审。

(二)关于本案再审审理程序的问题

按照现行《民事诉讼法》第186条的规定:“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”问题在于，由于按照一审程序审理就意味着当事人可以对再审后的一审判决再行提起上诉，上诉法院也可以在规定情形下发回重审，其结果是本案再审的效率大大降低。虽然，从理论上，既然是本案再审那么一切程序都应当重来，但毕竟是再审应当考虑再审效率的问题。如果顾及再审效率的问题，则比较好的方法是专门设置本案再审的审理程序，该程序可以考虑本案再审一审终审，无论原审裁判是按照一审还是二审程序作出的。仅仅是简单地规定，参照或按照第二审程序对再审案件进行再审都存在问题，因为有的原审裁判是基层法院作出的。

(三)是否应当将向法院申请再审作为向检察机关申请抗诉的前置程序

此问题源于这样的实践冲突，即一些当事人向法院申请再审后，由向检察机关申请抗诉，或者在没有向法院申请再审之前，便向检察机关申请抗诉。这就有可能消耗更多的司法资源。司法资源的问题也就包含在诉讼效率的范畴之内，尤其是第一种情形。于是设置向法院申请再审的前置程序的意见就自然被提出来了。申请再审前置意味着，检察机关只有在当事人向法院申请再审，法院驳回再审申请或不予理睬时，检察机关才能受理当事人抗诉申请，决定是否提起抗诉。问题在于，前置是否影响了检察监督权行使的主动性?这里显然存在检察监督与司法资源整合的紧张关系。检察监督的制度目的在于实现诉讼公正，因此这一问题，也是诉讼效率与公正的冲突和博弈问题。应当说两者都有一定的道理，深层的问题是，司法权的内涵以及司法权的制约方式。

(四)再审的性质与公正的终极追求

由于受特定意识形态、传统观念的影响，在具体案件中追求终极公正似乎成了当下一种无法超越的观念，因此，也就导致了案件始终无法实现终结，致使法律关系始终处于不稳定的状态之中，也导致了司法无权威。追求终极公正是一种极端、偏执的公正观，是非法律意义上的公正。法律意义上的公正应当是有条件的、具有时效性的。法律上没有绝对的公正。法律上公正要受制于诉讼效率和法的安定性。减低再审的门槛、扩大再审之门、宽松的再审事由都将导致公正与诉讼效率、法的安定性之间的失衡。终极公正观也使得我们对再审的性质缺乏深刻的认识，在这种观念支配之下，也就不可能充分意识到再审只能是一种非常救济程序。虽然再审救济是实现公正的一种途径，但这种途径因为必然影响诉讼效率和法的安定性，因此只能是一种特殊途径，只有特定的情形下，才能开启再审救济之门。没有这种认识，反复再审就很难避免。我们希望能够通过本次民诉法修改解决多次再审的问题。明确规定，原则上经过合法再审程序之后，不能允许再次申请再审、启动再审，但从目前的修正方案来看尚未解决这一问题。

三、送达制度修正中诉讼效率与公正的博弈

在民事诉讼的理论体系中，送达似乎算不上一个重要的、基本的问题，但在民事诉讼的运行实务中，诉讼文书的送达则是一个十分重要的环节，因为符合法定要求的送达往往是诉讼文书发生法律效力的前提。

在我国特殊的社会背景下，“送达难”是法院审判中经常面临的难题，实质反映的是送达效率问题。根据《民事诉讼法》第78条的规定:“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”该条规定就是所谓直接送达。民事诉讼以直接送达为首选或原则，直接送达原则是诉讼公正最直接体现，只有在直接送达无法实现时，才能采用其他送达方式，例如，公告送达。对于有些法律文书的送达，现行《民事诉讼法》还设置了特殊的规定，例如，调解书的送达就不能采取留置送达的方式。这也是充分考虑了诉讼的公正性因素。所谓送达难，主要是指难以以直接送达的方式送达法律文书，同时，在法律上又无法其他送达方式可以替代，例如公告送达。公告送达虽不存在任何困难，体现了诉讼效率，但公告送达的实际送达效果是所有送达方式中最低的，受送达人不知送达内容的概率很高，也就是说公正性相对是最低的，因此，是一种特殊慎用的送达方式。

导致直接送达难的原因主要有以下几点:(1)实践中对方当事人的送达地址往往是另一方当事人提供的，例如，由原告提供被告的受送达地址。但因受送达人职业变化、拆迁、搬迁等导致的地址变化，致使受送达人的相应地址已经发生变化;(2)当事人试图逃避诉讼或法律责任而故意离开经常居住地、注册地等不接受送达;(3)个别当事人单位不配合法院送达工作，不愿提供当事人有效的地址、电话，导致无法直接送达。

要化解这一难题，《民事诉讼法》需要进行相应的修改。基本思路是扩大直接送达的适用范围，即扩大实际接受诉讼文书的主体范围，以此提高诉讼效率。例如，以下情形均视为直接送达:在难以向本人直接送达的，可以交由与他共同生活的成年人、工作单位负责人或者负责收件的人签收;受送达人为法人或者其他组织的，可以由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代理人的，送交代收人签收。在送达方式上，也可以考虑在当事人同意的情况下，法院可以采取电子送达的方式予以送达，例如，传真、电子邮件等。电子方式应当是最有效率的，不过只有在相关技术能够提供支持时，其公正性才能得到保障。当然，直接送达的具体方式也与具体的送达诉讼文书有关，例如，判决书的送达就应当使用更为慎重的方式。实践中就存在法律文书虽交由其代理人签收，但代理人却没有转交或迟延转交给被代理人的情形。因此，有人主张需要特别授权，否则不能由代理人代为签收。也有的认为无需特别授权，签收受送达文书的行为应包括在一般代理权限范围之内。代理人没有转交受送达法律文书的，构成相应的民事责任。这样处理比较好地做到送达效率与诉讼公正的均衡。

四、审级制度修正中效率与公正的博弈

我国现行的审级制度实现的是两审终审制，即案件经过两级法院审理之后即告终结。不可否认，在我国，上诉审不仅具有事实审的功能，也具有法律审的意义，上诉审法院不仅可以就上诉的原审法院的事实问题进行审理，重新予以确认，也当然可以对上诉的原审法院在法律适用的问题进行审理，根据法律，纠正原审法院在法律适用上的错误。但由于我国两审终审的制度安排决定了在二审程序中要求更高程度地实现法律适用统一的作用必定是十分有限的。我国实行的是四级法院体系，实践中绝大多数案件的第一审在基层法院，这些案件的终审法院即为中级法院，如此多的中级法院作为终审法院必然难以避免法律适用的统一性。法律适用统一性的要求应当是全国统一，仅仅在中级法院的辖区内实现统一是远远不够的。因此为了实现在更高程度上的法律适用统一性，应当考虑审级制度的改革，设置有条件的三审终审制度，不仅有利于提高审判的质量，也有利于法律适用的统一性。当然。如果将所有案件的审理均设计为三审终审，其诉讼和审理的成本又太高，因此，在审级制度的重构时应当考虑多重因素的衡平问题。笔者主张，我国的审级制度应实现“多元审级制”，即对于部分争议数额小的财产争议案件或简单的非讼案件实行一审终审，部分争议数额大的案件实行三审终审，其他案件实行两审终审。这样的审级设置既考虑了被救济权利的大小与救济手段成本的协调问题，还考虑了事实审和法律审与多次审理的绩效问题。

这里“审理绩效”是指，案件的审理对于实现实体正义和程序正义的实际效果。应当注意的是，虽然我们从哲学上可以说，人们对事物本质的认识往往不能一次完成，需要多次、反复的认识，才能达至其本质，但从记忆信息衰减的法则来讲，时间越长，人们对案件事实的记忆信息就可能不断衰减，因此，多次审理并不一定能够使人们对案件原发事实的认识变得更加清晰。因此在案件事实的认定上，应当充分尊重初审法院的判断。出于对上诉救济价值的一般认识，将事实审限定在两审之中是比较妥当的，从审理绩效角度讲，没有必要将第三审也设置为事实审，将第三审设置为事实审不仅提高了纠纷解决的成本，加重了当事人和裁判机关的负担，也不利于对案件事实的正确认定。将第三审设置为独立的法律审是妥当的，即审理案件争议所涉及的法律问题，而不涉及事实问题，这样既有利于保障法律适用的统一性，也充分尊重了初审和二审法院对事实的认定判断，还兼顾了诉讼救济的成本。应当注意的是，由于法律审仍然是上诉救济体系的构成部分，因此法律审也同样具有程序救济的功能，即当事人对第二审法院的裁判不服时可以有条件地寻求第三审法院的法律救济，如果符合法律审的条件，一旦法院受理，就会阻断原审裁判发生法律效力。当第二审法院的裁判在适用法律方面存在错误时，法律审法院应当撤销其裁判发回重审或直接予以纠正。也有的外国学者将救济功能作为法律审的第一功能，而将追求法律适用的统一性作为次一级或第二功能。一种程序的运行一定会有消耗，是有成本的，而过高的成本将可能使其程序成为一种社会负担，从社会收益与成本的关系来看，该程序存在的价值将会大大减损。权利救济都是有成本的，如何协调权利救济的收益与成本之间的衡平关系始终是权利救济程序建构的一个问题。法律审程序的建构也同样面临这样的问题，尤其是作为叠加的更高一级的法律审程序更是如此，作为一种具有复审的救济程序必然会因为过程的再次重复而消耗诉讼资源，所以必须谨慎对待。从原理上，越是高级的程序，其运行的成本就将越高，它的启动控制就应当越发严格。

法律审程序的基本或主要的限制在于，法律审的对象只能是法律问题，而不是事实问题。从法院审理的权限角度来讲，就是法律审法院的审理权限仅在于法律问题的审理和判断，而事实问题的审理和判断的权限在第一审法院和第二审法院。因此，这里就涉及一个界限:事实问题与法律问题的区分。如果不能将案件的问题区分事实问题和法律问题，也就难以适用法律审程序。从理论上讲，事实问题和法律问题的区别在于，判断某一事实或行为存在与否的问题，属于事实问题。事实问题的判断不涉及人的主观认识问题，仅就客观存在与否进行判断，例如当事人人是否实施了某种行为;某种事实状态是否存在等等;而判断某一事实或某一行为是否存在法律上的价值，则属于法律问题。法律问题涉及法律上对特定事实或特定行为的评价问题。例如，被指控加害的加害人是否实施某一行为是事实问题，而该行为是否属于加害行为，还是正当行为则属于法律问题。事实问题必须由当事人通过证明加以解决，法官只是判断是否已经加以证明。法律问题不需要当事人加以证明，而是由法官根据自己的判断予以解决。

由于事物之间的联系本身是复杂多样的，尽管事物之间存在差异，存在类别，但有时这种差异又因为它们相互之间的联系而有时变得模糊。事实问题与法律问题的区别也是如此。例如，关于经验法则的适用问题、(详细论述见本章关于经验法则问题的讨论)法律行为的解释问题、不确定的法律概念的解释问题等等究竟属于事实问题，还是法律问题就存在争议。(这也是成文法国家在司法运行中概念先行所必然要遇到的问题)。因此，也有的学者认为区分事实问题与法律问题没有意义。不过，尽管事实问题与法律问题在某些情形难以清晰界定，但不等于在一般情形下均不能界定，在通常情形，事实问题与法律问题按照上述标准依然是可以区分的，因此，法律审作为独立的程序是可行的。

五、举证时限制度修正中的诉讼效率与公正的博弈

民事诉讼中的举证时限制度并非是由民事诉讼法所设立的，而是由最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》这一司法解释所设定的。但这一制度从一开始就受到人们的质疑。

草案第十项中增加二条，作为第六十五条、第六十六条。其中，“第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。”

本项修改主要是针对2002年最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》中举证时限制度所进行的调整。由于人们通常将证据若干规定中关于举证时限理解为严格失权，由此引发了人们的不满③李 浩:《举证时限制度的困境与出路》，《中国法学》，2005年第3期。，因此，本次《民事诉讼法》修改就想利用修改之际从立法上对此予以修正。修正案中的“六十五条”规定就是这种设想的结果。基本设想是将严格失权改为宽松失权④此 处的相对失权虽然也是相对于超限即发生失权效果的意义来讲的，但与证据规定中超限的例外有所不同，证据规定的超限例外是只针对所谓“新证据”。)。即没有及时提供证据的，也并不当然失权。有两种情形:其一，未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，理由成立的，提供的证据有效;其二，根据该条的文意，理由不成立的，可能面临四种结果:训诫;罚款;赔偿拖延诉讼造成的损失;不予采纳证据。如果不予采纳证据是无正当理由所带来的后果之一的话，那么，这就意味着在法院对当事人的超限行为采取前三种措施中的一种之后，证据依然是可以采纳的。

这样的规定可能面临着以下问题:

其一，如此的规定有可能直接否定最高法院《民事诉讼证据的若干规定》中关于举证时限的制度。需要问的是，这样做是否有些草率?举证时限制度的核心是对何时提出证据设定时限，一旦超过时限将发生失权效果。虽然，人们对举证失权有异议和不满，但并非就应简单地否定这一制度。这一制度实际是人们误读和执行中的问题。举证时限制度本来就不是绝对失权，对于提高诉讼效率和促进和解、调解并非没有意义⑤张卫平:《举证时限制度若干问题的探讨》，《人民司法》，2003第9期。。

其二，该规定的前提条件有两个:一是没有及时;二是无正当理由。“没有及时”是弹性相当大的表述，与证据规定中超过举证期限有很大的差异。举证时限有着明确的期限规定，而及时与否在确定上就弹性很大，以如此大的弹性规范作为处罚、赔偿损失以及是否采纳证据的依据明显是欠缺妥当性的。

其三，导致超限行为与证据失权效果分离。一旦超限行为与证据失权的效果分离，超限行为人就会评估超限行为与处罚之间的成本收益关系。

最后，对于超限行为应当如何处理，给予了法院过大的自由裁量权。从训诫到罚款，何种情形下应当给予训诫，何种情形下予以罚款?不同程度的处罚通常的根据是违法的严重性程度，但对于没有正当理由没有及时提供证据所导致的影响是很难判断的。如果因为没有及时提供证据而致诉讼延迟时，如按照给对方带来的损失大小来判断，则因为已经有了赔偿损失这样的规定，因此，以损失大小作为处罚的因子就没有意义了。这就可能导致法院仅仅是训诫或轻微处罚后依然采纳证据这样的结果。训诫和罚款也就成了单纯针对未及时提供证据的处罚措施了。

另外，赔偿拖延诉讼造成的损失也是一种看起来很美，但其实很难实施的措施。拖延诉讼造成的损失究竟是对方当事人因为诉讼延长所发生的费用，还是包括实体上的经济损失，如请求给付金钱的利息损失?无论何种情形都存在难以确定的问题。在《民事证据规定》中也有关于“一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持”的规定。(第46条)但在实际上，这一规定从未执行过。除了本条规定本身的正当性有疑问之外，费用的计算是一个难点，尽管是所谓“由此扩大的直接损失”。

基于上述问题的存在，笔者认为，应当在《民事诉讼法》中明确规定举证时限的制度，只是在举证失权的条件上规定更为宽松一些，如果基于时间关系不能精确、细致地对举证时限制度加以规定，也可以放弃此规定，依然通过司法解释加以调整。

结语

如何在《民事诉讼法》修改以及制度适用中更加精细地考量诉讼效率与公正的博弈关系是民事诉讼法学一项需要长期研究的课题。处理诉讼效率与公正的关系既需要坚持民事诉讼法的基本原理、原则，也从实证出发，考虑制度的实际效果、大众的认知心理和社会现实，不断调试做到诉讼效率与公正的均衡，因此，实证研究是必不可少的。现在的问题是，由于实证研究不够充分，许多制度中诉讼效率与公正的关系调谐也就缺乏实证根据，没有可摸的“石头”，也就无法进行有效的探索。这是我们在制度修正中所需要解决的问题。